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加多寶公司和廣藥集團再戰法庭，商標與紅罐包裝裝潢是否能分離是爭論焦點◎ 本刊記者 王婧 文wang-jing.blog.caixin.com 因失去“王老吉”的商標使用權，生產經營紅罐“王老吉”涼茶已17年的加多寶集團有限公司（下稱加多寶公司） ，于2012年被迫轉產 “加多寶”涼茶。一時間，市場上出現兩種包裝類似的涼茶——均以紅色為底色，主視圖均有突出的三個豎排黃色中文大字，中文大字兩側各有兩列小號宋體黑色文字，上部有條深色裝飾線，裝飾線之上有黃色小字圍繞，下有一粗一細兩條裝飾線，後視圖與主視圖基本相同。 這兩種包裝惟一的區別是文字：一個寫著 “加多寶” ，一個寫著“王老吉” 。標有 “王老吉”字樣的紅罐涼茶，生產者已變為廣州藥業集團有限公司（下稱廣藥集團）下屬的王老吉大健康有限公司（下稱王老吉公司） ；標有“加多寶”字樣的紅罐，其廣告語自稱與從前的紅罐王老吉涼茶 “還是一樣的配方，還是一樣的味道” ，生產者是加多寶公司。 兩種涼茶並列對峙于一些超市的貨架上，紛爭持續未了。 “紅罐”究竟該是誰的？雙方各執一詞，爭鋒延伸至法庭。2013年5月15日，廣東省高級法院開庭審理雙方互訴對方擅自使用知名商品特有包裝、裝潢糾紛案，廣藥集團和加多寶公司分別提出了1.5億元、3096 萬元的經濟損失賠償請求。 業內人士評價稱，與其說這是一場侵權糾紛不如說是一場確權糾紛，將載 入史冊。 互訴侵權 1995年，羊城滋補品廠將當地涼茶老字號“王老吉” 的商標權租賃給鴻道集團，鴻道集團將該商標授權給其全資子公司加多寶公司，用于經營紅罐涼茶。 1997年，羊城滋補品廠被劃歸廣藥集團，商標租賃雙方變成了廣藥集團和鴻道集團。2000年，廣藥集團授權許可鴻道集團在紅罐涼茶上使用註冊證號為626155號的 “王老吉”商標，期限從2000年5月至2010年5月共10年。 2010年，授權到期，廣藥集團計劃收回商標許可。此時的紅罐 “王老吉”涼茶，按照廣東省食品行業協會公開的數據，年銷量已達2500萬噸。 因廣藥集團與加多寶公司之間的複雜關係，2011年，廣藥集團向中國國際經濟貿易仲裁委員會提出對“王老吉”商標的仲裁。2012年5月9日，廣藥集團正式收回 “王老吉”商標，但雙方爭議一直未息（詳見本刊2013年第12期封面報道： “加多寶VS王老吉 全面戰爭” ） 。 “商標沒有了，問題不大，因為本來手一握，商標的字就看不到了。惟獨這紅罐，消費者一看就知道是涼茶！”此前，加多寶公司董事長辦公室總監馮 志敏對財新記者如是說。廣藥集團旗下上市公司廣州藥業董事會秘書龐建輝也指出，廣藥對紅罐包裝十分看重。廣州某超市銷售人員亦表示： “紅罐包裝比商標更重要，誰丟了（紅罐） ，誰的日子就不好過。 ”為了保住紅罐，雙方再度興訟。 2012年7月6日，北京市第一中級法院立案受理加多寶公司訴廣藥王老吉公司侵犯包裝裝潢權。三天後，廣州市中級法院立案受理了廣藥集團和廣藥王老吉公司訴加多寶公司包裝侵權。2012年12月22日，最高法院指定廣東省高級法院將兩案合併審理。 誰是“知名商品” 在目前中國的法律體系中，對商品包裝、裝潢保護的規定，主要來自 《反不正當競爭法》第五條第二款： “擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品” ，將被視為不正當競爭，構成侵權。因此，包裝裝潢受法律保護有兩個條件：一是知名商品，二是包裝、裝潢特有。 廣藥集團和加多寶公司雙方能夠達成共識的是，本案的涉案商品毫無疑問是知名商品，其包裝裝潢亦屬特有。分歧在於，究竟誰才應該享有該商品的包裝裝潢權？ 2013年5月8日，雙方在法庭主持下進行了近10個小時的舉證和質證。