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中國證券法建構的欺詐上市的責任體系和防範體系看上去很美，保薦代表人、會計師、律師成為擔保人，但他們無法抵擋制度驅動型的欺詐上市行為，他們的制度功能就是“責任花瓶” ◎ 王湧 文 wangyong.blog.caixin.com 嘉漢林業公司的英文簡寫是Sino-Forest（中國森林），卻被加拿大媒體改寫為Sino- Fraud（中國欺詐），可見加拿大投資人的憤怒。 欺詐上市一直是中國證券市場的頑症，20餘年來，丑聞綿綿不絕。本世紀，隨中國經濟發展，中國概念在海外資本市場全面升值，中國式欺詐上市開始出口海外，傷及全球投資者。中國式欺詐上市早已遭遇反擊，渾水公司一類的股市鬣狗，專以揭中國上市公司之丑為盈利模式，屢屢得手。山外有山，中國式欺詐上市成為別人盈利的道具，極具諷刺意味。 其實，整治中國式欺詐上市很簡單，只要修改中國《刑法》第一百六十條，將欺詐上市的刑罰，與集資詐騙罪平等對待。但是，19年來此條一字未改，背後的原因是：IPO 是利益集團的利益淵藪。 中國證券法建構的欺詐上市的責任體系和防範體系看上去很美，保薦代表人、會計師、律師成為擔保人，但是他們無法抵擋制度驅動型的欺詐上市行為，所以，他們命運悲涼。要麼水清無魚，要麼同汙合流，要麼無辜殉葬。簡言之，他們的制度功能就是“責任花瓶”，要為欺詐者承擔責任，為官員承擔責任。 對於“責任花瓶”，中國證券法規定的處罰並不殘酷，最重不過撤銷證券從業資格。罰款最高額，按《證券法》第一百九十二條，不過區區30萬元。在民事責任上，他們也從沒有遭遇過天價賠償，所以，雖然會不斷有同僚成為倒霉蛋被罰出局，但該職業仍然具有花一樣的前程，得失公平，平均利潤率大大高于其他中產職業者。 但是，當遊戲玩到海外，規則卻大不相同，風險上升為生死狀。此次，通商和競天公誠所被訴，賠償金額高達數億美元，超過整個中國證券律師業數年的利潤。當然，這不是致命的打擊，因為即使敗訴，也難以執行，何況競天公誠所已經及時改製為“特殊的普通合伙”，可以隔離風險。 問題在於，當競天公誠所遭遇海外滑鐵盧時，它在國內也突然陷入險惡境地。它在河南天豐節能IPO 項目中涉嫌違規，被證監會立案調查。 在海外被訴對於通商所和競天公誠所是一個災難，但是，對於與它們有競爭關係的律師事務所卻並非哀事。英國雜誌《律師》（The Lawyer）于10月14日發表記者Yun Kriegler 撰寫的《中國：森林之火》（China: Forest Fire）一文，詳細報道和分析通商所和競天公誠所因嘉漢林業丑聞被訴一案。該文在第一時間被國內知名律所而非國內媒體翻譯成精准的中文，在坊間廣為流傳。 證監會對於競天公誠所的立案調查，可能是最致命的打擊。雖然立案調查只是一個普通的程序，但是，在整個證監會頒佈的錯綜複雜的規章體系中，“立案調查”會引發一系列意想不到的後果。最直接和最嚴重的是《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》第三十五條的適用，它規定：“律師、律師事務所被中國證監會及其派出機構、司法行政機關立案調查或者責令整改的，在調查、整改期間，中國證監會及其派出機構暫不受理和審核該律師、律師事務所出具的法律意見書等文件。”競天公誠所的在證監會待審的三十五個IPO 項目，被要求更換律師事務所。 證監會的決定在法律上有充分的自由裁量權，但立案調查與上述第三十五條的適用，作為證監會的一個整體行為，其中有諸多問題值得分析和質疑。 該條款是關於律師證券業務的獨特規定，而會計師事務所從事證券業務卻無類似規定。此條的出處和來源，現在也無從考察。這樣不就案論案，連坐打擊，並對於IPO 申請公司產生嚴重影響，將“被立案調查”視為“必有違法行為”，並不合理；並且，在特定情形下，該條的適用可能對於一個律所構成災難性的打擊，也有失公允，應持審慎態度。 更需要注意的是，如果立案調查必然引發上述第三十五條的適用，立案調查就更應審慎。但是，此次證監會對於競天公誠立案調查，是基於河南天豐節能IPO 項目財務造假，而非法律意見書的問題，所以必然引發爭議。 在IPO 的律師業務領域中，國內的律所已經形成明顯的階梯。第一梯隊包括國浩、中倫、金杜、國楓凱文等，第二梯隊包括競天公誠、通商、大成、君合、君澤君等。如果競天公誠、通商、大成倒下，將意味第二梯隊土崩瓦解。 IPO 法律業務市場份額將集中于第一梯隊。證券律師業面臨大洗牌，隨後的問題是，IPO 業務集中于第一梯隊，從原先的大所和小所的多頭競爭，到巨頭壟斷，中國式的欺詐上市是否會減少？ 其實，欺詐上市的政經生態不變，刑法商法的結構不變，欺詐上市就不會少。巨頭壟斷只是意味著，在證券律師業內部又形成了新的利益分配格局而已。 中國的法律應當給予證券律師更多的出路，讓這支精英隊伍更有作為。 由於基本制度不同，中國律師和美國律師的營利模式不同。IPO 的法律業務是中國律師的大蛋糕，而美國律師則 利用集團訴訟制度，獵殺有欺詐行為的上市公司。兩種模式中，中國律師是上市公司的服務生，只是從IPO 暴利中分一瓢湯而已，而美國集團訴訟律師則是上市公司的敵人和獵人，既是商人，也是偉人。這才是證券律師的真正的身價與使命，中國證券律師，當爭取之。 作者為中國政法大學教授
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