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公權力的插手導致不公平競爭，馳名商標制度在中國被異化，商標法修改邁出矯

正的第一步

◎ 本刊記者 任重遠 文renzhongyuan.blog.caixin.com 已在中國被誤解了近三十年的馳名商標制度，有望回歸本源。

2013年6月26日， 《商標法修正案（草案） 》二審稿提交十二屆全國人大常委會審議，草案進一步確立了馳名商標的“個案認定，被動保護”原則，並明確禁止將“馳名商標”字樣用于商品包裝、廣告等。

誕生于1925年的馳名商標制度（Well-Known Tradmark） ，是《保護工業知識產權巴黎公約》 （下稱《巴黎公約》 ）成員國達成的一項補充方案。因各國關於商標權的取得有“使用原則”和“註冊原則”的不同制度，確立馳名商標制度，可以對未註冊商標提供保護，防止已經為相關公衆知曉的未註冊商標被他人搶注，賦予權利人排除他人註冊請求和“搭便車”的權利。

但自1982年中國《商標法》頒佈以來，無論立法機關還是工商部門，都對此缺乏正確認識，更多將馳名商標視為一種國家授予的商標榮譽，並予以更高保護標準。中國馳名商標的背後，從一開始即帶有濃重的“政府之手”的影子。

1999年，世界知識產權組織《保護馳名商標的聯合建議》出台，曾在原中國國家工商局（現國家工商總局前身）內部引發“正本清源”的討論，但受部門利益影響，終究未能糾偏。隨後，在國家商標戰略的影響下，反而愈演愈烈。

公權力的插手導致有關商標的不公平競爭。因謀求馳名商標認證而引發的司法、行政領域腐敗案件屢屢發生。原本“預防搶注和使用”的制度目的落實不力，引發大量的搶注和防禦性商標申請，遠超工商部門的處理能力，令中國的商標審理周期一度長達五六年之久。

多位業內人士介紹， 《商標法修正案（草案） 》的新規定，有利於馳名商標制度回歸本源。但伴隨著多年來商標制度的發展，域外的馳名商標制度也已拓展和深化，矯正異化只是第一步，完善立法仍有空間。

異化因利益而泛濫

“現在馳名商標的概念，是一個長期沒有正面、正確宣傳，誤解很大的題目。

這次人大的修改，主要就是解決公權力插手的不公平競爭問題。 ” 中華商標協會專家委員會主任董葆霖說。

這位曾任國家商標局法律事務處處長、參與了《商標法》起草及後來歷次修改的專家告訴財新記者，國際條約和《商標法》規定的馳名商標，是為保護已為相關公衆知曉（或熟知）的未註冊商標，以及註冊商標在未核定註冊的關聯商品上，不被他人複制、模仿、翻譯後搶注或使用。發生搶注或使用的情況下，商標管理機構“不予註冊，禁止使用” ，使競爭恢複到原位即可。這本是受侵害後才能啓動的保護程序，沒有侵權爭議，就不需認定馳名商標。

據董葆霖回憶， 《商標法》最初制定時，全國人大法工委的一位領導甚至認為，中國幾乎沒有馳名商標，也就沒必要規定這一制度，以免“燒香引鬼” ，讓外國馳名商標的所有人都來起訴。

制度異化自誤解產生，更因利益而泛濫。實踐中，認定馳名商標主要是為了取得“中國馳名商標”這一榮譽。 “認定”一個中國馳名商標，即產生市場利益和促銷的“興奮劑”效應。

企業商譽本是市場選擇的結果，政府沒有資格來評價。由政府認定馳名商標，本質上是以公權力為企業做宣傳，公開打破市場主體在競爭中的平等地位，干擾了市場和消費者的理性選擇。

這其中，政府扮演了“吹黑哨”的角色。

1982年，為推行全面質量管理，由當時的國家計劃委員會和國家經濟委員會牽頭開展優質產品評比，獲評金牌的產品凡註冊了商標的都被同時授予“中國著名商標” 。制度異化大約肇始于此。

