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通過修法得到一定矯正的馳名商標制度異化問題，在隨後的法律細則制定中，又 可能倒退回去 ◎ 財新記者 任重遠 文renzhongyuan.blog.caixin.com 去年《商標法》修訂的一大成果——矯正被異化的馳名商標制度，使其恢復本來面目，可能因為其後的法律細則和執法、司法態勢而落空。 這一情況引起業內人士的擔憂。5月13日， 國家工商總局《馳名商標認定和保護規定（修訂徵求意見稿） 》 （下稱《規定》 ）結束了為期一月的徵求意見，其部分規定遭遇批評。 雖然強調了 「個案認定」和 「被動保護」等原則，禁止企業將馳名商標作為一項榮譽用於廣告宣傳，但對馳名商標的認定標準依然限定過高。新《商標法》中已經刪除的「較長時間」和「連續使用」兩個條件，在《規定》中依然保留。專家們認為這不僅有違立法精神，更難滿足現實需求。 過去，中國的馳名商標長期存在惡意搶注以及「廣告化」問題。公權力的插手更導致有關商標的不公平競爭，因謀求馳名商標認證而引發的司法、行政領域腐敗案件屢屢發生。2013年通過的《商標法》修訂，在矯正馳名商標制度異化等方面，有了一定的進步。 （參見本刊2013年第26期「馳名商標回歸本 源」 ） 然而，由於長期形成的利益格局，以及觀念和實踐慣性，消除制度異化，依然任重道遠。 修法遺憾 誕生於1925年的馳名商標制度（Well- Known Tradmark） ，是《保護工業知識產權巴黎公約》成員國達成的一項補充方案，解決各國關於商標權的取得「使用原則」和「註冊原則」之間的差異。 其制度目的，是為保護已為相關公眾知曉（或熟知）的未註冊商標，以及註冊商標在未核定註冊的關聯商品上，不被他人複制、模仿、翻譯後搶注或使用。發生搶注或使用的情況下，商標管理機構對侵權商標 「不予註冊，禁止使用」 ，使競爭恢復到原位。 馳名商標制度本是受侵害後才能啟動的保護程序，目的在於避免混淆，讓消費者能夠通過商標辨認出商品或服務的提供者。馳名商標的認定甚至不需要以大眾熟知為前提，只要在特定範圍內 有一定知名度，可能構成混淆即可。它只說明該商標在相關公眾中具有一定的知名度，卻不說明上述聲譽的好壞。也就是說，馳名商標認定，原本無法為商品或服務提供質量或信譽上的背書。 但是，基於種種歷史原因，馳名商標的概念在中國長期異化，被視為一種公權力對產品或服務質量的肯定。2013 年《商標法》修改後，上述問題一定程度上得到了糾正。 根據2013年8月30日十二屆全國人大常委會通過的《關於修改 〈中華人民共和國商標法〉的決定》 ，馳名商標的認定應該嚴格遵循 「個案認定」和「被動保護」的原則，不僅公權力不能通過主動認定馳名商標來為企業背書，企業自身也不能再將馳名商標作為一項榮譽來宣傳。 此外，考慮到信息社會商品的知名度可能急速擴展，馳名商標的認定標準也大大降低， 「較長時間」和 「連續使用」兩個條件都被刪除。 一位接近全國人大法工委的專家告訴財新記者，修法討論過程中，甚至有意見提出對 「馳名商標」這個名稱做修改，目的就是為了破除人們習慣上對「馳名」二字產生的迷信。 不過，新 《商標法》部分條款依舊表現出一種對馳名商標的特別重視，如仍將馳名商標的認定權集中在國家商標局、商標評審委員會和最高法院指定的法院等。在一些專家看來，集中認定固然是考慮到了之前現實中曾出現過的一些腐敗和混亂的情況，卻不利於讓馳名商標走下神壇。 中華商標協會專家委員會主任董葆霖認為，這其實還是維持了馳名商標認定的高標準。現實生活中，很多商標爭議都有跨類別保護的需求，各級工商行政部門在執法時經常需要認定馳名商標，認定權向上集中不利於打擊「搶注」 「傍名牌」等不正當行為，其必要性也值得懷疑。董葆霖曾任國家商標局法律事務處處長、參與了《商標法》起草及後來歷次修改。 「以前出現腐敗還是因為存在對馳 名商標的迷信，認定得少，企業可以從中謀利。如果真正回歸馳名商標的本意，認定得多了，人們就知道這不是一種質量認定，也就沒有必要再專門禁止企業用於宣傳。 」董葆霖說。 整體上，董葆霖等對新《商標法》還是持肯定態度，認為已被長期異化的馳名商標制度不能指望一次修法徹底解決。個別細節，也可以通過後續的配套規則來慢慢完善，如國務院的實施細則，最高法院司法解釋和國家商標局的部門規章。 