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光大罰與賠

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「最有可能對光大風控不嚴致交易事故作出行政處罰,還有可能只是由交易所出制裁而已。」

隨著金融和互聯網越來越發達,光大事件不會是唯一 一次,而是未來金融風險的一部分。而國家對互聯網、衍生產品的立法完全沒有跟上。

「對此事件的維權,定性、定損、定責、定因果關係、定合法且適格受害人等,都非常不易,簡直挑戰現行證券法。此事件表明現行證券法又到十年一輪迴的大修年限了。」 

光大證券「烏龍指」事件中,光大證券究竟涉及哪些方面的違法違規,應當承擔什麼樣的責任,而因「烏龍指」事件遭受損失投資者是否應該並是否能獲得賠償?

南方週末記者就以上問題分別採訪上海新望聞達律師事務所高級合夥人宋一欣、北京問天律師事務所主任合夥人張遠忠、中關村宏觀經濟與知識產權戰略研究所所長朱少平、中國政法大學資本研究中心主任劉紀鵬、中國人民大學教授劉俊海、中國政法大學教授李曙光。

將錯就錯,還是一錯再錯?

南方週末:在此次「烏龍指」事件中,根據現有的披露情況,光大證券涉及哪些方面的違法違規?

宋一欣:現在指控光大證券違規之名有四:涉嫌操縱證券市場、涉嫌賬戶透支、涉嫌虛假申報操縱、涉嫌虛假信批,雖都能從現象上找到一些依據,其法律依據也很充分,但都是些假設。在此事件中,說光大證券僅存在過失或失誤,無論如何講不過去,但如何定性需等中國證監會最終查處結論才能確定。

朱少平:這個烏龍指事件有點撲朔迷離,就情節本身還有很多不清晰的地方。

根據已經披露的信息,比較嚴重的問題是,發生了上午的問題,下午不應該再下空單,這樣給人的感覺就是操縱市場了。下多單,和下空單,是否是一幫人,這需要區別下,但不管怎麼區別,這邊買,那邊賣,最後給人感覺就是操縱市場。

另外,光大證券董秘兩次完全不一樣、截然不同的表述也是問題,開始否定,後來又承認。這就是公開散佈虛假信息,不當信息披露,所以監管部門應該查。出事了之後,光大證券沒有主動上報問題,這更麻煩了。

現在疑點還很多,最後要看監管部門調查結果如何,第二,看認定的什麼性質;第三,對他如何進行處罰;第四,賠償;第五,是否有可能追究刑事責任。

劉紀鵬:我認為光大這個問題談不上內幕交易。我做過光大證券的獨立董事,對他們的經營團隊多少瞭解一些,他們不是那種膽大、搞內幕交易或者違規的人,比較謹小慎微。但是,這次他們在創新中,我認為是烏龍指。

如果將錯就錯,不算錯,但是核心問題是慌亂中採取的措施,先是說申請交易報廢,其次下午又在股指期貨反常做空,這個短時期內相反的兩種做法,不做解釋就有操縱行為。所以嚴格說,某種意義上,一錯再錯便是過了。

我認為,內幕交易算不上,這個完全是沒有掌握好金融創新和風險內控的關係。

張遠忠:光大證券後半段的做空交易,利用了上市公司還沒有披露的信息,從事期貨交易,我認為還是構成內幕交易。不管是本能對沖還是其他,主觀上利用上市公司未公開的、公眾不知道的信息進行交易,就是內幕交易。

劉俊海:我認為使用內幕交易概括這個行為並不嚴謹。光大證券可能是使用了上午大量做多的交易信息,但這個不是關於上市公司的內幕信息。證券法中內幕交易特指的是,上市公司本身的財務狀況、經營狀況。就像前幾年的基金經理老鼠倉,也有人說是內幕交易,但其實不是,所以後來單獨有老鼠倉的罪名。光大這個事還是一個操縱市場的行為。

最有可能作出行政處罰

南方週末:從現有的披露來看,你認為光大證券可能面臨哪些處罰?

宋一欣:我認為最有可能作出行政處罰,就是對光大風控不嚴致交易事故作出處罰,還有可能只是由交易所出制裁而已。

光大證券烏龍指事件,核查最後結果若是操作失誤或計算機系統欠缺,則應督促光大證券建立補償基金補償受損者。如查處後存在內幕交易或操縱股價,則有可能被行政處罰乃至刑事制裁,包括沒收非法所得,罰款或判刑,之後方可民事賠償。

朱少平:我覺得追究刑事責任的可能性不是特別大,賠償的可能至少有30%-40%。一切要看是否算是操縱。

如果證明的是軟件設計問題,不太好打官司。接下來,高頻交易肯定要停一段了,用這種軟件的人都需要警示一下了。

這件事還是證監會管轄範圍內,操縱市場一定要證監會認定,認定不了的提請公關部認定。估計查處時間需要1-2周,甚至更長時間。

南方週末:證監會、交易所是否應該承擔相應責任?這一事件暴露金融體系哪些問題?

