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證監會滲透PE監管

　　在2012年幾經修訂的《證券投資基金法》（下稱新《基金法》）頒佈後，PE監管明顯轉向，中國證監會將發揮更大的作用。

　　2013年1月4日，新年第一個交易日。中國證券投資基金業協會（下稱基金業協會）公告了最新的資產管理類特別會員名單，除陽光私募機構外，保險資產管理機構、私募股權投資機構（Private Equity，下稱PE）榜上有名。

　　新《基金法》）在2012年的幾番修訂，讓PE是否入法的討論愈加熱烈。從公佈後的新《基金法》文字上看，並未直接出現「私募股權投資」字樣，大部分條款也更傾向於對公募基金和陽光私募基金的監管，然而細究其中條款，PE機構已經實質入法。

　　一位接近新《基金法》起草小組的人士表示：「新《基金法》是一種妥協，是證監會、發改委等多家部門之間的妥協，未來證監會會對涉及二級市場的大型PE進行監管。」

　　儘管尚無具體PE監管措施出台，但按照新《基金法》，證監會需要對PE機構在二級市場的退出、參與上市公司定向增發、併購等業務行為進行監管。

　　中國證監會主席郭樹清在基金業協會成立大會上的發言已經昭示了證監會雄心。「希望協會從成立開始，就能跳出基金業的圈子，牢牢把握財富管理行業的發展大趨勢，打破條塊分割、規模偏小、服務能力不足的局面。」

　　行業格局即將生變。

起步備案

　　「從新《基金法》具體條款上看，PE機構需要到基金業協會備案，否則他在二級市場的行為都屬於違法。」一位監管層人士坦言。

　　同時他表示，即使不參與定向增發，除非PE基金管理人能夠保證自己所做的每一項業務都與證監會的行政審核無關，可以不在基金業協會備案，否則都需要進行備案，主動納入中國證監會監管體系。「除了地產基金業務與證監會基本無關，其他PE基金基本上很難完全釐清。」

　　「我們目前還未接到具體監管要求，也沒有仔細研究，如果將來有明確的法律要求，規定PE基金必須到基金業協會備案，我們會遵守法律規定。」一位知名大型PE基金創始合夥人表示。

　　新《基金法》規定，「非公開募集基金募集完畢，基金管理人應當向基金行業協會備案。」同時，附則規定，「公開或者非公開募集資金，以進行證券投資活動為目的設立的公司或者合夥企業，資產由基金管理人或者普通合夥人管理的，其證券投資活動適用本法。」

　　「證監會一直堅持將PE基金的募集、投資和退出行為都納入新《基金法》的監管範疇，但最後留下的只有對投資行為的監管。」接近新《基金法》起草小組的人士透露。該人士稱，在一審稿討論的過程中，證監會試圖將所有以合夥制和公司制形式存在的基金的募集、投資、退出全部入法，因為阻力很大，在二審討論中將募集和退出撤掉，最終稿僅保留了投資行為的監管。

　　關於證券投資的範疇如何界定，如何理解，將成為未來如何釐清PE遵循規則的先決條件。「雖然沒能把募集和退出放進來，投資行為還是包含在法內。儘管法條表述是『非公開募集基金』，現在基本上都是以合夥制和公司製為形式組織起來的基金，因此公司制合夥制的基金實質納入了。」上述監管層的人士表示。

　　不過，一些PE機構顯然還沒有消化理解這部新出台的法律。

　　「我們不認為PE納入了新《基金法》的監管範圍，這個是很明確的。新《基金法》出來之後，吳曉靈女士召集我們幾家大的PE去座談，還非常明確地表示PE並沒有入法。」一位大型PE基金高管反駁PE實質入法的觀點。「當時所有的媒體標題都是，PE沒有入法。」

　　這位人士認為，「如果PE基金參與定向增發，納入證監會監管無可厚非，但如果僅僅是投資的公司在二級市場減持也要被監管，我認為不合邏輯。」

　　非公開募集基金是否納入新《基金法》的爭議，源於現有VC（風險投資 ）/PE行業的監管格局。

　　目前在VC/PE行業的實際運作中，發改委進行了實質監管。在這一背景下，新《基金法》的修訂成為劃定證監會和發改委等部門權限的依據。

　　發改委、商務部等部門認為，投資於非上市公司的股權投資基金，在投資運作方式、對管理人的專業資質要求、風險控制等方面都與專業證券投資基金不同，因此股權投資基金不屬於新《基金法》調整範圍。

　　但證監會認為，實踐中的私募股權投資基金除了投資股份有限公司的股票（包括未上市股份有限公司的股票），還投資於有限責任公司的股權，將股權投資基金和證券投資基金納入統一監管已經是世界上發達國家的大勢所趨。

　　「《基金法》將對證券的解釋權由《證券法》下的國務院下放到了證監會，在非公開募集基金的證券投資活動的界定方面，留下一個很大的口子。」方達律師事務所合夥人郭強表示。

　　根據新《基金法》第九十五條第二款，非公開募集基金財產的證券投資，包括買賣公開發行的股份有限公司股票、債券、基金份額，以及國務院證券監督管理機構規定的其他證券及其衍生品種。

