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}隨著企業規模成長,勢必導入KPI(Key Performance Index,關鍵績效指標)管理,以提升管理階層的經營效率。 然而,KPI使用錯誤將造成大難,甚至被業界戲稱為「扼殺績效指數(killing performance index)」,就連著有《再造企業:經營革命宣言》的管理學大師麥可‧哈默(Michael Hammer)都直指,KPI最易發生七大誤用,例如KPI訂得太瑣碎等。 「衡量的藝術」是企業領導者必修的一堂課。唯KPI是從,如同嚴格法治,主管的管理能力不進反退,追求KPI數字,也易造成上有政策下有對策的弊病,但若實行人治,授權主管有調整KPI權力,又擔心企業內部績效衡量不公平,怎麼做才好? 成立逾百年的企業巨人IBM公司,二○一一年被《財星》(Fortune)雜誌評為「最佳領導力企業第一名」,也是五百大企業中,員工人數第二大企業,其如何活用KPI領導分布全球一百七十多國的公司、約四十三萬名員工,卻又不掉進數字陷阱? 我們邀請到,台灣IBM公司總經理黃慧珠與政治大學商學院IMBA教授李瑞華對談,IBM如何從人治與法治找出一條KPI管理之道。 政治大學商學院IMBA教授李瑞華(以下簡稱李):隨著規模成長,企業原本由人治,最後必須引入KPI實行法治,但是死板遵守KPI,最後將導致「上有政策,下有對策」等弊病。IBM怎麼使用KPI之餘,還可避免其副作用? 訂指標,不光上面說了算須形成共識、參照其他依據評估 台灣IBM公司總經理黃慧珠(以下簡稱黃):你講得很好,死板的KPI最容易「上有政策,下有對策」,例如要求離職率不能太高,這太簡單啦,只要不好的部屬也留著就好。 所以企業對KPI的設計,最重要是要有它的目的性,這個KPI的設計要符合業務發展的策略。 一開始設KPI時,我們會與員工溝通(編按:年初每位員工在了解公司的績效目標與具體KPI後,訂立自己的個人業務承諾),即便KPI都是從上面下來,仍然非常重視溝通,討論設的對不對?合不合理?彼此建立共識後,在做的過程隨時去檢視(有無達成的)落差在哪裡? 雖是溝通,但這些KPI是有界線的,不是胡亂設。有段時間業績很難做時,真的有人給自己的績效其中一項是,只要高爾夫球打進九十桿以上,就可加薪二%,這一定會被HR(人資部)發現,你的績效也會因此被壓下去。 再者是KPI設立要有周延性與平衡性。KPI只是我們管理體系的重要參考,不會是全部。 例如對人的處置,我們做評價時就分兩種,第一是fact base(事實依據),你根據哪些KPI,與記錄在系統的實際數據;第二,他是team base(同事依據),根據你的參與程度,同事給你回饋與評價,最後,我們不只跟台灣比,而是放在與中國同職級的看相對性。 打考績,不必360度衡量採團隊討論,避免人為因素干擾 李:你提到team base與fact base的平衡,可避免全靠法治的偏差,問題是涉及人也會有誤差,例如企業做三百六十度衡量,可能善於經營人際關係者獲得較好的評分,或產生「買票」行為? 黃:IBM沒有做三百六十度評估,那會有副作用。以前IBM曾讓下屬給主管打分數,主管還真不敢處理低績效部屬,但我們現在的team base不是底下人給上面人打分數,而是基於團隊討論,約二十、三十人一個group(團體),例如我認為誰績效好、績效差,必須在討論的過程中,彼此互相幫助、了解。 問的問題也要與策略目標符合,不是問「這個人好不好相處?」這就是問「關係」,而是問「這個人對你實際產生的價值貢獻多不多?」問題也要與經營目標連結。 再把超級極端評價拿掉,據我判斷,這些feedback(回饋),滿反映真實。 李:KPI包含兩塊,一塊是衡量what,這是量化,具體的績效數字設立相對容易,一塊是衡量how,這是質化衡量過程,通常how很難測量, IBM怎麼衡量這塊? 黃:舉個例,我們領導力指標有一項,你有沒有幫助同事成功?你單純這樣問,員工一定會說「有」,但我們分第一等到第五等,在不損己的情況,你幫了別人,大概是第三到四等,但如果犧牲自己、成全大我,例如把我的愛將送給別人,那就是第五等,這也可以很清楚衡量。 李:你們的KPI不僵化,還有量化和質化,但你會遇到一個棘手的問題,幫公司賺進大把鈔票、業績第一名者,萬一綜合質、量化的績效低於業績第二名,最後大獎給了第二名,你怎麼跟業績第一名的員工解釋,他會接受嗎? 給第一,不是看誰最會賺得視質化和量化指標,綜合考評 黃:這就是溝通,永遠都要做事前溝通,在IBM,我們對performance(績效)跟KPI的定義不會是單一的,永遠是多緯度的。