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創業糾紛，請使用正確姿勢保護自己

峰瑞資本 2017-04-25 10:29

本文由峰瑞資本（微信ID：freesvc）授權i黑馬發布。

你有一份不錯的創業計劃，幾位靠譜的同道中人。開始時，你們並肩奮戰。很快，你發現股東失職，員工的能力與崗位並不匹配，技術骨幹正在被對手挖角……你被迫簽下第一份離職協議書，而這只是麻煩的開始。

有人說，創業者應該主導全局，不能被細節絆住腳。可你一定熟悉那些創業公司因各類糾紛而分崩離析的情節。若想保證公司在正確的道路上走得紮實，你需要一些能夠自我保護的法務知識。

協議篇

Q：員工進入公司工作一般需要簽訂什麽協議？

A：需要簽訂正式的勞動合同，約定試用期、勞動期限、報酬等相關事宜。公司部分工作人員還應當簽訂保密協議、競業禁止協議及知識產權歸屬協議，前述協議還可以通過條款的形式在勞動合同中與公司員工訂立。

Q：保密協議針對的對象主要有哪些？公司是否需要向其支付費用？

A：保密協議針對的應當是能接觸到公司商業秘密的負有保密義務的人群，如高級管理人員、技術人員等。從法律層面而言，保守商業秘密是員工的法定義務，公司無需支付相應的對價。

Q：公司商業秘密主要範圍是什麽？

A：商業秘密的法律定義為指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。商業秘密不為公眾所知悉，能夠為權利人帶來經濟利益，且具有實用性，權利人通常會采取技術手段等保密措施。常見的商業秘密有知識產權、商業信息。

Q：競業禁止協議應針對哪些對象？是否需支付費用？補償金標準是什麽？

A：依據勞動合同法規定，競業禁止的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業禁止條款，或者直接與之簽訂競業禁止協議，約定在解除或者終止勞動合同後的競業禁止期限內，公司按月給予的勞動者經濟補償。依據最高院的司法解釋四，通常如無約定具體金額，補償金為勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的 30%，補償金按月支付。前款規定的月平均工資的 30% 低於勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。

Q:  簽訂競業禁止協議應註意哪些事項？創業公司是否有必要？

A：競業禁止協議訂立時需註意競業禁止的最長期限為 2 年。競業禁止對象並非全體員工而是負有保密義務人員、高管及高級技術人員。競業禁止的起始期限為員工離職之日起算，用人單位應當按月支付經濟補償。所以協議中就經濟補償金額、期限、競業範圍、違約的賠償金都應當明確約定。鑒於創業公司初期是以人為本，創業團隊的人員往往是企業最核心的競爭力，故提前設定競業禁止協議非常必要。

Q：員工手冊中是否可以約定競業禁止？ 

A：因競業禁止協議或條款是勞動者個體和用人單位基於勞動關系設定的權利義務，具有個體特性，因每個勞動者的崗位重要程度、崗位性質均不相同。而員工手冊為針對不特定的公司全體的勞動者而適用的規章制度，普遍設定競業禁止條款不符合法律就競業禁止對象的定義，也不能體現勞動者個體的差異性，並不利於公司運用勞動法律條款對特定的關鍵崗位勞動者的限制。

Q：在競業禁止方面公司股東與員工是否應當區別對待？

A：競業禁止是基於勞動關系基礎上的權利義務，如是針對股東的競業禁止，必須先確定股東和公司存在勞動關系，如無勞動關系的股東則無法與公司簽署競業禁止協議。

Q：知識產權歸屬協議是否有必要簽訂？一般針對哪些對象？

A：通常，知識產權歸屬協議針對公司全體員工，作為勞動合同的附屬文件之一，特別是對於技術人員來講更是如此。法律允許企業通過協議方式，約定與員工履行職務相關的全部權利歸企業所有，並不需要支付費用。但從激勵角度，企業可以自行設定相關獎勵。