5月15日的法庭調查和法庭辯論中，審判長歸納了本案的四大焦點：一是涉案的知名商品是什麼，知名商品特有包裝裝潢是什麼；二是涉案商品特有包裝裝潢歸誰所有；三是涉案商品特有包裝裝潢能否與 “王老吉”商標相對應，到底誰構成侵權；四是經濟損失如何計算。 就 “知名商品”的界定對雙方均至關重要。加多寶公司認為，本案中知名商品是指加多寶多年來生產經營的紅色罐裝涼茶，這一涼茶使用王澤邦後人獨家配方，曾經租用 “王老吉”商標但現在使用 “加多寶”商標。廣藥集團則認 為，知名商品就是“王老吉”涼茶。 根據《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》 ， “認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域範圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。 ”廣藥方面稱，早在 “王老吉”商標租賃給鴻道集團之前，1992年，該商標即被認定為廣東省著名商標。加多寶方面則稱， “王老吉”涼茶是在加多寶公司17年經營之下，才成為中國涼茶第一大品牌，此前， “王老吉”頂多只是一個地方品牌，且並不以生產涼茶為主。 雙方均不斷提及的一個司法判決是（2003）粵高法民三終字第212號。在加多寶公司起訴三水華力飲料食品有限公司（下稱三水公司）侵犯其知名商品裝潢權的案件中，廣東省高院在終審判決中稱， “王老吉涼茶是在市場上具有一定知名度，並為相關公衆所知悉的商品，應確認為知名商品。 ”加多寶方面稱，2003年市面上只有由加多寶公司生產的紅色罐裝 “王老吉”涼茶，因此該案中的 “王老吉涼茶”是特指，且具有惟一性。廣藥方面則稱，該案所指知名商品就是 “王老吉”涼茶，不但包括紅罐王老吉，亦包括綠色包裝王老吉以及瓶裝王老吉等。 前述判決還稱，知名商品特有的裝潢權是隨著該裝潢在商品上使用，當該 商品成為知名商品時，產生的一種排他使用的一種民事權利。該權利與知名商品密不可分，由知名商品的合法經營者享有，並隨知名商品的經營者的變化而可由新的合法經營者繼受。 商標與特有裝潢能否分離 究竟誰才是“新的合法經營者” ，雙方爭論不休。在生產廠家改變，配方亦有變化的情況下，該 “知名商品”的裝潢權，究竟應由其原有的生產者繼承，還是由其商標所有者繼承？ 這是一個很難裁決的局面——如果將紅罐包裝判給廣藥集團，該涼茶的口感已與以前不一致；如果判給加多寶公司，則要打破“王老吉”三個字與 “紅罐”過去建立的特有聯繫。 那麼，能否將紅罐包裝裝潢與 “王老吉”商標分離？為此，雙方均找了大量法學界知識產權方面的專家進行論證。加多寶方面出具了一份由30多名法律專家聯名的《法律意見書》 ，廣藥方面也爭鋒相對，找了十余名法律專家出具意見。兩份名單幾乎囊括了目前中國知識產權法方面的翹楚。 加多寶方面的 《法律意見書》 認為，商標權與知名商品的特有包裝裝潢權是相互獨立、可分別行使的權利。商標是區分商品和服務的標誌，其保護適用的是《商標法》及其相關的法規和司法解釋。裝潢既可以美化商品的包裝，又具有區別商品來源的功能，受 《反不正當競爭法》的保護。在本案中，商標和包裝、裝潢分別屬於廣藥集團和加多寶公司所有。在商標許可協議有效期間，盡管商標和包裝、裝潢是組合在一起使用的，但兩者的權利仍各有所屬。此外，這些專家解釋稱，加多寶公司的涼茶和廣藥集團的涼茶是品質不同的產品，又共用“王老吉”商標，紅罐和綠盒就成為雙方各自涼茶產品的特有標記。紅罐包裝、裝潢作為特有的表現特徵，和加多寶生產的涼茶產品互為表里，利害相依，是加多寶的財產和市場競爭工具。 同理，綠盒包裝、裝潢則是廣藥的財產 和市場競爭工具。 