不同緯度裡怎麼調配比例,中間又有彈性,像有一年我扛很大的事業部,成績很好,但是得到award(獎勵)的不是我,得到大獎是產出相對小,但是很創新的部門,這你沒話講,因為公司就是要鼓勵創新行為,一早就列在領導力的KPI之中。 李:你可能有這樣的心胸,但是大多數部屬會覺得我是第一戰將,做了這麼多業績,(獎項)竟然是給新興部門,搞不好第一戰將還會離職? 黃:其實用hard index(硬指標)不可能百分之百做到公平,真的沒有。太多可能變數,KPI的評量有系統的制度化設計,也有很人性的溝通跟理解的built-up(建立),設立KPI時企業與員工要有共識,得出來的結果,主管要很有勇氣下判斷。 這件事情,講容易做很難,如果你部門有兩個表現很好的員工,但是你只能給一個人第一名評價。平時你拍拍他們肩膀跟他們說,「欸,兄弟你做得好!」但是,到最後,(沒拿到大獎者會問)為何他不是一而是二? 有些主管會安慰說,你做得也很好,今年先給他,明年換你啦!或者他老婆剛生孩子,今年先給他,這些都不是很好的主管。你要認真想想為什麼是給他二,不是一?要針對他不足之處跟他straight talk(直接告知),這才是真的幫他,IBM對主管的養成非常注重這一點。 靠法治,其實這是假公平不花時間溝通,最終只是一人治 李:你不斷強調「溝通」,其實「主管不偷懶」是做KPI管理很重要的關鍵,只講量化指標簡單,數字算出來,大家都沒話說,我稱為「簡單邏輯」,其實這是「假公平」。企業要根據當時的策略目的,調配質量KPI(各自)的比例,加入主管的判斷,我稱此為「混沌邏輯」,這得依賴主管花時間溝通,其實(管理起來)比較累。領導者都知道不能用簡單邏輯,但願意花時間在此的人不多。 黃:我待過本地公司,也待過外商公司,大家都認為IBM非常依賴管理在運作,也許抽走某一個人,企業依舊運作得下去,所以會覺得IBM不是人治是法治。 但是我感覺很多時候IBM是人治,反而是國內企業偏法治,因為老闆為了嚴格掌控,訂了嚴格的KPI,主管因為壓力大,或想當好人,不願下決定做溝通,你以為他人治,但是他是一人治,底下人都沒在治。IBM看似用法治,但是其實是每個人都很有自己的想法,有能力去做人治。 李:這跟我的實務觀察很一致,隨企業規模成長,為有效管理會漸漸引入KPI等法治工具,希望藉此擺脫人治,但管理的難處必須依賴人的判斷,無法百分百法治,最重要的是在發展過程中要找出道治,就是以企業文化與價值形成共識,就可以降低人治帶來的弊病。 【延伸閱讀】IBM會將每件銷售案子鍵入客戶關係管理系統,至少設下8道關卡,有助監控案子進展時間與成功機率。管理學大師麥可‧哈默曾為文提醒,企業做KPI管理時易犯7大致命錯誤,包含訂得太瑣碎、沒連結企業策略、太空洞等。 【延伸閱讀】台灣名師觀點只重視目標,恐陷入簡單邏輯 IBM能將KPI管理做好,第一是有健康的文化,能用健康的心態跟行為去溝通,第二是認識到KPI只是衡量績效的指標之一,必須依據策略,保持評量的彈性、不僵化。 KPI 的管理如同去醫院做健康檢查,單僅依靠數據判斷病情的醫生絕對不是好醫師,好醫生還會參照病狀、病徵與長年經驗綜合判斷。但是,企業領導者常犯單純以數據經營企業的毛病。 我建議企業做KPI 管理時注意兩點:第一,了解設立KPI目的,目的比較宏觀偉大與抽象,目標則是具體達到目的的方法,企業設定KPI只重視目標管理,例如每年要成長30%,忽略了目標管理背後,要有目的管理,例如成長的意義到底為了什麼。所以常見企業設立KPI時往往只見目標不見目的,導致目標達到了,目的卻沒有達到。 第二,學著用混沌邏輯,一般都僅把KPI當成量化指標,掉進所謂簡單邏輯思維,面對人的問題其實應該用混沌邏輯,多數企業為什麼沒辦法做到混沌邏輯,就是因為混沌,所以不好解釋,為了省事不溝通,看似很公平的評估方式,卻是最錯誤的方法。 口述:政治大學商學院IMBA教授李瑞華 |
鳳凰財知道 第153期 胡釋之
(原文摘編)上海自貿區將於2013年9月底正式掛牌成立,也就是說,會在十八屆三中全會召開之前。這是個好消息,上海自貿區已經成為新改革的風向標,預示著在十八屆三中全會上會有其他更進一步的實質性改革突破。
中國人每前進一步,都是異常艱辛的。別說全國一起搞,只從上海劃這麼一個小圈圈出來搞也遇到不小阻力。有報導就說金融監管機構反對。
因為自貿區的改革思路就是要儘可能地減少政府管制,權力部門當然會想方設法保住權力。所以要真正確保政府不管或少管,還得有法治改革,用法律來約束官員的那只好動的手,亂伸手你就可以起訴他。只有這樣才能真正建立投資人的長遠信心。
與陌生人遠距離的交易不能沒有法治。借個10塊8塊的給你同事,他不還也就那麼大事,他一般也不敢不還,除非他不想再和你來往。但要你存100萬到某個外國銀行,你從沒親見過這銀行的老闆,要沒有法治,你敢嗎?