隨後，一些政府機關、社會團體、新聞單位也陸續搞起各種檢查評比，嚴重干擾企業正常經營，助長不正之風，以致于國務院辦公廳于1991年和1996年兩次發文，要求上述評比活動一律停止。

當時中國已經加入《巴黎公約》 ，馳名商標保護已成為一項條約義務。國家工商局于1996年頒佈《馳名商標認 定和管理暫行規定》 ，規定馳名商標是指在市場上享有較高聲譽並為相關公衆所熟知的註冊商標，國家工商局商標局“可以根據商標註冊和管理工作的需要認定馳名商標” 。

這一規定不僅將馳名商標保護範圍限定為註冊商標，更確立了工商部門自行、主動認定的權力，與國際慣例相悖。

1999年9月，保護工業產權巴黎聯盟及世界知識產權組織大會通過《關於馳名商標保護規定的聯合建議》 （下稱《聯合建議》 ） ，詳細闡明瞭馳名商標的定義、認定和保護範圍，上述錯誤便愈加突顯，並在國家工商局內部引發討論。

2000年11月，時任國家工商局法制司司長王學政和商標局局長侯林向國家工商局黨組聯合上書，認為前述規定部分條款不符合有關國際條約和管理的要求，必須修改。考慮到其實體性條款已被商標領域的法律和細則所吸收，認為 “該規定已完成其歷史使命，應予廢除” 。

但受到部門利益影響，這一建議未被及時採納。一位當時任職國家工商局的官員告訴財新記者，領導當時優先考慮的是對企業的吸引力問題， “質監局沒有任何法律依據，搞中國名牌、免檢產品，弄得企業都往它們那兒跑。 《商標法》上至少有個馳名商標啊。只有抓住這個，才能提高工商局的地位” 。

2003年6月出台的國家工商總局 《馳名商標認定和保護規定》取代了之前的暫行規定，糾正了主動認馳的錯誤， “被動認定”原則最終確立，即只有在當事人認為他們正在申請註冊、已經註冊或使用的商標侵權時，才可以提出保護馳名商標申請。工商系統不再批量認定馳名商標。但在對馳名商標的思路未能矯正的情況下，問題依然很多。

虛假爭議， 垃圾申請“被動認定”原則的目的，本為限定馳名商標的認定條件，回歸解決爭議的立法本意。但在實踐中，馳名商標自身的巨大品牌效益，地方商標管理部門的政績考慮，地方政府對本地企業馳名商標的政策獎勵，都加劇了制度的異化。

以重慶為例，2008年，商標品牌建設作為一項重要指標，被納入《區縣經濟建設和社會發展考核指標體系》 。獲得認定的企業，除將給予2萬元到50萬元不等的獎金（在一些經濟發達省份，這個數字甚至達到500萬元以上）以外，還在土地、稅收等方面給予系列支持和優惠。全國各地都有類似情況，其結果是，大量虛假爭議，行政、司法腐敗因此產生。

中國“馳名商標”認定有行政和司法兩種途徑。前者由工商部門認定，在前述的2003年新規定出台後， 門檻提高，程序較為繁瑣。當事人申請後，經層層 報批、審查，最後須上報國家商標局商標評審委員會進行評審。

司法認定則是在侵權糾紛訴訟中，由法院認定，相對於行政認定，周期短，成本低。加上各地司法認定標準不統一，很多企業不顧自身產品商標不符合標準，通過異地虛假訴訟達到認定目的。