工作篇

Q：公司與員工如何約定試用期，可以單獨訂立試用期協議麽？雙方協商一致能延長試用期麽？

A：單獨的試用期合同是無效的，對此問題《勞動合同法》有明確規定。即《勞動合同法》的規定：“試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限”。但 “試用期合同” 的無效，並不導致勞動法對勞動者的保護失效，法律上將視為雙方簽訂了 “以試用期的長短為期限” 的勞動合同。

《勞動合同法》規定：“勞動合同期限三個月以上，不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月”。

根據勞動法的基本原則，用人單位與勞動者通過協商一致可以變更勞動合同的內容，但是，這種協商變更不能違反勞動法律的強制規定。而法律上關於只能約定一次試用期的規定，一般被認為屬於強制性規定，不能通過協商一致規避，因此即使雙方協商一致，也通常被認為違反了《勞動合同法》的規定，屬於違法約定試用期，從而無效。員工如果反悔，則延長的試用期將不會發生效力，公司據此作出任何決定也將存在很大風險。所以，單位應當在簽訂試用期條款時，盡量將期限約定為法律允許的相對長的期限，避免試用期條款約定產生的風險。

Q：企業做出調崗決定，員工是否必須無條件服從？

A：《勞動合同法》規定，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更後的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。這也意味著，從法律規定層面，在勞動合同沒有特別規定的情況下，調整崗位作為合同變更的重要內容，須滿足兩個基本前提：雙方協商一致，且采取書面形式。二者缺一不可，一般而言，用人單位若沒有經過協商一致而單方調崗，除非符合法律特定情況的規定，否則，員工有權拒絕。勞動合同應當按原約定繼續履行。

Q：勞動合同約定 “可根據需要進行調崗” 是否有效？

A： 一般認為，勞動合同不同於普通民商事合同，當事人的意思自治受到法律限制。對於勞動合同而言，傳統上理解法律規定的原則是變更需要協商一致才可以，這種變更一般是指實際發生之時，而不能預先約定。雖然近些年不同地區出現更為寬松的理解，並且法律確實並未明文禁止勞動合同中對於單位可調整崗位條款的約定的效力，實踐中也沒有完全否定此種條款效力，但勞動合同事先對崗位調整的約定也並不代表企業可隨意進行單方調崗，在操作崗位調整時，企業依然應當遵守以下規則：

調整崗位必須具有充分的合理性，調整後的崗位與調整前的崗位應有一定的關聯，譬如把銷售經理調整為銷售主管可以認定為合理的，而把財務經理調整到銷售崗位則可能欠缺合理性。

勞動者被調崗後能勝任新的工作，如果不具備適任能力，用人單位還應當負責培訓教育，以使勞動者能適應新的工作崗位。

調整前應履行必要的告知和解釋義務，做到有理有據（註意保留證據）。

Q：員工不勝任現有工作崗位，可否隨意調崗？

A：不勝任工作是企業調崗的常見理由，根據《勞動合同法》的規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同。本條間接規定了在員工不勝任現有崗位的前提下企業有單方調崗的權利。但該單方調崗的權利也不是不受任何約束，企業在操作不勝任調崗時應當把握：

用人單位應有充分的證據證明勞動者不勝任現有工作崗位，即該勞動者確實不能按照單位的要求完成勞動合同約定的任務或者同工種崗位人員的工作量，在實踐當中一般需要以 “崗位說明書”、“目標責任書” 等文件予以佐證，並配套有公平合理的考核程序。

調整後的崗位應與勞動者的勞動能力和技能相適應，保持一定的合理性，否則調崗的效力也可能受到質疑。  

Q：員工不服調崗拒不到崗，可否認定為曠工？

A：由於調崗往往涉及員工的切身利益，譬如薪酬標準，所以往往會受到員工的抵制，有的是明確表示拒絕，在單位態度也比較強硬的情況下，一些職工最常見的做法就是 “以調崗不合理為由拒絕上班”。