更嚴重的問題是,如果執法者犯法怎麼辦?如果政府可以隨意出台法令,或者直接把這銀行收歸政府所有,把儲戶存在銀行的錢國有化,你怎麼辦?你更不敢把錢存這銀行,這銀行也不敢來你這地方開展業務。所以法治最首要的是法治政府。
發達的市場經濟國家一定首先是法治國家。任何一個金融中心,首先是法治中心。李克強說的好,「市場經濟的本質是法治經濟」,「建設法治政府尤為根本」。中國經濟要升級,首先就是法治要升級。
【推薦理由】在上海自貿區,將探索國際通行的「負面清單管理」模式。正面清單是你只能幹清單裡的事,法無明文規定不可為。負面清單是只有清單裡的事不能干,法無明文禁止皆可為。這是兩套完全相反的理念。前者被管住的是你,後者被管住的是政府。由此期待上海自貿區在這方面形成「可複製、可推廣的經驗」,為中國新一輪改革開放再創製度紅利。
“The Law is King.” Tom Paine
讀書札記131021
法治 (上篇)***
掌門執筆
《法治:英國首席大法官如是說The Rule of Law》(2010)
Tom Bingham
2011年Orwell Prize最佳政治書得主
本書是本法律哲學普及書籍,內容深入淺出,份量卻是擲地有聲。
作者Tom Bingham被推許為二戰以來英國最偉大的法官, 史無前例地一身擔任過三個司法界最高職位:上訴法院民事庭首席大法官、高等法院刑事庭首席大法官和上議院首席大法官Senior Law Lord (2000 – 2008),後者正是全國法院之首席法官。
Bingham晚年在劍橋講學,本書即其講稿結集,洛陽紙貴,屢獲獎銜,實至名歸。
〈法治the rule of law〉定義與內涵
何謂「法治」? 依字面義 “rule of law” 即是“法律本身施行統治”***; 而不是“rule by law統治者遵從法律以遂行施政”。此二者貌同而神異,主客之別也。
作者推崇美國立國思想家 潘恩Paine的名言 「The Law is King. 」作為法治的象徵;以區別於 “The King is Law.” 的古舊說法。
當今之世,國家的統治者是「國會」,擁有立法權,但是國會的構成及運作卻要接受憲法的制約。*** 「國家至上」與「法治」這兩項憲政的基本原則,既互為表裡,又同床異夢,其關係千絲萬縷,一言難盡。
至於「法治」的內涵是甚麽?這又是另一個“大哉問”。作者竟如是說:“至於這個詞的意義是甚麽,我卻並無把握。” 姿態謙卑,溢於言表。
查英國法學家A C Dicey在《An Introduction to the Study of the Law of Constitution》(1885) 書中首創「the rule of law」這語詞,考其涵意有三:
(一) 任何人未經法院審訊及定罪,不得受罰。
這原則的真正用意是取消自古以來統治者或行政當局懲罰人民的權力。***
(二) 無人能凌駕於法律之上;並且所有人均須遵循同一法院執行的同一套法律。
此即「法律至上主義」****,西方民主社會奉之為圭臬。 然而如何理解和實踐之,卻令人躊躇費思。
(三) 英國普通法精神:憲法的各項普遍原則,是諸多特定案例中,法院對於個人權利判決的總滙。*****
這原則抬高了英國普通法 “法律源出審判實踐,即出自法院。”的精神,暗含「司法至上」。
Dicey進而貶抑其他法系 “權利源出法典。” 的精神,這精神認同法律是立法產物,即法律出自人民的意願,暗含「立法至上」。
Bingham認為上述第三點乃是“英式自大”,甚有問題。他拋出自已的修訂版定義:
Def. 「法治」是“所有人 (包括公共及私人機構) 均應接受法律約束,並享有法律賦予的權益。 而法律則應公開制訂,延後生效(即不得追溯過往),且由法院公開司理。” ****