近年來，在司法認馳中不斷爆出腐敗窩案。例如，2011年底至2012年春節前後，洛陽兩級法院先後即有五名法官因馳名商標認定腐敗案發被查，另有至少三名律師涉案被抓。窩案後以串案的態勢向省會鄭州蔓延。 “全國模範法官” 、鄭州市中級法院民三庭副庭長李曉昱等也深陷其中，並有鄭州律師落網（相關報道參見本刊2012年第28期： “司法認馳”腐敗窩案） 。此前，在青海海東地區中院、湖南湘潭市中院、遼寧遼陽市中院、遼寧撫順市中院、內蒙古自治區高院、新疆哈密地區中院、新疆克拉瑪依市農七師法院、江西上饒市中院，都曾爆出也與違法認馳有關的腐敗案。

正因為問題多多，最高法院不得不于2009年下發相關通知，要求嚴控司法認馳標準，部分中級法院未經最高院批准不再受理此類案件。

制度異化的另一個嚴重後果是，商標申請數量的急劇增加。

由於中國官方將“馳名商標”視為一種“過於神聖”的榮譽，認定標準一直偏嚴，使得大量商標無法通過這一制度得到保護。於是，那些無法通過馳名商標制度在未核定註冊的關聯商品上獲得權利保護的企業，不得不在很多無關的商品類別上同時申請商標， “全方位註冊” ，以防止搶注、搭便車等情況的發生。這些保護性商標原本就不是為了使用而申請，受“三年內不使用即應撤銷”法律規則所限，每三年又要重新申請一次。

加上為謀取不當利益而申請的大量搶注商標，中國的商標申請數量長期居高不下。這不僅浪費了大量資源，也大大降低了行政效率。

國家工商總局副局長付雙建曾介紹，2000年，中國商標申請量為22.3 萬件，審查量18.7萬件，開始形成積壓，到2007年年底，商標註冊申請積壓 達180余萬件，審查周期超過3年，引起了社會各界的不滿。經過3年突擊審查，才在2010年12月清理完畢。

根據世界知識產權組織的數據，2011年，各國新申請商標數分別為 ：美國281826件、 英 國36484件、 俄 羅 斯56856件、韓國129486件、日本113902 件、德國74248件、法國93129件。中國1057480件，是前述七大國數字總和的1.3455倍。另據國家工商總局公佈數據，2012年中國全年受理商標註冊申請達到164.8萬件，繼續保持世界第一。

在董葆霖看來，根據中國當前的經濟發展狀況，每年50萬件左右的申請量是比較正常的，剩下的100多萬件基本都是“垃圾申請” ，主要是惡意申請和被迫的防禦性申請。

商標初審占據大量行政資源，也影響了商標局處理商標異議、爭議案件的精力，惡意搶注、惡意異議、惡意爭議、惡意撤銷不使用註冊商標，又帶來更多案件（一個企業提800多件異議，300多件被異議）一個商標的確權經常可以長達七八年時間，大大影響了企業發展。

新的挑戰

此番全國人大常委會審議的《商標法修正案（草案） 》 ，對中國馳名商標制度的矯正成為修法的重要內容之一。草案進一步確立了馳名商標的“個案認定，被動保護”原則，並禁止將“馳名商標”字樣用于商品包裝、廣告等。這意味著馳名商標制度將回歸法律保護的本源。

多位業內人士認為，這僅僅是個良好開始。隨著商標制度的發展，還須有新的制度設計。

萬慧達知識產權代理有限公司高級合伙人、中國社會科學院知識產權中心兼職研究員黃暉告訴財新記者，在商品或服務本身是消費者購買的直接對象時，商標主要起到區別的作用，傳統商標法保護的基本依據，便是使消費者免于混淆。但隨著時代的發展，在消費者已經不滿足于商品的物理功能，開始關心其品牌價值時，商標的廣告作用越來越大，對商標的保護也需作相應的調整。

對於不同類別、不會造成消費者混淆的商標，若其仍能令消費者聯想到另一個著名商標的，對後者也應給予保護，以防止“搭便車”行為或對相關著名商標的弱化、丑化或退化。例如，稍有鑑別力的消費者不會真的認為麥當勞、肯德基和開心湯姆會在中國聯手開一個“麥肯姆” ，或者與其有任何瓜葛，但毫無疑問會聯想到他們的鼎鼎大名。

