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證監執法從自肅始

http://magazine.caixin.com/2012-03-09/100366124.html

 證券違法犯罪行為的危害在於濫用不公平優勢,破壞金融市場的完整性以及投資者的信心,國家必須做出回應。

 

  但在資本市場,複雜的社會矛盾集中體現,不同利益訴求發生尖銳衝突。全流通的環境、多層次市場和新型金融產品,也對證券稽查提出了不同以往的挑 戰。同時,信息披露方面的違規違法、機構違規經營或交易、市場操縱、內幕交易或非法證券經營等活動,有別於傳統犯罪,在責任追究上本就存在諸多困難,突出 表現在違法違規主體廣泛多元;作案隱蔽性強,取證艱難,直接證據少;辦案阻力大、干預多;控方舉證責任偏重,證明標準過高等。

  近年來,證監稽查和執法取得了一些令人矚目的成績,偵辦審結了杭蕭鋼構、廣發證券、黃光裕等大案要案。亦與立法機構配合,創造性地對老鼠倉等醜 惡現象實施了規制。在思路上,相關部門採取了先易後難、分步推進的務實態度,依據最高人民法院《關於審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》等法 律法規,首先選擇專業性較強、影響及爭議較小的行政責任領域,開展試驗和突破;在總結實踐的基礎上,將內幕交易行為認定劃分為三個級別五個類型,適當調整 了舉證邊界,增強了懲治威力。接下來,正在研究完善的針對內幕交易、操縱市場等的刑事、民事司法解釋料有望陸續出台,以形成更加完整有效的責任體系。

  另外,通過「查審分離、堵疏並舉」,證監會在內部檢討和重塑了其稽查和處罰的流程,選擇在部分地區試點,並嘗試將職業法官的經驗引入行政處罰當 中。對外則一方面「堵」,即加強內幕信息管理、強化異動監管,另一方面「疏」,即通過實施《上市公司信息披露管理辦法》等,完善停復牌制度、設立知情人名 單,督促上市公司及時準確地披露相關信息。

  公眾當然有理由對此有更高的期待和要求,但是,現有法規和實踐畢竟存在很多缺陷、矛盾、待完善或值得商榷之處,構成了種種現實約束。以內幕交易 為例,僅從打擊對象而論,《證券法》條文本身就存在著難以自洽的衝突,第73條針對「利用」內幕信息,而第76條則指向「知悉」。無論中外,真正採取的是 推定利用或折中知悉區間中的某種方式。又如在懲治範圍方面,現有法律似乎並未對知情人和非法獲取信息的人做出有效區別,哪怕後者可能包含涉及許多層級的眾 多信息既受者。無論是從司法成本還是可操作性的角度,對初始知情人、直接既受者抑或交易者施以必要的刑事責任,而對其他既受者給予行政制裁,可能是更合理 的安排,也更符合「寬嚴相濟」的原則。

  更重要的是,證監會作為監管機關,接觸大量內幕信息,精確度甚至超過了上市公司和中介機構本身。雖然法律上嚴禁證監會工作人員炒股,證監會從 2007年開始僅允許工作人員購買公募基金,但不少證監人員參與證券交易,是市場內公開的秘密。前上市監管部副主任肖時慶獲利過億元的內幕交易案,亦非因 證券稽查而是直接來自司法調查。如果不能嚴於律己,甚至以保住臉面為由包庇內部人員的內幕交易罪行,證監會對內幕交易的肅清戰將談何有效?

  新問題在不斷湧現,並愈發尖銳。前述高法《紀要》要求根據當事人之間的身份關係、交易前後相關行為、交易活動、事後說明、利益結構等作出綜合分 析判斷,無疑對執法者的水平提出了更高要求,也使不同法律責任追究體系下的標準齟齬變得更加突出。倘若能在稽查階段儘早有效地鎖定、固化相關證據,不僅可 以震懾嫌疑人、阻卻次生犯罪,更會直接重塑後續處理時雙方舉證博弈的格局,其意義是全局性的。

  在中國現階段,司法仍不失較為理性透明和具有公信力的問題解決方式,證券領域的調解機制也應得到必要的重視和嘗試;做小做實的投資者集團訴訟有 理由成為證券領域競爭性多元化糾紛解決機制的選項;亦可借鑑德國的《資本市場示範案例法》,借助技術創新,尋求集團訴訟有益因素與傳統路徑相嫁接。虛假陳 述司法解釋中的前置程序可從強制性改為選擇性,但也不宜輕率地一廢了之。行政處罰與民事賠償間應更合理銜接,在財產有限的情況下更是如此。為保障判決的公 正性和一致性,建立特別法院或專業法庭來處理證券金融類案件的建議值得認真考慮。

  行政執法要與民事訴訟、刑事追訴協同,至少需要證監會、公安部、檢察院、法院四家銜接,既應建立有效的案件協商機制,又須保證彼此獨立、相互監 督。需要協調的其實不僅是辦案的標準,還包括考核的標準,因為實事求是地講,辦案結果會直接影響部門之間的考核,都制約著相關崗位的介入。

  監管需要在市場失敗和政府失靈之間尋求平衡,其問題的本質,仍是政府與市場的關係。政府的責任必須明確,受到的約束也應是明確的,其自身必須法治化。

  作者為北京大學法學院教授


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