作者自承以Dicey定義為基礎,而於第三點作出限縮,以求周延。
〈理解法治〉
無論如可,現代法治精神包涵首次兩點是全無疑議的。只有第三點,才是暗藏的波濤,立法與司法,何者為真正的「至高無上」?其實社會並無共識。***
司法界“當仁不讓”,一貫狂推「法律 = 司法至上主義」。但是政界不作如是觀,他們推許的其實是「法律 = 立法至上主義」。同床異夢,各說各話,此之謂也。
司法界“菁英心態”壓倒一切,認定國民和議員其實不懂法律,真正的法律是精神與原則,而不是條文。*** 這點他們是對的。
舉例:(唔識野的)立法者雇用(眉精眼企的)律師,以法律術語撰寫條文,為了務求精準,有時達到可笑的地步。
作者授課時每喜舉以下條例作諷刺: 「銀行法案上訴程序規例」(1979) “本規例中所援引之任一條條款,均視為本規例之條款。” 架床叠屋,實屬無聊。
但是,誠如上文所言 “國家的統治者是國會”, 但是議員們眼中看到的只是 局部利害,只是選票,而不是正義,也不是社會整體利益!*** 這是民主政治的軟肋,議員論辨定策,每以地域、社會階層或黨派利益為依皈,而不是出諸整全性的社會正義。*** 社會正義的總滙便是法律精神與原則。
結論:植基於法律精神與原則的「法治」才是對的!
〈當代法治實踐〉
現代民主國家的內部施政,經常混淆和依違於「法律施行統治」和「按照法律施治」之間。*** 兩者差異微妙,具體實踐上經常模糊不清。
作者極度推崇美國的憲政架構,美國擁有世上第一套成文憲法***,國家的重大政策與法律條文俱出自「國會」,總統的行政權力也顯得相當吃重;但是「聯邦最高法院」得以憲法作為理據,而擁有司法複核權和否決立法權,得以箝制立法與行政的龎大權力。*** 而且其結論是「最終論決the last word」****,即無人可以再加質疑或推翻,並成為今後社會生活之遵循和指引。*****
舉例:“蘇利文案”敲定傳媒層面上有關“言論自由”的界限, 影響極為深遠;而“霍普金斯案” 則敲定職業市場層面上有關“性別歧視”的涵義。
更不只此者,連聯邦法院的權力也深受憲法的強力約束,而不得越雷池半步!
因此,美國國會、總統和 聯邦法院 “有而且僅有” 憲法所授予的權力。*****作者認為此為當代法治之極致。
反之,英國沒有成文憲法, “國會的君主 Crown in Parliament” 理論上享有無限立法權力****, 有行家打趣地說 “甚至可以廢除《大憲章》”。單從這點來看,英國竟然並非「法治國家」!
但是,在長久的政治實踐歷史上卻又遠非如此,英國人有極其頑強的恪守傳統根性,自從1688年光榮革命爾來,君主固然強硬度不得堅於 “橡皮圖章” 少許,連議會也非常自律,不敢稍攖 “法治” 之鋒芒。 所以在務實層面上面,英國不失為一個真正法治的國家。
《法治:英國首席大法官如是說The Rule of Law》(2010) Tom Bingham
2011年Orwell Prize最佳政治書得主
〈法治the rule of law〉定義與內涵
原則上「法治」和「民主」無論在觀念和實踐上都是截然分離的,***及至現代,兩者才牢牢地黏合在一起。
舉例:古典希臘時期的雅典實行民主制度,但卻從未制訂法律。 巴比倫 漢謨拉比王制訂法典,他當然不會施行民主。
然則何謂「法治」? 依字面義 “ruleof law” 即是“法律本身施行統治”***; 而不是“rule by law統治者遵從法律以遂行施政”。作者推崇美國立國思想家 潘恩Paine的名言 「The Law is King. 」,引之作為法治的象徵。
當今之世,國家的統治者是「國會」,擁有立法權,但是國會的構成及運作卻要接受憲法的制約。*** 「國家至上」與「法治」這兩項憲政的基本原則,既互為表裡,又同床異夢,其關係千絲萬縷,一言難盡。
「法治」的內涵是甚麽?