　　郭強指出，嚴格講，目前PE基金主要投資標的（如有限責任公司股權）並不屬於現行中國法律下的「證券」範疇，未來證監會在行使對於「證券」的解釋權時如何行使其裁量權值得關注。

招安大PE

　　根據基金業協會2013年1月3日晚的公告，已經有包括弘毅投資、景林資產在內的多家PE公司成為資產管理類特殊會員。

　　這一舉動被外界解讀為PE已經赴基金業協會備案。

　　「這不能說是備案，只是一個特別會員資格，因為現在PE還不是證監部門的監管對象。」一位接近弘毅投資的知情人士表示。

　　而接近監管層的人士也表示，「特別會員」的確不屬於正式備案，只是證監會的監管佈局。「所謂『擒賊先擒王』，『特別會員』就是在給PE『好孩子』『畫餅』，如果各項指標表現好，在允許陽光私募發公募基金後，將來也會給PE機構發公募牌照，當然公募也可以發私募牌照，未來實現兩邊逐漸打通。」

　　中國證監會領導在與PE機構的交流中也表示，不會將所有PE全部納入證監會監管範疇。

　　「基金業協會不希望幾千家PE都去備案，有四五十家大型PE機構就可以了。」一位大型人民幣基金高層人士稱。

　　這位人士表示，基金業協會備案標準非常高，遠高於此前發改委水平，未來推出後，一些小型PE將面臨淘汰。

　　他同時透露，基金業協會已經做好了備案的軟件，有足夠的技術力量支撐未來PE機構備案。

　　「我們會考慮適當的時候去協會申請特殊會員資格，但我們的業務是標準PE投資，包括定向增發在內的二級市場買賣業務已經僭越了PE的本分，這不是傳統的PE投資模式，我不認為證監會會對PE股權投資行為進行監管。」上述大型PE基金高層管理人士指出。

　　至於現存的公司制或合夥制PE基金的PE投資活動如果涉及到證券投資活動，是否會被認為屬於《基金法》154條規定的「以進行證券投資活動為目的」，從而被要求適用《基金法》。

　　郭強認為，如果定向增發或者PIPE（私募基金投資上市公司）只是孤立的幾單交易，並不構成該基金的主要投資活動，那麼認為該基金是以進行證券投資活動為目的恐怕太過勉強。

　　目前證監會已對保薦代表人、地方證監局的相關人員進行了多次培訓，其中關於有PE機構投資的企業IPO，證監會要求披露的信息更加詳細嚴格，「比一般公司股東披露要嚴格兩、三倍。」一位參加培訓的人士透露。

　　一位接近證監會的知情人士透露，證監會已經在開始籌備非公募基金備案制度的具體辦法。「目前還僅僅是針對陽光私募，如果證監會未來將證券投資活動定義擴大，將有限責任公司股權和非公開發行股份有限公司股票都納入進來，PE就將自動納入非公開募集基金的範疇。」

　　對於目前基金業協會的特別會員制度，上述接近證監會的知情人士認為不等同於備案，「如果PE機構選擇不加入，其市場活動和行為可能會遇到不便」。

　　消息人士稱，中國證監會計劃在第二批私募基金發公募產品的名單中加入PE機構。

　　「證監會領導表示未來會給做得好的PE機構發公募牌照，只要有能力把資產管好，就可以做業務。」一位大型PE機構高管人士透露。

　　業界人士透露，鼎暉最近募集了一隻QFII基金，大約40億美元，想介入二級市場，因此需在基金業協會備案。

　　不過也有大型PE機構人士表示：「私募都不想做公募，我們完全沒有考慮這個事情，因為二者的監管方式完全不一樣。」他反問：「PE怎麼能願意讓自己和公募一樣來監管呢？」

稅收衝擊

　　「PE機構納入新《基金法》後，還有一個關鍵問題——稅收。可能對PE機構衝擊非常大。」接近監管層人士認為。

　　根據新《基金法》規定，基金財產投資的相關稅收，由基金份額持有人承擔，基金管理人或者其他扣繳義務人按照國家有關稅收徵收的規定代扣代繳。

　　「代扣代繳這個規定很『厲害』，意味著兩點，一是PE基金的稅收要按照基金單獨計算，不能與其他應稅收入合併；二是基金浮盈可能被納入扣稅範圍。」上述接近監管層人士指出。

　　但一位PE基金合夥人指出：「浮盈不應該納入，如果浮盈也要記入納稅範疇，連QFII也會受到影響。」

　　一位稅收方面資深律師介紹，浮盈的問題是歷史遺留的一個誤讀，過去的理解認為基金就是契約性的公募基金，沒有實體，但現在的私募基金都是有形的。公司制私募基金納稅，有限合夥制在公司層面是不用納稅的，實行的是穿透制度，合夥人自己納稅。

　　「如果合夥人是法人，可以與他的其他收入合併後計稅，自然人性質的合夥人目前是按照資本利得納稅，未來還要等國稅總局對合夥企業納稅辦法的新規定。」這位律師說。

　　「代扣代繳已經在做了，一直也是根據單只基金來計算合夥人應納稅收的，合併在一起估計沒法計算。」上述大型PE基金高層人士指出。他同時表示，如果是基金管理公司的稅收，同時管理多只基金收取的管理費和分成（carry）收入會統一計算稅收。■