積重難返 這也就不難理解，為何國家工商總局《馳名商標認定和保護規定（修訂徵求意見稿） 》會遭到多方批評。 根據《規定》 ，當事人申請認定馳名商標可提供以下材料：證明相關公眾對該商標知曉程度的材料，該商標使用持續時間的材料，宣傳工作的持續時 間、程度和地理範圍的材料，該商標作為馳名商標受保護記錄的材料和商標馳 名的其他證據材料等。 其中商標使用持續時間一項的要求頗為具體。若該商標為未註冊商標的，要求提供證明其使用持續時間不少於五年的材料；該商標為註冊商標的，應提供證明其註冊時間不少於三年或持續使用時間不少於五年的材料。 在專家們看來，這等於是新 《商標法》中已經刪除的「較長時間」和「連續使用」兩個條件的再現。在當前這個信息高速發展的時代，商標獲得一定知名度所需時間已大大縮減，三年、五年的限定過於死板，區別對待也不合理。 清華大學法學院副教授吳偉光告訴財新記者，商標的價值在於背後所代表的商譽，商譽通過使用而不是註冊產 生，非註冊商標申請馳名商標認定，沒有理由要求其必須具有更長使用時間。 董葆霖也認為，上述規定體現的是一種對註冊商標的迷信，以及一種扭曲了的知識產權戰略觀。 「很多人特別重視商標的申請量，以為註冊商標越多競爭力越強。其實只有真正使用的商標才有價值。現在很多人去註冊商標根本不是為了使用，而是為了 『搭便車』 ，往外賣，如果馳名商標的認定標準不降下來，讓企業能夠利用這一制度禁止這些商標的註冊，搶注問題根本無法解決。 」董葆霖建議， 《規定》應採納保護工業產權巴黎聯盟及世界知識產權組織大會 《關於馳名商標保護規定的聯合建議》的精神，對能據以就該商標馳名作出推理的任何因素予以考慮。 在他看來， 《商標法》規定的認定因素只是用來幫助商標管理機關確定商標是否為馳名商標的指導方針，而非作出這一確定的前提條件。在每一案例中，馳名商標的確定將取決於該案例的特殊情況。在某些案例中，可能全部因素都相關；在另一些案例中，可能部分因素相關；還在一些案例中，可能這些因素一個也不相關，而據以作出決定的可能是未列舉的另外的因素。 北京務實知識產權發展中心主任程永順也認為，在中國的當前階段，尤其應該降低馳名商標的認定標準，好在更廣範圍內實現商標的跨類保護。 根據現行法律規定，每件商標都有自己特定的適用類別，如家電、服裝、飲料等，不能適用於所有商品。一般商標的保護範圍僅限於類似商品，馳名商標的範圍可延展得更廣，即跨得類別更大，適用於關聯商品。 如今，隨著經濟社會的發展，越來越多的企業開始超越原有的營業範圍，介入不同領域，商譽的覆蓋也在實際上更為廣泛。加上商標品牌價值的日益凸顯，為防止其他企業或個人通過在不同類別上註冊類似商標，造成對原有商標的弱化、醜化或退化，適用馳名商標制度的需求早已大大增加，不宜採用過高標準。 「司法實踐中，跨類保護的需求確實越來越多，有的能夠通過類似商品來解決，比如瓷磚和地板磚。有的類別跨得太大，就只能用馳名商標，比如運動服裝和運動飲料，很容易讓人產生聯想，但已經超出了類似商品的範圍。 」某地一位中級法院知識產權庭庭長對財 新記者說。 這位庭長表示，相對於抽象的法律原則，法官們更喜歡細化的規則，裁判時更容易掌握。但這些規則是否合理，則是另一個問題。對於 《規定》 ，他個人也持保留意見。 據財新記者瞭解，新《商標法》通過之後，最高法院已經展開了密集的調研，好為相關司法解釋的出台做準備。 前述庭長介紹說，他從最高法院瞭解到的信息是，在某些問題上，最高法院更多會從司法保護的角度去考慮，和行政機關有時不太一致。作為法官，他們更優先適用的肯定是司法解釋。 即便如此， 《規定》作為工商系統貫徹落實 《商標法》的重要法律文件，仍在指導各級工商部門在行政程序中認定保護馳名商標扮演著重要角色。 「很多人的認識還是跟不上。原本改得就不徹底，現在有的又退回去了。 」程永順說。 董葆霖認為，作為行政規章的 《規定》 ，不能必須符合作為法律的《商標法》的規定和精神，徵求意見稿中相關條款必須修改。 今年5月，在給現任全國人大法工委主任李適時的信中，董葆霖表示將「不停地大聲疾呼，奔走呼號」 ，直到商標法律的實施走上符合企業、國家和人民利益的道路為止。
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