對於這類保護，無疑已經超越了《巴黎公約》馳名商標的制度本意，將範圍從類似商品擴大到關聯商品，是後來的 TRIPS 協議（即《與貿易有關的知識產權協議》 ）等法律所要討論的問題，必須進行更嚴格的界定。在美國，即有所謂的“著名商標” （famous mark）保護制度。

黃暉認為，這一理論區分在中國同樣很有意義。中國現行《商標法》第十三條的兩個條款都使用“馳名商標”的叫法而未做明確區分，但對前者（未在中國註冊的馳名商標）的保護僅限于“相同或者類似商品” ，對後者（已經在中國註冊的馳名商標）的保護則擴展至“不相同或者不相類似商品” 。在最高法院在涉及馳名商標的司法解釋和司法實踐中，這兩個條款其實也是被當作兩個規則來對待的。黃暉說，只有當人們不再將馳名商標作為一種榮譽稱號，才能心平氣和地去討論未形成混淆的關聯商品保護究竟應該遵循什麼標準。

就馳名商標的保護範圍，黃暉曾有一個經典的“手電筒比喻”——商標保護的範圍與手電照亮的範圍相似。決定手電光的照射範圍和強度的，一是電池，二是的高度。電池類似商標的顯著性，高度類似商標的知名度，知名度越高，保護範圍就越大。

董葆霖也認為，就馳名商標的適用，他主張兩點兼顧，一是降低馳名商標的認定門檻，讓更多的商標都能據此抵抗惡意搶注 ；二是擴大商譽較高商標的保護範圍，以實現馳名商標保護制度的立法宗旨，減少搶注和搭便車現象的發生。

對於前一主張，在此番修法矯正中國馳名商標制度異化功能後，即可考慮；對於後一主張，則需超越傳統的馳名商標制度，可以借鑒美國的“著名商標”（famous mark）保護制度。

“這也是中國入世談判在知識產權 方面的承諾內容。 ”董葆霖一再強調，商標的美譽度和知名度都是市場決定的，應該用市場的反映來舉證認定，而不是相反，讓官方的認定去影響市場，那只會擾亂正常的秩序。

通過修法得到一定矯正的馳名商標制度異化問題，在隨後的法律細則制定中，又

可能倒退回去

◎ 財新記者 任重遠 文renzhongyuan.blog.caixin.com 去年《商標法》修訂的一大成果——矯正被異化的馳名商標制度，使其恢復本來面目，可能因為其後的法律細則和執法、司法態勢而落空。

這一情況引起業內人士的擔憂。5月13日， 國家工商總局《馳名商標認定和保護規定（修訂徵求意見稿） 》 （下稱《規定》 ）結束了為期一月的徵求意見，其部分規定遭遇批評。

雖然強調了 「個案認定」和 「被動保護」等原則，禁止企業將馳名商標作為一項榮譽用於廣告宣傳，但對馳名商標的認定標準依然限定過高。新《商標法》中已經刪除的「較長時間」和「連續使用」兩個條件，在《規定》中依然保留。專家們認為這不僅有違立法精神，更難滿足現實需求。

過去，中國的馳名商標長期存在惡意搶注以及「廣告化」問題。公權力的插手更導致有關商標的不公平競爭，因謀求馳名商標認證而引發的司法、行政領域腐敗案件屢屢發生。2013年通過的《商標法》修訂，在矯正馳名商標制度異化等方面，有了一定的進步。 （參見本刊2013年第26期「馳名商標回歸本

源」 ）

然而，由於長期形成的利益格局，以及觀念和實踐慣性，消除制度異化，依然任重道遠。

修法遺憾

誕生於1925年的馳名商標制度（Well- Known Tradmark） ，是《保護工業知識產權巴黎公約》成員國達成的一項補充方案，解決各國關於商標權的取得「使用原則」和「註冊原則」之間的差異。

