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兩位CFIUS前官員接受財新記者專訪，細解中國投資如何通過美國國家安全審查◎ 本刊見習記者 牛牧歌 記者 羅潔琪 文美國外國投資委員會（下稱CFIUS）在2013年底發佈的2012年報告中，中國公司對美國投資有23起遭到審查，數量排世界第一。近年來，中國投資占CFIUS審查的所有案件的比例，從2010年的6%飆升至2012年的20%。 過去的2013年裡，不少與中國相關的高調並購案中，都能看到 CFIUS 的蹤影，如雙匯收購美國最大豬肉生產商史密斯菲爾德，中海油收購加拿大尼克森公司旗下的美國鑽探業務等。在此前，中國資本美國並購失敗的例子也屢見不鮮。2012年，三一重工在美投資風電場的項目被美國政府以“國家安全問題”拒絕；2008年華為收購電信企業3Com，以及2005年中海油並購優尼科案，也均因類似原因失敗。 CFIUS是一個聯邦政府委員會，由9個政府機構的代表人員組成，美國財政部長擔任委員會主席。 CFIUS 的代表來自包括國防部、國務部以及國土安全部等，對可能影響美國國家安全的外商投資交易進行審查。 由於牽扯到敏感的國家安全問題，CFIUS的審核過程對外保密，除了發佈例行年報之外，法規禁止委員會成員向外界透露具體案例情況。另外，CFIUS 也不會告知被調查公司究竟是投資案的具體哪一部分觸了雷區。根據2007年美國《外商投資與國家安全法案》 （下稱FINSA）頒佈的相關法規，凡外國控制企業對產品與服務涉及國家安全以及重要基礎設施的美國企業的收購案，都在 CFIUS 的審查範圍內。FINSA 中對“控制”和 “國家安全”的定義較為寬 泛，需要根據具體案例逐一確定。 過程保密、原因保密，法律解釋也故意留下空間，這個行事神秘的組織因此被許多海外企業視為赴美投資的 “攔路虎” ，甚至被詬病為美國貿易保護主義的工具。中國公司如何投資美國？兩位 CFIUS 前官員接受財新記者專訪，細解通過國家安全審查之策。 “風險減少協議” 是關鍵 美 國 世 強 律 師 事 務 所（Steptoe & Johnson LLP）的合伙人斯蒂芬 · 赫夫 茨（Stephen Heifetz） 認 為， 其 實CFIUS在審核中有非常明確的標準，每個案件的審核都會按照這個程序走， “並不會對某些國家另眼相看” 。 赫 夫 茨2006-2010年 在 CFIUS 任職，曾任美國國土安全部副助理部長，負責過多起並購案審查的協調工作。他向財新記者解釋說，CFIUS在確定國家安全風險時都會考慮以下三項因素：威脅性、脆弱性和後果。雖然每一起案子的具體情況不同，但是委員會所使用的“公式”卻是固定的。 “威脅性”指的是投資者的意圖和能力。CFIUS 會考慮投資者是否會試圖並有能力損害美國的安全利益。在CFIUS開始審查三周後，美國情報機構會提供關於該外國投資者的國家安全威脅的保密評估。 “脆弱性”的審查對象是投資者所要收購的資產。CFIUS會詢問 “該資產的運用會如何影響美國國家安全？”例如，如果外國投資者收購美國信息科技類公司，CFIUS會希望知道外國所有權是否可能導致惡意軟件植入與美國政府相關的信息科技系統。 “後果”審查關注的是： “該資產被收購的後果是什麼？針對美國政府的間諜活動？ 盜取商業秘密？大規模傷害？可能的負 面後果有哪些？” 美國指南針咨詢公司總裁兼首席咨詢師格福尼（Jonathan Gafni）曾于2008年至2013年間在 CFIUS 負責研究起草國家安全威脅報告，參與協助審核的投資案超過500件。他向財新記者介紹，國家安全威脅報告中會明確告知，這一國外投資者是否與美國情報機構擔憂的人、組織或政府有聯繫。除此，委員會並不會對買方的業務深入調查，而是更關注于被收購的資產是否 “脆弱” 。 赫夫茨介紹，CFIUS程序包含各部門間的討論和辯論，有些部門側重于國家安全，如國土安全部、國防部和司法部，有些部門則側重于貿易和外交，如美國貿易代表署、商務部和外交部。各部門代表在每個案件中都必須做出關於國家安全風險的判斷。對來自中國的投資而言，可能引發國家安全擔憂的包括信息和通訊技術、國防製造。此外，投資對象公司臨近美國安全設施的也可能引發擔憂。 綜合考慮三種因素之後，即使認為 風險較高，交易仍可能被批准。赫夫茨說，CFIUS批准了它審查的大多數交易，包括大多數中國投資。