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十億“老鼠倉”案為何緩刑收場

史上最大“老鼠倉”的罪犯免去了牢獄之災，嚴查“老鼠倉”，嚴打內幕交易的大棒緣何高高舉起，又輕輕落下？

馬樂不用坐牢了。

2014年10月20日，廣東省高院對原博時基金經理馬樂“老鼠倉”案作出終審裁定，維持一審法院的緩刑判決。馬樂，這個累計交易10.5億余元、非法獲利1883余萬元，被輿論稱為“史上最大‘老鼠倉’案”的被告人，被判有期徒刑3年、緩刑5年，並處罰金人民幣1884萬元。

無獨有偶，兩天之後，即2014年10月22日，上海市第一中級人民法院，也對原光大保德信基金公司基金經理錢鈞，“利用未公開信息交易”案進行宣判。累計交易金額1.22億余元，非法獲利140余萬元的錢鈞，被判有期徒刑1年6個月，緩刑1年6個月，罰款160萬元。

連續兩起“老鼠倉”案犯罪者，均以獲“緩刑”收場。其中，廣東省高院維持馬樂案一審緩刑判決，更將對未來類似案件產生判例示範作用。為何嚴查“老鼠倉”、嚴打內幕交易的大棒會高高舉起，又輕輕落下？

一審緩刑，檢方抗訴

生於1982年8月的馬樂，來自河南省南陽市農村。2000年，考入清華大學土木工程系，2006年7月，馬樂從清華大學公共管理學院碩士畢業，之後進入博時基金管理有限公司（下稱博時基金）工作。博時基金成立於1998年7月13日，是中國內地首批成立的五家基金管理公司之一，總部位於深圳。

馬樂在博時基金工作期間非常努力，一路高升，直至擔任博時旗下資產凈值達到100億元左右的博時精選股票證券投資基金（基金代碼：050004，下稱博時精選）的經理。

在2011年3月9日至2013年5月30日期間，馬樂全權負責這只基金投資股票市場的工作，掌握著基金交易的標的股票、交易時點和交易數量等“未公開信息”。

司法查明，當時年薪已在百萬元級別的馬樂，卻在此期間，私下操作著自己掌控的三個戶名為“金晶”（馬樂妻子李宇華的同學）、“嚴維進”（李宇華的舅舅）、“嚴曉雯”（李宇華的表妹）的股票賬戶，通過臨時購買的，十幾張不記名的神州行電話卡下單，先於（1-5個交易日）、同期或稍晚於（1-2個交易日）其管理的“博時精選”基金賬戶買入相同股票76只，累計成交金額達到10.5億余元。

馬樂的這種做法，就是俗稱的基金行業“老鼠倉”行為。馬樂通過“老鼠倉”賺到了1883余萬元的非法收益。但在他擔任基金經理期間，博時精選的投資回報（基金凈值加分紅），卻下降了12.16%。

馬樂案發後被逮捕，2014年3月24日，深圳市中級法院一審判決，認定其行為構成利用未公開信息交易罪，且“情節嚴重”。判處有期徒刑三年，緩刑五年。

號稱史上最大“老鼠倉”案的犯罪者——馬樂，獲得緩刑的消息，甫一傳出，輿論大嘩。不少人認為馬樂“量刑過輕”，法院這一判決，是在縱容犯罪。

2014年4月4日，深圳市檢察院公開表示，“經（深圳市檢察院）審查認為該判決量刑明顯不當”，提出抗訴。

“情節特別嚴重”依法無據

9月22日，馬樂案二審，在廣東省高院開庭。出乎意料的是，這宗廣受關註的案件，僅僅開庭38分鐘後，即宣布結束。

深圳市檢察院闡述了三點理由，其中最主要的就是，“從法律上分析，目前刑法規定利用未公開信息交易罪依照內幕交易、泄露內幕信息罪的量刑標準處罰，故結合本案的案情，馬樂應當依照‘情節特別嚴重’的量刑檔次處罰”，因此“一審判決適用法律錯誤，量刑明顯不當，請求依法改判”。

廣東省檢察院也支持深圳市檢察院的抗訴，也認為：馬樂的犯罪行為應屬犯罪“情節特別嚴重”，現一審法院僅認定其犯罪“情節嚴重”，系認定情節錯誤。

馬樂的辯護人，廣東卓建律師事務所律師劉子平、李明明，則回應稱：根據刑法第一百八十條第四款，利用未公開信息交易罪只規定了“情節嚴重”這一量刑標準；在目前的司法實踐及判例中，各級檢察院及法院亦均認定利用未公開信息交易罪只有一個量刑情節，即“情節嚴重”，而無“情節特別嚴重”，包括已生效的鄭拓、李旭利等非法獲利達一千萬元以上的案件亦均認定為“情節嚴重”。因此，檢察院指控馬樂的行為應認定為“情節特別嚴重”違反了“罪刑法定”及“罪刑相適應”原則，不應采納。