英國法學家A C Dicey在《An Introduction to the Study of the Law of Constitution》(1885) 書中首創「the rule of law」這語詞,考其涵意有三:
(一) 任何人未經法院審訊及定罪,不得受罰。
這原則的真正用意是取消自古以來統治者或行政當局懲罰人民的權力。***
(二) 無人能凌駕於法律之上;並且所有人均須遵循同一法院執行的同一套法律。
(三) 英國普通法精神:憲法的各項普遍原則,是諸多特定案例中,法院對於個人權利判決的總滙。*****
Bingham以Dicey定義為基礎,提出修訂版定義:
Def. 「法治」是 “所有人 (包括公共及私人機構) 均應接受法律約束,並享有法律賦予的權益。 而法律則應公開制訂,延後生效(即不得追溯過往),且由法院公開司理。” ****
〈當代法治實踐〉
作者極度推崇美國的憲政架構,美國擁有世上第一套成文憲法***,國家的重大政策與法律條文俱出自「國會」,總統的行政權力相當吃重;但是「聯邦最高法院」得以憲法作為理據,而擁有 司法複核權和 否決立法權,得以箝制立法與行政的龎大權力。*** 而且其結論是「最終論決the last word」****,即無人可以再加質疑或推翻,並成為今後社會生活之遵循和指引。
更不只此者,連聯邦法院的權力也深受憲法的強力約束,而不得越雷池半步!
因此,美國國會、總統和 聯邦法院 “有而且僅有” 憲法所授予的權力。*****作者認為此為當代法治之極致。
反之,英國沒有成文憲法, “國會的君主 Crown in Parliament” 理論上享有無限立法權力***。單從這點來看,英國 “立法至上”,竟然並非「法治國家」!
但是,英國人有著極其頑強的恪守傳統根性,君主和議會都非常自律,不敢稍攖 “法律” 之鋒芒。 所以在務實層面上面,英國不失為一個真正法治的國家。
本書分為三部分,精要在於第二部。
〈八項原則〉
作者將「法治」的實質內涵分列為八項原則。
原則1:法律須清楚易懂,且可以預料。
這原則驟眼看來是為了執行方便,實則內含深意。 Herbert Hart曾說過:“法律未用之時最為有用。”**** 他的意思是說:社會因為有了法律,指引著人民的生活和行為,抑制或削減了大量潛在的衝突和矛盾。 那些衝突矛盾因而沒有爆發,也沒有告訴到法庭上去。“刑清政簡”,此法律之大用也。
現代商業社會猶其如此。 商業行為非常複雜頻繁,牽涉各造之間利益衝突既廣且深,又每多涉及公共行政和國際參與,如果法治不嚴,便易生混亂貪腐。 所以,現代商業大國多著重和寶貴法治。***
原則2:依法不依情。
運用法律而非「酌情權discretion」以解決公共事務問題。****
這裡,“情”不是指“私人感情”,而是指“由個人判斷情況”,即是「酌情權」。
「酌情權」在公共行政中是無法避免的, 若不賦予相關官員判斷情況行事的權力,則只能事無大小制訂指引,便會導致行政僵化,喪失應變能力。 但是,若果授予過大的酌情權,又可能導致專制、不公義,甚或貪腐。 這“兩難”是沒有辦法消除的。***
從法學家的角度看,「酌情權」為“無可避免的罪惡”。*** 它原則上是抵觸「法治」的。很簡單,不同的官員對相同的情況可能作出不同的判斷,因而作出差別對待,那就違反了「公平fair對待」這項「正義justice」原則。
事情還有更棘手之處,原來普通法法官在審案的時候就被賦予了相當大的「酌情權」!依歐陸法系的觀點,那是大有問題的。補救之道,是對酌情權施加限制,此外無他。
原則3:「法律面前,人人平等。」***
法律應平等適用於所有人,除非客觀差異要求差別對待。****
這條原則的精神毫無爭議性, 嚴重爭議存在於實踐上何者謂之 “客觀差異要求差別對待” .
在歷史上, 區分法則在社會成員間不斷修訂***, 構成政治和社會生活實質內容的與時更變. 舉例: 解放奴隸, 成年男子普選權, 婦女選舉權, 消除同性戀歧視….. 等等, 均將某種長期認為適切的差別對待移除, 擴充了「法治」的涵蓋範圍.
原則4:公職人員行使權力的時候,必須依照法律授權之目的。
作者認為這是法治的中心原則.*** 「法治」就是經由代議制的立法機關訂立法律, 交由行政機關執行, 而由司法機關加以確保. 這裡 “公職人員” 泛指三個部門所有成員, 而不單止政府公務員.
公職人員行使權力的時候, 首先必須 “真誠”, 此點不言可喻.
