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公權力的插手導致不公平競爭，馳名商標制度在中國被異化，商標法修改邁出矯 正的第一步 ◎ 本刊記者 任重遠 文renzhongyuan.blog.caixin.com 已在中國被誤解了近三十年的馳名商標制度，有望回歸本源。 2013年6月26日， 《商標法修正案（草案） 》二審稿提交十二屆全國人大常委會審議，草案進一步確立了馳名商標的“個案認定，被動保護”原則，並明確禁止將“馳名商標”字樣用于商品包裝、廣告等。 誕生于1925年的馳名商標制度（Well-Known Tradmark） ，是《保護工業知識產權巴黎公約》 （下稱《巴黎公約》 ）成員國達成的一項補充方案。因各國關於商標權的取得有“使用原則”和“註冊原則”的不同制度，確立馳名商標制度，可以對未註冊商標提供保護，防止已經為相關公衆知曉的未註冊商標被他人搶注，賦予權利人排除他人註冊請求和“搭便車”的權利。 但自1982年中國《商標法》頒佈以來，無論立法機關還是工商部門，都對此缺乏正確認識，更多將馳名商標視為一種國家授予的商標榮譽，並予以更高保護標準。中國馳名商標的背後，從一開始即帶有濃重的“政府之手”的影子。 1999年，世界知識產權組織《保護馳名商標的聯合建議》出台，曾在原中國國家工商局（現國家工商總局前身）內部引發“正本清源”的討論，但受部門利益影響，終究未能糾偏。隨後，在國家商標戰略的影響下，反而愈演愈烈。 公權力的插手導致有關商標的不公平競爭。因謀求馳名商標認證而引發的司法、行政領域腐敗案件屢屢發生。原本“預防搶注和使用”的制度目的落實不力，引發大量的搶注和防禦性商標申請，遠超工商部門的處理能力，令中國的商標審理周期一度長達五六年之久。 多位業內人士介紹， 《商標法修正案（草案） 》的新規定，有利於馳名商標制度回歸本源。但伴隨著多年來商標制度的發展，域外的馳名商標制度也已拓展和深化，矯正異化只是第一步，完善立法仍有空間。 異化因利益而泛濫 “現在馳名商標的概念，是一個長期沒有正面、正確宣傳，誤解很大的題目。 這次人大的修改，主要就是解決公權力插手的不公平競爭問題。 ” 中華商標協會專家委員會主任董葆霖說。 這位曾任國家商標局法律事務處處長、參與了《商標法》起草及後來歷次修改的專家告訴財新記者，國際條約和《商標法》規定的馳名商標，是為保護已為相關公衆知曉（或熟知）的未註冊商標，以及註冊商標在未核定註冊的關聯商品上，不被他人複制、模仿、翻譯後搶注或使用。發生搶注或使用的情況下，商標管理機構“不予註冊，禁止使用” ，使競爭恢複到原位即可。這本是受侵害後才能啓動的保護程序，沒有侵權爭議，就不需認定馳名商標。 據董葆霖回憶， 《商標法》最初制定時，全國人大法工委的一位領導甚至認為，中國幾乎沒有馳名商標，也就沒必要規定這一制度，以免“燒香引鬼” ，讓外國馳名商標的所有人都來起訴。 制度異化自誤解產生，更因利益而泛濫。實踐中，認定馳名商標主要是為了取得“中國馳名商標”這一榮譽。 “認定”一個中國馳名商標，即產生市場利益和促銷的“興奮劑”效應。 企業商譽本是市場選擇的結果，政府沒有資格來評價。由政府認定馳名商標，本質上是以公權力為企業做宣傳，公開打破市場主體在競爭中的平等地位，干擾了市場和消費者的理性選擇。 這其中，政府扮演了“吹黑哨”的角色。 1982年，為推行全面質量管理，由當時的國家計劃委員會和國家經濟委員會牽頭開展優質產品評比，獲評金牌的產品凡註冊了商標的都被同時授予“中國著名商標” 。制度異化大約肇始于此。 隨後，一些政府機關、社會團體、新聞單位也陸續搞起各種檢查評比，嚴重干擾企業正常經營，助長不正之風，以致于國務院辦公廳于1991年和1996年兩次發文，要求上述評比活動一律停止。 當時中國已經加入《巴黎公約》 ，馳名商標保護已成為一項條約義務。國家工商局于1996年頒佈《馳名商標認 定和管理暫行規定》 ，規定馳名商標是指在市場上享有較高聲譽並為相關公衆所熟知的註冊商標，國家工商局商標局“可以根據商標註冊和管理工作的需要認定馳名商標” 。 