以員工曠工之名行使合同解除權一般需要基於兩個重要前提：第一，崗位調整是合法合理的，有法律依據和事實依據。而假如崗位調整不具備合理性，其紀律處分也就失去了先行的依據。第二，員工的行為屬於 “曠工”，曠工一般是指：除有不可抗拒的因素影響，導致職工無法履行請假手續情況外，職工不按規定履行請假手續，又不按時上下班，即屬於曠工；同時，依據公司有關制度，可以據此解除勞動合同。

所以，對於員工不服從調崗拒不上班的情況，企業應當註意審查調崗的合理性和合法性，如果能夠確保調崗的合法性，同時有確鑿證據證明員工拒不上班，且有相關制度依據，則可以考慮單方解除合同；但如果在雙方處於爭議狀態（例如員工已申請仲裁）的情況下，建議不急於做出處分決定，一般而言，在勞動爭議程序中做出的單方的處分行為往往會被認定為無效。

Q：不勝任工作的調崗，可否同時調薪？

A：企業調崗的目的之一就是合理的調整薪酬，否則對許多企業而言，調整崗位就失去了意義。崗位管理包含了崗位的薪酬管理，崗位異動也往往伴隨著崗位報酬標準的變動，法律規定了企業在員工不勝任前提下可調崗，其讓渡的應當是完整的崗位管理權，該權利包括履行新的崗位薪酬標準、新的考核辦法等等。員工因不勝任工作而被調整到新的崗位，其薪酬應當根據新崗位的標準確定，否則有違於 “同工同酬” 的基本立法思想。

Q：合同到期後續簽應當註意哪些問題？

A：對於第一次合同到期後，一般只是單純續簽的問題。但如果一個月內沒有及時續簽，目前法院對此的態度是也需要按月支付雙倍工資，如果滿一年仍未補簽合同，則視為訂立無固定期限合同。對於合同到期後已經符合簽訂無固定期限勞動合同的條件的情況，如果員工提出但單位沒有及時簽訂書面勞動合同，則根據勞動合同法規定，單位也需要支付雙倍工資，直至簽訂日，而且並沒有一年的限制。

Q：以什麽樣的方式處理員工 “停職留薪” 比較合適？

A：對於勞動合同法環境下的停薪留職問題，我們在實踐中處理的通常方式是，由用人單位和勞動者就其所涉及的相關問題進行協商，然後雙方就協商一致的內容簽署一份協議書，對原有勞動合同內容進行變更。停薪留職所牽涉的主要問題一般包括：是否保留崗位和職務、工資以及福利待遇、社會保險、住房公積金等。對此類內容，一般只要雙方協商一致即可。不過，對於社會保險問題，按照現行法律法規的規定，從各地方實踐看，一般而言，只要雙方勞動關系存續，用人單位就負有為勞動者繳納社會保險的義務。

所以，如果用人單位不願負擔此部分費用，可以與員工協商由員工實際負擔此部分社會保險費用（不宜在協議書中直接約定），並在簽署協議前將該筆費用全部交付用人單位。至於停薪留職期間發生員工人身損害問題，從現行規定來看，只要員工不是執行用人單位的工作任務，那麽該等損害原則上應由其自身承擔。

離職篇

Q：試用期期間辭退員工是否應支付經濟補償金或代通知金？不符合試用期錄用條件必須簽訂書面文件嗎？

A：如不是符合勞動合同法的法定的公司因員工過錯導致單方解除理由，如勞動合同法第三十九條規定包括員工嚴重違紀、不符合錄用條件等情形，即便是試用期員工公司也應當支付經濟補償金及代通金。通常錄用條件應當事先明確設置，並告知員工，盡管法律沒有就錄用條件的書面要件進行明確規定，但是為避免發生爭議時的歧義，最有效的方法就是事先讓員工簽署確認書面的錄用條件。

Q：符合《勞動合同法》第四十條第（一）款規定時（例如員工因患癌癥且醫療期已滿而解除勞動合同），用人單位解除勞動合同，需要給予勞動者何種補償？

A：此種情況下，用人單位需要履行的義務包括：

可以通過提前三十日以書面形式通知勞動者本人的形式，解除勞動合同。用人單位也可以通過額外支付勞動者一個月工資，解除勞動合同，該額外支付工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。