其次, 必須 “自然公正natural justice”, 這又包含兩點:
A公職人員不應受到個人利益或偏好影響其執行職務.***
舉例: 任何人不應在牽涉自身利益的案件中擔任法官.
B任何人如遭不利對待, 均有權陳情.
其三,公職人員行使權力的時候, 不得越權 ultra vires.
“越權” 意指行使權力超出授權界限, 進入沒有酌情權的範圍.
舉例: 警員只被授權在遭到暴力襲擊的時候使用槍械, 那麼,從疑犯背後開火就是越權.
最後, 最棘手的是: 公職人員行使權力的時候, 必須 合理.
何謂 “合理” 只能由 專家權威或 普通法法庭敲定.
司法機關對行政機關的審查權力體現為「司法複核judicial review權」.****
由於分立的三權均為憲法所制約, 而憲法卻由司法權加以解釋, 從而構成了 “司依複核” 的理據. 這樣就陷入司法權獨大的危險, 平衡之道, 法院在行使司法複核權的時候, 要受到諸多節制.
原則上法院無權指導政府如何施政, 它的作用只是宣佈現存的政策無效, 並下令指定的決策人重新做出合法的決定; 或者禁止決策人執行某項提議; 又或者命令決策人履行某些未盡的職務責任.***
原則5:法律必須保障基本人權。****
並非所有法律哲學家都認為這原則應納入「法治」的範圍之內,異議者認為 “法治歸法治,人權歸人權” ,只不過現代法治社會選擇了 “保障人權” 作為法律的核心內容而矣。 這是所謂「狹義的法冶概念」。
作者則強烈擁抱該原則,理據是整部憲政發展史都與擴充人權相始終****,從1215年《大憲章》到1948年《世界人權宣言》莫不如此。是為「廣義的法冶概念」。
但「廣義法治論」卻有一個難處,目前人們並未就基本人權達成共識***,就連民主法治國家也一樣。
原則6:法律必須以不過高的收費,與及不延宕過久,解決民事糾紛。
民事糾紛不限於惡意的欺凌侵奪,動機純良的公民之間也可能產生爭執, 這些侵凌或爭執如不獲解決,則社會生活便會窒礙難行。 猶有甚者,強者欺壓弱者造成不公義,不符合社會整體利益。
惟是這原則的要害卻是 費用過高和延宕過久 這兩方面,俱久為社會所詬病。 兩者反映司法成本極度昂貴,普通法法庭因採用 “辯護式訴訟程序adversarial procedure” 而更加利害。*** 延宕又導致費用進一步增加。
另外,司法成本昂貴使窮人無法承擔,促使英國於1949年通過《法律援助與法律諮詢法案》,以作補救。 但法律援助並非毫無瑕疵,它引起濫用,對自費者不公平***,而成本問題始終禍根難拔。
原則7:裁決程序adjudicative procedure應當公正。
這就是鼎鼎有名的「程序正義」,有別於 “實質上” 的正義,遺憾的是兩者時生衝突,不相調和。*** 程序正義的核心精神是「公平fair」,這種社會哲學並非所有文化都加以強調。***
何謂「公平」? 首先,公平是對當事兩造平等合理地對待,而非單獨對某一方合理對待。**** 驟眼看來這好像理所當然,細究之下則並非如此。 在漫長的歷史上面,刑事審訊過程中對被告極端不利是常態。*** 到了現下,情況又有點反轉過來,「無罪推定」成為鋼鐵前設,公訴人的舉証責任要去到 “全無合理的懷疑” (ie疑點利益歸於被告) 的地步,抗辯方於焉居於非常有利的位置。
其次,作為正義形式的「公平」,其觀念不斷演化,並不停留於任何時刻。***
事實上,它隨著社會中階級關係張力定消長而推移,此所謂 “天變,道亦變。” 也。舉例:在英國,到了1836年,才立法賦予被告聘請律師的權利。
其三,憲法必須確保司法獨立。****
「司法獨立」保障了司法決策人 (包括法官和陪審員) 的作業自由,使他們能夠根據良心和識見決策,免受政府和輿論的逼迫。*** 制度上體現為: 法官終身職,決策人免受訴訟,任何人不得妨礙司法公正,被告有權盤問控方証人.…. 等一系列漸進式創建。
這裡存在一個盲點,還要 保障決策人免受上司的影響*** ,舉例:下級法官不受上級影響,陪審員不受法官影響。
原則8:國家有遵守 國際法 規定的義務。
「國際法」打從開始便有兩大難處:其一是歷史上外交雖有慣例,卻並無系統性法規;其二是缺乏執行機構。***
故此國際法的內涵都是從國家法延伸出來的,難免有移磡就船之感。