這一規定不僅將馳名商標保護範圍限定為註冊商標，更確立了工商部門自行、主動認定的權力，與國際慣例相悖。 1999年9月，保護工業產權巴黎聯盟及世界知識產權組織大會通過《關於馳名商標保護規定的聯合建議》 （下稱《聯合建議》 ） ，詳細闡明瞭馳名商標的定義、認定和保護範圍，上述錯誤便愈加突顯，並在國家工商局內部引發討論。 2000年11月，時任國家工商局法制司司長王學政和商標局局長侯林向國家工商局黨組聯合上書，認為前述規定部分條款不符合有關國際條約和管理的要求，必須修改。考慮到其實體性條款已被商標領域的法律和細則所吸收，認為 “該規定已完成其歷史使命，應予廢除” 。 但受到部門利益影響，這一建議未被及時採納。一位當時任職國家工商局的官員告訴財新記者，領導當時優先考慮的是對企業的吸引力問題， “質監局沒有任何法律依據，搞中國名牌、免檢產品，弄得企業都往它們那兒跑。 《商標法》上至少有個馳名商標啊。只有抓住這個，才能提高工商局的地位” 。 2003年6月出台的國家工商總局 《馳名商標認定和保護規定》取代了之前的暫行規定，糾正了主動認馳的錯誤， “被動認定”原則最終確立，即只有在當事人認為他們正在申請註冊、已經註冊或使用的商標侵權時，才可以提出保護馳名商標申請。工商系統不再批量認定馳名商標。但在對馳名商標的思路未能矯正的情況下，問題依然很多。 虛假爭議， 垃圾申請“被動認定”原則的目的，本為限定馳名商標的認定條件，回歸解決爭議的立法本意。但在實踐中，馳名商標自身的巨大品牌效益，地方商標管理部門的政績考慮，地方政府對本地企業馳名商標的政策獎勵，都加劇了制度的異化。 以重慶為例，2008年，商標品牌建設作為一項重要指標，被納入《區縣經濟建設和社會發展考核指標體系》 。獲得認定的企業，除將給予2萬元到50萬元不等的獎金（在一些經濟發達省份，這個數字甚至達到500萬元以上）以外，還在土地、稅收等方面給予系列支持和優惠。全國各地都有類似情況，其結果是，大量虛假爭議，行政、司法腐敗因此產生。 中國“馳名商標”認定有行政和司法兩種途徑。前者由工商部門認定，在前述的2003年新規定出台後， 門檻提高，程序較為繁瑣。當事人申請後，經層層 報批、審查，最後須上報國家商標局商標評審委員會進行評審。 司法認定則是在侵權糾紛訴訟中，由法院認定，相對於行政認定，周期短，成本低。加上各地司法認定標準不統一，很多企業不顧自身產品商標不符合標準，通過異地虛假訴訟達到認定目的。 近年來，在司法認馳中不斷爆出腐敗窩案。例如，2011年底至2012年春節前後，洛陽兩級法院先後即有五名法官因馳名商標認定腐敗案發被查，另有至少三名律師涉案被抓。窩案後以串案的態勢向省會鄭州蔓延。 “全國模範法官” 、鄭州市中級法院民三庭副庭長李曉昱等也深陷其中，並有鄭州律師落網（相關報道參見本刊2012年第28期： “司法認馳”腐敗窩案） 。此前，在青海海東地區中院、湖南湘潭市中院、遼寧遼陽市中院、遼寧撫順市中院、內蒙古自治區高院、新疆哈密地區中院、新疆克拉瑪依市農七師法院、江西上饒市中院，都曾爆出也與違法認馳有關的腐敗案。 正因為問題多多，最高法院不得不于2009年下發相關通知，要求嚴控司法認馳標準，部分中級法院未經最高院批准不再受理此類案件。 制度異化的另一個嚴重後果是，商標申請數量的急劇增加。 由於中國官方將“馳名商標”視為一種“過於神聖”的榮譽，認定標準一直偏嚴，使得大量商標無法通過這一制度得到保護。於是，那些無法通過馳名商標制度在未核定註冊的關聯商品上獲得權利保護的企業，不得不在很多無關的商品類別上同時申請商標， “全方位註冊” ，以防止搶注、搭便車等情況的發生。這些保護性商標原本就不是為了使用而申請，受“三年內不使用即應撤銷”法律規則所限，每三年又要重新申請一次。 加上為謀取不當利益而申請的大量搶注商標，中國的商標申請數量長期居高不下。這不僅浪費了大量資源，也大大降低了行政效率。 國家工商總局副局長付雙建曾介紹，2000年，中國商標申請量為22.3 萬件，審查量18.7萬件，開始形成積壓，到2007年年底，商標註冊申請積壓 達180余萬件，審查周期超過3年，引起了社會各界的不滿。