不過，不少情況下， CFIUS都會要求以“風險減少協議”的方式施加條件。外國投資方需同意採取措施，包括審查核心人員，開放財務報告並供美國政府審查，以及限制設備類型和地址等。2012年中海油就是在放棄了對尼克森墨西哥灣資產的運營控制之後成功通過了審查。 “風險減少協議”從制定到協商需要不少時間，中國不少企業正是因為沒 有給 CFIUS 留出時間進行協調而慘遭否決。格福尼說： “CFIUS 懂國家安全，但不見得了解你的企業，在匆忙之中提出的協調計劃往往會與企業的投資目的背道而馳，所以留出足夠的時間與其協商至關重要。 ”CFIUS 的審查程序有嚴格的時間表。申報完成30天後，CFIUS 會對該 項目是否需要進一步審查做出初步決定，進一步審查一般持續45天。如果認為國家安全風險不能被減輕，該項目可能被遞交至總統，總統會在15天內決定是否批准該項目。另一種可能性是，有時在第75天左右，交易方會對 CFIUS 施加的條件——即“風險減輕協議”進行談判，但 CFIUS 和交易方可能無法在第75天前完成談判。在這種情況下，交易方可以撤回或重新申報該項目，審查時間重新起算 。 籠子里的老虎 格福尼表示，外界對 CFIUS 的權力和職能存在三種常見的誤解，即認為其審核是自動發生的、與經濟安全相關，並且凌駕于別的法律之上，認為 CFIUS 行事無規律可循而且權力很大——“而事實完全相反” 。其實它在美國不過是一隻關在籠子里的老虎。 這個籠子就是自里根總統以來美國一直採取的“開放投資”政策。里根成立 CFIUS 之初的目的，是為了在鼓勵外資進入的大環境下保證國家安全，因此法律對 CFIUS 的職能進行了非常明確的規定和限制。FINSA規定，如果某個並購案已經在其他法律法規管轄範圍之內，那麼 CFIUS 則不允許干涉。換言之，CFIUS不到萬不得已不能出面。 CFIUS作為外資和美國市場之間的最後一道閘門，除了提防來自外部的威脅，還要擋住內部貿易保護主義的衝擊。 2007年重修之後的 FINSA 增加了一條規定，不允許審查小組向國會透露正在審理哪些案件，只在作出決定之後向國會匯報。 “這相當于在國會和CFIUS 之間建立了一堵牆。不管議員們有怎樣的政治訴求，如果他們不知道 CFIUS 在幹什麼也就無法在審核期間左右CFIUS 的決定。 ”格福尼說，就算有影響，也是考慮事後需要向國會匯報，CFIUS會對一些敏感地區、敏感領域格外謹慎。 赫夫茨認為，必須嚴格區分美國國會成員的言論和 CFIUS 程序，前者一般對交易能否順利完結並無影響。例如，CFIUS 並未否決中海油 - 優尼科項目，只是交易雙方因擔憂公佈交易可能引發國會的負面回應而放棄了該項目。 雙匯宣佈收購史密斯菲爾德時，CFIUS 以不威脅國家安全為由最終批准。此後美國部分民衆和議員呼籲修改FINSA，將經濟安全納入國家安全範圍之內。這種提議在 CFIUS 成立之初即被裡根總統否決，但此後時不時還會被人提起，尤其是經濟不景氣之時。 “2014年，FINSA的母法《國防生產法》將面臨修訂。到時候這些意見是否會被採納值得密切關注。 ”格福尼說。 事後申報面臨更嚴厲審查 從確定某個並購案需要 CFIUS 出面審核，到制訂協調計劃，再到達成內部一致共識，這個過程需要較長的時間。大部分被 CFIUS 否決的企業都犯了事後申報的錯誤。這類案子被稱為“未申報交易” ，即交易雙方已經簽訂了合同，被 CFIUS 通知涉及國家安全問題之後才申報。這一類“先斬後奏”的交易很難通過審核，許多中國企業就吃虧在被動等待審核上。格福尼說， “如果對是否涉及國家安全不確定，最好的方法是先申報再說。 ”據赫夫茨介紹，和五年前相比，CFIUS 的正式規則和審查標準基本未發生變化，但也有一些非正式變化。例如，對未主動提交審查申請的涉及國家安全的交易更加嚴厲。此外，財政部作為 CFIUS 的主席起到更核心的作用，國防部對靠近國防設施資產的投資（特別是中國投資）表達了嚴重擔憂，CFIUS更多地對交易施加條件。 赫夫茨建議，為通過 CFIUS 審查，最好在交易簽字前、做出正式申報前即與 CFIUS 取得聯繫。要考慮可能減輕美國政府安全擔憂的方法，例如，如果投資對象在某些方面與美國政府存在合約關係，則剝離這部分業務；如果一項投資可能會被廣泛報道，則應在應對 CFIUS之外另設計方案應對來自美國國會方面的擔憂。 對來自中國的 投資而言，可能引發 國家安全擔憂的包括 信息和通訊技術、 國防製造 | ||||||