廣藥方面的專家則認為，商品的包裝、裝潢屬於商標的孳息物範疇，因此知名商品 “王老吉”的包裝、裝潢產生的商譽只屬於 “王老吉” ；紅罐始終與“王老吉”組合，產生一個共同的識別作用，如果把紅罐剝離給另外一個品牌，會給消費者帶來的識別混淆困擾，也違背商標法、反不正當競爭法的規定。 加多寶方面提出商標與裝潢必須相互分離，還有另外一份證據：涉案的紅罐包裝由鴻道集團董事長陳鴻道設計，並于1997年申請了外觀設計專利，授權加多寶公司使用、投入商業生產經營。 加多寶方的代理人認為，廣藥集團並不是紅罐包裝裝潢的設計者，亦未使用過紅罐包裝，因此對該包裝裝潢沒有支配權。 廣藥方面的代理人則當庭表示，涉案爭議的是包裝裝潢權而非其他權利，包裝裝潢不是單純的智力成果，源於商標權、版權，不能簡單套用誰設計誰有權利的理念。 此外，廣藥認為，設計並不產生裝潢權，裝潢權保護的基礎是裝潢對於經營者的標識功能以及其背後所代表的商譽，這種功能只有在投入商業使用後才能產生，且該專利已于2007年過期。 在1995年雙方的 《商標使用許可合同》中，雙方明確約定：授權鴻道生產經營紅色罐裝王老吉涼茶。廣藥方面認為，使用紅罐屬於合同約定，紅罐包裝的選擇設計是在此協議框架下進行的，涉案包裝裝潢從產生之日起就涵蓋商標，商標是包裝裝潢的核心要素和組成部分。包裝裝潢的顯著性不能離開商標的知名度，商標的知名帶動了包裝裝潢的知名。 加多寶方則表示，早在該合同生效以前，陳鴻道的公司就已經生產過紅色包裝的涼茶，彼時廣藥方面為了保護自己生產的綠色包裝涼茶，故約定鴻道集團只能生產紅色罐裝涼茶。 此外，加多寶方面認為，特有包裝裝潢權應當是通過使用產生的，應當重點考察的是誰的使用形成了特有包裝裝潢。由於加多寶通過大規模生產、持續性的市場推廣、廣泛媒體宣傳和積極參與公益活動，涉案紅罐涼茶連續多年穩居中國罐裝飲料銷量首位，成為知名商品。而廣藥集團在此前紅罐 “王老吉”的生產經營中， “從未投入過一分錢” 。 而廣藥集團營銷中心副總經理倪伊東在法庭辯論中稱， “廣藥要收回紅罐，就恰似中國政府要收回香港一樣，無論香港在英國政府管轄期間發展得多好，主權問題都不是可以討論的問題。 ” 最艱難的判決 多名知識產權界的專家在接受財新記者採訪時均表示，此案並無先例可循。 與一般的包裝裝潢侵權案不同，此案是知名商品的商標所有者與實際生產經營者分道揚鑣之後如何確權的紛爭，亦關係到知名商品是否還能進一步繼續 細分為商標、包裝、內容物、商譽等諸多因素，若能夠細分，又應如何確定其權屬，這些都沒有明確答案。 十年前，當三水公司侵犯紅罐王老吉涼茶的包裝裝潢權時，廣東省高級法院判加多寶公司勝訴。 十年之後，同樣是廣東省高級法院，對這起 “中國包裝裝潢第一案”又將如何處理？目前， 《商標法》的修訂正在進行之中，此案的走向，或將對未來立法產生影響。 十年前，廣藥集團和加多寶公司還處於合作的蜜月期， “對外是一個整體” ，加多寶方代理人稱。 彼時，廣東省高級法院判定， “加多寶公司對其使用的‘王老吉’罐裝涼茶飲料的裝潢享有知名商品特有裝潢權” ，廣藥方面亦未覺得有什麼不妥。 如今雙方都對當年的細節錙銖必較。廣藥方面稱，在該案的一審案卷中，有一份廣藥集團給加多寶公司的授權。 廣藥方面認為，該案並不是商標侵權案，而是包裝裝潢侵權案，加多寶方面之所以需要這份授權，是因為一審法院並不認為加多寶擁有該商品完整的包裝裝潢權，所以不能單獨成為該案的訴訟主體。 而加多寶方面則稱，如果廣藥集團擁有該商品完整的包裝裝潢權，為何當年給該法院出具的授權圖案僅有商標，而不是該商品完成的包裝圖案？ 庭審中，惟一緩和的一幕出現在審判長詢問雙方是否願意接受調解時，廣藥方面主動表示， “願意在確定權屬的前提下接受調解” ，加多寶方面則表示，需要商量後才能定。而此前，雙方均向財新記者表示， “沒有和解的可能” 。 本刊記者屈運栩對此文亦有貢獻 | ||||||