其制度目的，是為保護已為相關公眾知曉（或熟知）的未註冊商標，以及註冊商標在未核定註冊的關聯商品上，不被他人複制、模仿、翻譯後搶注或使用。發生搶注或使用的情況下，商標管理機構對侵權商標 「不予註冊，禁止使用」 ，使競爭恢復到原位。

馳名商標制度本是受侵害後才能啟動的保護程序，目的在於避免混淆，讓消費者能夠通過商標辨認出商品或服務的提供者。馳名商標的認定甚至不需要以大眾熟知為前提，只要在特定範圍內 有一定知名度，可能構成混淆即可。它只說明該商標在相關公眾中具有一定的知名度，卻不說明上述聲譽的好壞。也就是說，馳名商標認定，原本無法為商品或服務提供質量或信譽上的背書。

但是，基於種種歷史原因，馳名商標的概念在中國長期異化，被視為一種公權力對產品或服務質量的肯定。2013 年《商標法》修改後，上述問題一定程度上得到了糾正。

根據2013年8月30日十二屆全國人大常委會通過的《關於修改 〈中華人民共和國商標法〉的決定》 ，馳名商標的認定應該嚴格遵循 「個案認定」和「被動保護」的原則，不僅公權力不能通過主動認定馳名商標來為企業背書，企業自身也不能再將馳名商標作為一項榮譽來宣傳。

此外，考慮到信息社會商品的知名度可能急速擴展，馳名商標的認定標準也大大降低， 「較長時間」和 「連續使用」兩個條件都被刪除。

一位接近全國人大法工委的專家告訴財新記者，修法討論過程中，甚至有意見提出對 「馳名商標」這個名稱做修改，目的就是為了破除人們習慣上對「馳名」二字產生的迷信。

不過，新 《商標法》部分條款依舊表現出一種對馳名商標的特別重視，如仍將馳名商標的認定權集中在國家商標局、商標評審委員會和最高法院指定的法院等。在一些專家看來，集中認定固然是考慮到了之前現實中曾出現過的一些腐敗和混亂的情況，卻不利於讓馳名商標走下神壇。

中華商標協會專家委員會主任董葆霖認為，這其實還是維持了馳名商標認定的高標準。現實生活中，很多商標爭議都有跨類別保護的需求，各級工商行政部門在執法時經常需要認定馳名商標，認定權向上集中不利於打擊「搶注」 「傍名牌」等不正當行為，其必要性也值得懷疑。董葆霖曾任國家商標局法律事務處處長、參與了《商標法》起草及後來歷次修改。

「以前出現腐敗還是因為存在對馳 名商標的迷信，認定得少，企業可以從中謀利。如果真正回歸馳名商標的本意，認定得多了，人們就知道這不是一種質量認定，也就沒有必要再專門禁止企業用於宣傳。 」董葆霖說。

整體上，董葆霖等對新《商標法》還是持肯定態度，認為已被長期異化的馳名商標制度不能指望一次修法徹底解決。個別細節，也可以通過後續的配套規則來慢慢完善，如國務院的實施細則，最高法院司法解釋和國家商標局的部門規章。

積重難返

這也就不難理解，為何國家工商總局《馳名商標認定和保護規定（修訂徵求意見稿） 》會遭到多方批評。

根據《規定》 ，當事人申請認定馳名商標可提供以下材料：證明相關公眾對該商標知曉程度的材料，該商標使用持續時間的材料，宣傳工作的持續時 間、程度和地理範圍的材料，該商標作為馳名商標受保護記錄的材料和商標馳 名的其他證據材料等。

其中商標使用持續時間一項的要求頗為具體。若該商標為未註冊商標的，要求提供證明其使用持續時間不少於五年的材料；該商標為註冊商標的，應提供證明其註冊時間不少於三年或持續使用時間不少於五年的材料。