在接受南方周末記者采訪時，劉子平律師表示，他對深圳市檢察院以“適用法律錯誤”為由，提出抗訴，“有點意外”。

10月20日，廣東省高院的裁定，支持了馬樂辯護人的意見，認為，抗訴機關提出馬樂的行為應認定為“情節特別嚴重”缺乏法律依據，不予采納。因此，維持原判。

對於這一結果，劉子平對南方周末記者表示，他並不意外，因為法律規定的很明確，二審法院“是依法判決，體現了依法治國、司法公正的精神”。

劉子平還說，如果馬樂的二審，按照當時“輿論的導向”發展，“結果恐怕很難說，好在，二審判決受輿論的幹擾還是比較小的。”

“老鼠倉”VS“內幕交易”

馬樂一案，二審控辯的焦點，集中在刑法第一百八十條上。

1990年，隨著上海證券交易所和深圳證券交易所的成立，新中國建立了自己的證券市場。證券類犯罪，也隨之增加。1997年，刑法經第八屆全國人大第五次會議修訂後，增加了第一百八十條，共三款，增設“內幕交易罪”罪名。規定內幕交易案，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。

什麽屬於內幕交易罪的“情節嚴重”，什麽是“情節特別嚴重”？

2012年，最高法院出臺司法解釋，“證券交易成交額在五十萬元以上”、“期貨交易占用保證金在三十萬元以上”、“獲利或者避免損失數額在十五萬元以上”等屬於“情節嚴重”；同時，“證券交易成交額在二百五十萬元以上”、“期貨交易占用保證金在一百五十萬元以上”，“獲利或者避免損失數額在七十五萬元以上”，屬於情節特別嚴重。

在司法解釋出臺之前，2010年，黃光裕僅僅在“內幕交易罪”一個罪名上，就獲刑9年。2011年，中國電子科技集團原總會計師杜蘭庫，也因犯內幕交易罪，被判處有期徒刑6年。

而在基金行業，隨著“老鼠倉”行為的增多，2009年2月，全國人大常委會通過刑法第七修正案，在刑法第一百八十條，增加“利用非公開信息交易罪”。具體處罰，則僅僅表述為，“情節嚴重的，依照（第一百八十條）第一款的規定處罰”。

簡而言之，在具體操作中，“內幕交易罪”適用於上市公司的從業人員，而“利用未公開信息交易罪”（俗稱“老鼠倉”）則適用於資產管理行業的從業人員。

此前，對於基金行業“老鼠倉”行為，以證監部門的行政處罰為主。

直到2011年5月，也就是刑法第七修正案出臺兩年多後，中國基金業才出現第一個因“老鼠倉”獲刑的基金經理，這就是長城基金原基金經理韓剛。法院判決，韓剛犯“利用未公開信息交易罪”，判處有期徒刑一年，沒收其違法所得並處罰金31萬元。

同時，除前文所述馬樂等人外，僅以“緩刑”脫困者還不乏其人，如2011年10月，光大保德信基金原投資總監許春茂，因犯“利用未公開信息交易罪”，被判有期徒刑3年，緩刑3年。

迄今為止，未見有達到或超過五年刑期的“老鼠倉”案犯罪者。究其主要原因，就在於“利用未公開信息交易罪”量刑標準里，只有“情節嚴重”一項，而無“情節特別嚴重”的條款。

基金管理者應有更高的忠誠義務

對此，劉子平律師向南方周末記者表示，內幕交易罪的犯罪主體，是掌握了內幕信息的人，其從事內幕交易的行為，會擾亂證券市場，損害廣大投資者的利益，對證券市場的沖擊非常大。

而“老鼠倉”案里，基金經理們很多時候，信息是靠自己去分析判斷的，其獲得的渠道與內幕交易不同，因此，“危害的結果也沒有內幕信息那麽大”。

曾參與《證券投資基金法》起草工作，並長時間擔任某基金公司獨立董事的中國人民大學法學院劉俊海教授對此並不認同。

他告訴南方周末記者，從法理上講，基金管理公司是投資者的受托人，投資者是信托人，因此，基金公司應負有的“忠誠義務”，比掌握內幕信息的上市公司更多。

對於股票的投資者來說，可以通過上市公司的財報，隨時跟蹤上市公司的情況，直接買賣股票。而基金投資者，是把錢交給基金公司，讓後者去交易。這也意味著，投資者對基金經理的信任，要高於對上市公司的信任。“應該說誠信是基金業的生命線，如果這條生命線失守，那麽基金業的將來，會走向何處就很難講了。”

劉俊海還說，過去在一些基金公司里，認為“老鼠倉”行為是“潛規則”，公司對此“睜一只眼閉一只眼”。甚至有些私募基金還認為“會用‘老鼠倉’的人是人才”，有些因為“老鼠倉”行為被處罰的公募基金經理，轉身投入到了私募基金中。

“無論公募還是私募，基金公司要這麽想，是非常錯誤的。我認為，‘老鼠倉’行為，實質也是受托人違反忠實義務，性質特別嚴重。資本市場流行著很多所謂的‘潛規則’，現在該是這些‘潛規則’破產、終結的時候了。”