國際法還有一大缺陷,就是沒有民主立法機關為它的正當性背書。 在現代,國際條約具有很強的約束力,但始終沒法獲得如國家法般的道德和實力支持。
1945年通過的《聯合國憲章》是最完善的國際法,上面有192個國家簽署。但它卻沒有司法管轄權,五大常任理事國中,只有英國願意接受國際法庭管轄,俄國和中國從未同意,而美國和法國則已然反悔。
唯一的例外,「歐盟」是有分區直選立法機關的國際組織,歐盟法律己敲定為高於所有成員國的國內法,「歐洲法院」則對成員國擁有絕對的司法管轄權。***
“The Law is King.” Tom Paine
讀書札記131102
法治 (下篇)
掌門執筆
〈續八項原則〉
原則5:法律必須保障基本人權。****
並非所有法律哲學家都認為這原則應納入「法治」的範圍之內,異議者認為 “法治歸法治,人權歸人權” ,只不過現代法治社會選擇了 “保障人權” 作為法律的核心內容而矣。 情況就像法治與民主一般,兩者本質上是截然分離的,到了現代才牢牢地黏合在一起。 這是所謂「狹義的法冶概念」。
作者則強烈擁抱上述原則,理據是整部憲政發展史都與擴充人權相始終****,從1215年《大憲章》到1948年《世界人權宣言》莫不如此。是為「廣義的法冶概念」。你支持那一邊?
但「廣義法治論」卻有一個難處,目前人們並未就基本人權達成共識***,就連民主法治國家也一樣。
原則6:法律必須以不過高的收費,與及不延宕過久地,解決民事糾紛。
民事糾紛不限於惡意的欺凌侵奪,動機純良的公民之間也可能產生爭執,這些侵凌或爭執如不獲解決,則社會生活便會窒礙難行。 猶有甚者,強者欺壓弱者造成不公義,不符合社會整體利益。
惟是這原則的要害卻是 費用過高和延宕過久, 這兩方面,俱久已為人詬病。 普通法法庭因採用 “辯護式訴訟程序adversarial procedure” 而更加利害。*** (按:我們由看法庭戲時 “交义盤問” 幾咁過癮,就知道社會成本幾咁貴。) 延宕又導致費用進一步增加。
另外,司法成本昂貴使窮人無法承擔,促使英國於1949年通過《法律援助與法律諮詢法案》,以作補救。 但法律援助並非毫無瑕疵,它引起濫用,對自費者不公平***,而成本問題始終禍根難拔。
原則7:裁決程序adjudicative procedure應當公正。
這就是鼎鼎有名的「程序正義」,有別於 “實質上” 的正義,遺憾的是兩者時生衝突,不相調和。*** 程序正義的核心精神是「公平fair」,這種社會哲學並非所有文化都加以強調。***
何謂「公平」? 首先,公平是對當事兩造平等合理地對待,而非單獨對某一方合理對待。**** 驟眼看來這好像理所當然,細究之下則並非如此。 在漫長的歷史上面,刑事審訊過程中對被告極端不利是常態。*** 在英國法制史上,單只廢除酷刑便用了數百年時間。 不過,到了現下,情況又有點反轉過來,「無罪推定」成為鋼鐵前設,公訴人的舉証責任要去到 “全無合理的懷疑” (ie疑點利益歸於被告) 的地步,抗辯方於焉居於非常有利的位置。***
其次,作為正義形式的「公平」,其觀念不斷演化,並不停留於任何時刻。***
事實上,它隨著社會中階級關係張力的消長而推移,此所謂 “天變,道亦變” 也。舉例:在英國,到了1836年,才立法賦予被告聘請律師的權利。
其三,憲法必須確保司法獨立。****
「司法獨立」保障了司法決策人 (包括法官和陪審員) 的作業自由,使他們能夠根據良心和識見決策,免受政府和輿論的逼迫。***
制度上體現為: 法官終身職,決策人免受訴訟,任何人不得妨礙司法公正,被告有權盤問控方証人.…. 等一系列漸進式創建。
這裡存在一個盲點,還要 保障決策人免受上司的影響*** ,舉例:下級法官不受上級影響,陪審員不受法官影響。
原則8:國家有遵守 國際法 規定的義務。
「國際法」始自十七世紀荷蘭法學家 格老秀斯Grotius, 打從開始便有兩大難處:其一是歷史上外交雖有慣例,卻並無系統性法規;其二是缺乏執行機構。***
故此國際法的內涵都是從國家法延伸出來的,難免有移磡就船之感。
國際法還有一大缺陷,就是沒有民主立法機關為它的正當性背書。 試問有任何強大的國家願意和弱小者 “一國一票” 嗎? 在現代,國際條約具有很強的約束力,但始終沒法獲得如國家法般的道德和實力支持。