在專家們看來，這等於是新 《商標法》中已經刪除的「較長時間」和「連續使用」兩個條件的再現。在當前這個信息高速發展的時代，商標獲得一定知名度所需時間已大大縮減，三年、五年的限定過於死板，區別對待也不合理。

清華大學法學院副教授吳偉光告訴財新記者，商標的價值在於背後所代表的商譽，商譽通過使用而不是註冊產 生，非註冊商標申請馳名商標認定，沒有理由要求其必須具有更長使用時間。

董葆霖也認為，上述規定體現的是一種對註冊商標的迷信，以及一種扭曲了的知識產權戰略觀。 「很多人特別重視商標的申請量，以為註冊商標越多競爭力越強。其實只有真正使用的商標才有價值。現在很多人去註冊商標根本不是為了使用，而是為了 『搭便車』 ，往外賣，如果馳名商標的認定標準不降下來，讓企業能夠利用這一制度禁止這些商標的註冊，搶注問題根本無法解決。 」董葆霖建議， 《規定》應採納保護工業產權巴黎聯盟及世界知識產權組織大會 《關於馳名商標保護規定的聯合建議》的精神，對能據以就該商標馳名作出推理的任何因素予以考慮。

在他看來， 《商標法》規定的認定因素只是用來幫助商標管理機關確定商標是否為馳名商標的指導方針，而非作出這一確定的前提條件。在每一案例中，馳名商標的確定將取決於該案例的特殊情況。在某些案例中，可能全部因素都相關；在另一些案例中，可能部分因素相關；還在一些案例中，可能這些因素一個也不相關，而據以作出決定的可能是未列舉的另外的因素。

北京務實知識產權發展中心主任程永順也認為，在中國的當前階段，尤其應該降低馳名商標的認定標準，好在更廣範圍內實現商標的跨類保護。

根據現行法律規定，每件商標都有自己特定的適用類別，如家電、服裝、飲料等，不能適用於所有商品。一般商標的保護範圍僅限於類似商品，馳名商標的範圍可延展得更廣，即跨得類別更大，適用於關聯商品。

如今，隨著經濟社會的發展，越來越多的企業開始超越原有的營業範圍，介入不同領域，商譽的覆蓋也在實際上更為廣泛。加上商標品牌價值的日益凸顯，為防止其他企業或個人通過在不同類別上註冊類似商標，造成對原有商標的弱化、醜化或退化，適用馳名商標制度的需求早已大大增加，不宜採用過高標準。

「司法實踐中，跨類保護的需求確實越來越多，有的能夠通過類似商品來解決，比如瓷磚和地板磚。有的類別跨得太大，就只能用馳名商標，比如運動服裝和運動飲料，很容易讓人產生聯想，但已經超出了類似商品的範圍。 」某地一位中級法院知識產權庭庭長對財 新記者說。

這位庭長表示，相對於抽象的法律原則，法官們更喜歡細化的規則，裁判時更容易掌握。但這些規則是否合理，則是另一個問題。對於 《規定》 ，他個人也持保留意見。

據財新記者瞭解，新《商標法》通過之後，最高法院已經展開了密集的調研，好為相關司法解釋的出台做準備。

前述庭長介紹說，他從最高法院瞭解到的信息是，在某些問題上，最高法院更多會從司法保護的角度去考慮，和行政機關有時不太一致。作為法官，他們更優先適用的肯定是司法解釋。

即便如此， 《規定》作為工商系統貫徹落實 《商標法》的重要法律文件，仍在指導各級工商部門在行政程序中認定保護馳名商標扮演著重要角色。

「很多人的認識還是跟不上。原本改得就不徹底，現在有的又退回去了。 」程永順說。

董葆霖認為，作為行政規章的 《規定》 ，不能必須符合作為法律的《商標法》的規定和精神，徵求意見稿中相關條款必須修改。

今年5月，在給現任全國人大法工委主任李適時的信中，董葆霖表示將「不停地大聲疾呼，奔走呼號」 ，直到商標法律的實施走上符合企業、國家和人民利益的道路為止。