劉紀鵬:暴露出的問題很嚴重,我們要反思,在中國證券市場現貨制度缺陷都存在,證監會不思改革、漏洞沒有補上的情況下,還在搞T+0、A股的個股期權、融資融券。要創新,但創新不能離開中國土壤,這是最基本的要求。

從行情上看,70億的資金,2分鐘之內就能就打上一百多點,像過山車往上衝,而且這麼多人以為用資金就能把中國股市托起了。誰知下午過山車又掉下來,所以僅僅靠托市、靠砸錢不能解決中國股市的根本痼疾。

證監會必須補漏洞,不思改革、矇混過關,是不能長久的。今天矛盾暴露不是壞事,重要的是跳出光大證券,反思資本市場的監管。

宋一欣:其一,光大證券乃至整個證券業的電腦交易服務系統有否入網前的驗收制度?如有,如何驗收的,請出示相關驗收報告。

其二,此事件中,券商的電腦交易服務系統的電腦開發商理應與光大證券一起承擔賠償責任,光大證券不僅是道歉,而應是高管層全體向市場謝罪並主動辭職(證監會初查結論已免了各位的牢獄之災)。

其三,不知道有否針對系統開發的保險,如有,應保險理賠。

其四,這次光大電腦系統出問題,不能認為是不可抗力,而是疏忽管理所致的可抗力,事實也證明如此,8月19日光大在國債交易中出的差錯即明證。

其五,面對此次系統性事故,交易所出手太軟,客觀上使兩個市場損失加大,也有責任。

李曙光:光大這個事件,在金融和網絡比較發達的情況下,這將會是常態事件。不會是唯一一次,也不會是最後一次。這是我們未來金融風險的一部分。

而我們國家對互聯網、衍生產品的立法完全沒有跟上。在互聯網越來越發達,金融手段越來越多的情況下,如何防範包括烏龍在內的系統風險,這種很難判斷是烏龍還是故意操縱市場、內幕對沖行為,立法上要加強。即便不到司法、立法層面,行政處罰也不是特別完善。假設你沒有違法因素,或者只有輕微違法的因素,但是你的行為對市場帶來損害,對投資者帶來誤導,帶來不良影響。今後在行政處罰方面應該有些新的依據、標準,新設定的條件,這一方面證監會完全可以做得更完善一些。

另外,除了光大的責任,中證登系統的防火牆方面,也要做一些反思。比如那個系統,不斷重複進行買入指令,接收系統對異常信息有沒有防範功能,沒有一個防火牆機制。系統應該做一些改進。

劉俊海:此事的公平處理涉及三個維度,一是光大和公眾投資者之間的民事關系,二是監管者和券商之間的行政問責機制,三是光大證券的這種行為是否違反了證券交易所的交易規則。

其中民事關系最為重要。公眾投資者不知情的情況下,光大證券先行做空,規避了損失和風險,卻同時把損失轉嫁給善意的投資者。而這個風險本身恰是光大自己導致的,不是第三方,也不是系統風險,相當於光大證券將自己的責任讓其他投資者埋單。

在民事責任承擔方面,如果不讓光大證券承擔自己行為導致的後果,而讓公眾投資者為光大證券的軟件埋單的話,後果將不堪設想。其他券商都可以如法炮製,都可以買一個這樣的軟件,先進行大量交易,賺一大筆,然後再做空,又賺一大筆。

我個人認為,應該採取舉證責任倒置的態度。光大有責任站出來自證清白,並且能夠讓公眾投資者信服。如果難以自圓其說,那麼應該推定為不正當、不正常的交易行為。

舉辦聽證會展現真實的來龍去脈

南方週末:此次事件中,投資者的責任與損失如何確定?此類事件中,如何保護投資者的正當權益?

宋一欣:對此事件的維權,定性、定損、定責、定因果關係、定合法且適格受害人等,都非常不易,難度不小,簡直是挑戰現行證券法,所以,此事件表明現行證券法又到十年一輪迴的大修年限了。

光大烏龍指事件涉及的受害投資者多多,金額高達百億,但從法律上講,必須甄別合法投資者(違規者除外),適格投資者(在烏龍期內受損的證券、基金或期貨投資者)。

這個損失認定的確很難。但目前是等證監會最終查處結論。

另一方面,證監會在立案查處的同時,著手啟動賠償工作,參照萬福生科案行政主導和解模式。如有保險,先理賠,然後督促光大證券及電腦開發商建立賠償基金,必要時可動用交易所風險基金,也可使曾為證券公司破產服務的中國投資者保護基金加入。

李曙光:我個人認為能舉辦聽證會最好。這個事件相對當事人,包括當事人、受審方、一些專業人士,可以在聽證程序中,發揮各方面作用,把事情真實的來龍去脈展現出來,判定這是一個什麼行為,是違反證券法還是違反證券規章,這個要做一個判斷。

還有在行政協調下,民事和解的方法。我肯定這是一個好方法,但它有侷限性。會出現會喊的孩子有奶吃,很多沒有申請的人是得不到。另外還有一些對市場的隱性傷害。

集體索賠成本是非常高的,經年累月開各種聽證會,計算各種損失、後果。瞬間千百手交易的情況下,監管成本是非常高,很難產生證據的因果邏輯鏈條,到底完全是因為信息誤導導致的操作,還是正常的追漲殺跌,都很難判斷。而且是不同的股票,很難知道是正常的判斷還是受誤導信息影響。

所以我主張一個更普適的方案。證監會根據市場損害度進行聽證,給你一筆罰款,用來做一個普適性保護,這是系統性的賠償。也就通過政府罰款這種方式,罰款所得用來建構對系統性風險的防範機制。

這筆罰款可以做的具體事情,包括建設交易所的防火牆,對其他證據鏈條比較清楚的內幕交易、操縱市場行為建立保護基金。另外把要素市場做得更好,包括對券商監控機制、檢測手段、預防交易等等。

光大 罰與 與賠
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