還應當按照勞動者在單位工作的年限，向勞動者支付經濟補償。

用人單位同時還應發給勞動者不低於六個月工資的醫療補助費。患重病和絕癥的還應增加醫療補助費，患重病的增加部分不低於醫療補助費的百分之五十，患絕癥的增加部分不低於醫療補助費的百分之百。

Q：是否可以通過勞動法約束掌握核心技術的人員不脫離團隊？

A：如果說 “不脫離” 是指不從公司離職，則勞動法上很難做到，員工有權辭職（不能強制用工）。但如果說 “不脫離” 是指不對公司造成不利影響，通常情形下，勞動法上配套的制度設計是，對於技術人員會設定競業禁止（通常最長期限為2年），約定技術人員不得進入的企業；此外，如公司提供過相關的專項培訓，也可簽訂培訓協議，就公司支付的培訓費用設定對應的服務期。

Q：合同到期後會出現不能離職的情況麽？

A：勞動合同期滿但是用人單位與勞動者因培訓而約定的服務期尚未到期的，一般情況下，勞動合同應當續延至服務期滿，這也是用人單位可以主張的權利。另外，勞動合同到期後，還可能存在順延的情形，包括：女職工三期、醫療期、工傷停工留薪期等情況。

Q：如何做好員工的退出機制，通過員工手冊可以讓不適合的員工離職麽？

A：“不合適” 在法律上，包括嚴重違紀和不勝任工作等情形。對此，在勞動合同中或附件中可設置員工的崗位職責範圍，及員工手冊中可詳細列明嚴重違紀、不勝任工作等導致解除的情形。建議該些職責範圍及情形的設置要盡量可衡量，具體化，避免訂立一些非常籠統，一旦發生問題，無法具體化導致員工有爭辯的空間。在解除勞動關系後，如發生爭議，員工要求恢複勞動關系，關鍵是公司可否證明 “勞動合同無法繼續履行”，通常公司可采取錄用新人頂崗，調整組織架構等方案，盡量在仲裁及訴訟階段進行抗辯，主張勞動關系客觀無法繼續履行。

Q：在公司任職的股東如何離職或辭退？

A：股東的權利和股東作為勞動者在勞動法上的權利並不能混同。股東基於股權可能對公司享有公司法項下的權利包括分紅、表決等權利，如果想從公司的股東退出，屬於股東之間協商問題。而股東如果同時作為勞動者的身份任職，需要遵循勞動法的規定，包括嚴重失職、違紀、工作不勝任、醫療期滿、客觀情況發生變化、企業提前解散等情形下均可通過法定程序予以解除，或雙方協商一致解除勞動關系。實踐中，基於股東與公司和其他股東緊密關系，通常會協商離職，但也不排除矛盾激化無法協商解決，就需要按照勞動法規定合法處理。

爭議解決篇

Q：在單位單方解除的情況下，發生爭議後員工可能就不會再來上班，這種情況下爭議期間的工資支付標準如何確定？

A：若單位單方解除合同的證據和理由不充分而被認定為違法解除，那麽員工不來上班的過錯應在單位一方，按照勞動部相關規定，單位應當按照員工上班的正常工資標準來向其支付工資。個別地方性法規和辦案文件中，也會進一步區分是基於實體原因還是基於程序性原因導致勞動合同解除違法，如果是實體原因，則需要根據實際工資標準進行賠償，如果是程序性原則，則可以只按照地方平均工資標準或者其他特定工資標準進行賠償。

Q：在哪些情形下，用人單位需要向員工支付雙倍賠償金或者雙倍工資

A：根據《勞動合同法》的規定，在以下情形下，用人單位需要向員工支付雙倍的賠償金或雙倍工資：

用人單位違法解除或終止勞動合同，同時，員工不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當按照正常情況下解除或終止勞動合同經濟補償標準的二倍，向員工支付賠償金（即通俗所稱 “雙倍賠償金” ）。

用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與員工訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資；用人單位違反規定不與應當訂立無固定期限合同的員工訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起，向勞動者每月支付二倍的工資。

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