經過3年突擊審查，才在2010年12月清理完畢。 根據世界知識產權組織的數據，2011年，各國新申請商標數分別為 ：美國281826件、 英 國36484件、 俄 羅 斯56856件、韓國129486件、日本113902 件、德國74248件、法國93129件。中國1057480件，是前述七大國數字總和的1.3455倍。另據國家工商總局公佈數據，2012年中國全年受理商標註冊申請達到164.8萬件，繼續保持世界第一。 在董葆霖看來，根據中國當前的經濟發展狀況，每年50萬件左右的申請量是比較正常的，剩下的100多萬件基本都是“垃圾申請” ，主要是惡意申請和被迫的防禦性申請。 商標初審占據大量行政資源，也影響了商標局處理商標異議、爭議案件的精力，惡意搶注、惡意異議、惡意爭議、惡意撤銷不使用註冊商標，又帶來更多案件（一個企業提800多件異議，300多件被異議）一個商標的確權經常可以長達七八年時間，大大影響了企業發展。 新的挑戰 此番全國人大常委會審議的《商標法修正案（草案） 》 ，對中國馳名商標制度的矯正成為修法的重要內容之一。草案進一步確立了馳名商標的“個案認定，被動保護”原則，並禁止將“馳名商標”字樣用于商品包裝、廣告等。這意味著馳名商標制度將回歸法律保護的本源。 多位業內人士認為，這僅僅是個良好開始。隨著商標制度的發展，還須有新的制度設計。 萬慧達知識產權代理有限公司高級合伙人、中國社會科學院知識產權中心兼職研究員黃暉告訴財新記者，在商品或服務本身是消費者購買的直接對象時，商標主要起到區別的作用，傳統商標法保護的基本依據，便是使消費者免于混淆。但隨著時代的發展，在消費者已經不滿足于商品的物理功能，開始關心其品牌價值時，商標的廣告作用越來越大，對商標的保護也需作相應的調整。 對於不同類別、不會造成消費者混淆的商標，若其仍能令消費者聯想到另一個著名商標的，對後者也應給予保護，以防止“搭便車”行為或對相關著名商標的弱化、丑化或退化。例如，稍有鑑別力的消費者不會真的認為麥當勞、肯德基和開心湯姆會在中國聯手開一個“麥肯姆” ，或者與其有任何瓜葛，但毫無疑問會聯想到他們的鼎鼎大名。 對於這類保護，無疑已經超越了《巴黎公約》馳名商標的制度本意，將範圍從類似商品擴大到關聯商品，是後來的 TRIPS 協議（即《與貿易有關的知識產權協議》 ）等法律所要討論的問題，必須進行更嚴格的界定。在美國，即有所謂的“著名商標” （famous mark）保護制度。 黃暉認為，這一理論區分在中國同樣很有意義。中國現行《商標法》第十三條的兩個條款都使用“馳名商標”的叫法而未做明確區分，但對前者（未在中國註冊的馳名商標）的保護僅限于“相同或者類似商品” ，對後者（已經在中國註冊的馳名商標）的保護則擴展至“不相同或者不相類似商品” 。在最高法院在涉及馳名商標的司法解釋和司法實踐中，這兩個條款其實也是被當作兩個規則來對待的。黃暉說，只有當人們不再將馳名商標作為一種榮譽稱號，才能心平氣和地去討論未形成混淆的關聯商品保護究竟應該遵循什麼標準。 就馳名商標的保護範圍，黃暉曾有一個經典的“手電筒比喻”——商標保護的範圍與手電照亮的範圍相似。決定手電光的照射範圍和強度的，一是電池，二是的高度。電池類似商標的顯著性，高度類似商標的知名度，知名度越高，保護範圍就越大。 董葆霖也認為，就馳名商標的適用，他主張兩點兼顧，一是降低馳名商標的認定門檻，讓更多的商標都能據此抵抗惡意搶注 ；二是擴大商譽較高商標的保護範圍，以實現馳名商標保護制度的立法宗旨，減少搶注和搭便車現象的發生。 對於前一主張，在此番修法矯正中國馳名商標制度異化功能後，即可考慮；對於後一主張，則需超越傳統的馳名商標制度，可以借鑒美國的“著名商標”（famous mark）保護制度。 “這也是中國入世談判在知識產權 方面的承諾內容。 ”董葆霖一再強調，商標的美譽度和知名度都是市場決定的，應該用市場的反映來舉證認定，而不是相反，讓官方的認定去影響市場，那只會擾亂正常的秩序。 | ||||||