1945年通過的《聯合國憲章》是最完善的國際法,上面有192個國家簽署。但它卻沒有司法管轄權 (註:我會自願遵守,不過沒有人可以 “監” 我遵守。我不願意遵守的時候…..),五大常任理事國中,只有英國願意接受國際法庭管轄,俄國和中國從未同意,而美國和法國則已然反悔。
唯一的例外,「歐盟」是有分區直選立法機關的國際組織,歐盟法律己敲定為高於所有成員國的國內法,「歐洲法院」則對成員國擁有絕對的司法管轄權。***
《法治:英國首席大法官如是說The Rule of Law》(2010)
Tom Bingham
2011年Orwell Prize最佳政治書得主
“The Law is King.” Tom Paine
讀書札記131028
法治(中篇)
掌門執筆
本書分為三部分,精要在於第二部。
<八項原則>
作者將「法治」的實質內涵分列為八項原則,他說:“其他人完全可以提出不同的原則,或者採取不同的表述方式。” 擺出相當開放的態度。
原則1:法律須清楚易懂,且可以預料。
這原則驟眼看來是為了執行方便,實則內含深意。 Herbert Hart曾說過:“法律未用之時最為有用。”**** 他的意思是說:社會因為有了法律,指引著人民的生活和行為,抑制或削減了大量潛在的衝突和矛盾。 那些衝突矛盾因而沒有爆發,也沒有告訴到法庭上去。“刑清政簡”,此法律之大用也。
現代商業社會猶其如此。 商業行為非常複雜頻繁,牽涉各造之間利益衝突既廣且深,又每多涉及公共行政和國際參與,如果法治不嚴,便易生混亂貪腐。 所以,現代商業大國多著重和寶貴法治。***
原則2:依法不依情。
運用法律而非「酌情權discretion」以解決公共事務問題。****
這裡,“情”不是指“私人感情”,而是指“由個人判斷情況”,即是「酌情權」。
「酌情權」在公共行政中是無法避免的, 若不賦予相關官員判斷情況行事的權力,則只能事無大小制訂指引,便會導致行政僵化,喪失應變能力。 但是,若果授予過大的酌情權,又可能導致專制、不公義,甚或貪腐。 這“兩難”是沒有辦法消除的。***
從法學家的角度看,「酌情權」為“無可避免的罪惡”。*** 它原則上是抵觸「法治」的。很簡單,不同的官員對相同的情況可能作出不同的判斷,因而作出差別對待,那就違反了「公平fair對待」這項「正義justice」原則。
事情還有更棘手之處,原來普通法法官在審案的時候就被賦予了相當大的「酌情權」!依歐陸法系的觀點,那是大有問題的。補救之道,是對酌情權施加限制,此外無他。
原則3:「法律面前,人人平等。」***
法律應平等適用於所有人,除非客觀差異要求差別對待。****
這條原則的精神毫無爭議性, 嚴重爭議存在於實踐上何者謂之 “客觀差異要求差別對待” . 雖在現代民主法治社會, 的確有部分國民在司法層面上遭到差別對待, 例如兒童. 兒童與成人是連續體, 司法上只好武斷地劃分界綫, 英國法律規定對十歲以下兒童豁免刑事起訴.
在歷史上, 類似的 “差別對待” 區分法則在社會成員間不斷修訂***, 構成政治和社會生活實質內容的與時更變. 舉例: 解放奴隸, 成年男子普選權, 婦女選舉權, 消除同性戀歧視….. 等等, 均將某種長期認為適切的差別對待移除, 擴充了「法治」的涵蓋範圍.
原則4:公職人員行使權力的時候,必須依照法律授權之目的。
作者認為這是法治的中心原則.*** 「法治」就是經由代議制的立法機關訂立法律, 交由行政機關執行, 而由司法機關加以確保. 這裡 “公職人員” 泛指三個部門所有成員, 而不單止政府公務員.
公職人員行使權力的時候, 首先必須 “真誠”, 此點不言可諭.
其次, 必須 “自然公正natural justice”, 這又包含兩點:
A公職人員不應受到個人利益或偏好影響其執行職務.***
舉例: 任何人不應在牽涉自身利益的案件中擔任法官.
B任何人如遭不利對待, 均有權陳情.
公職人員行使權力的時候, 不得越權 ultra vires.
“越權” 意指行使權力超出授權界限, 進入沒有酌情權的範圍.
舉例: 警員只被授權在遭到暴力襲擊的時候使用槍械, 那麼,從疑犯背後開火就是越權.
最後, 最棘手的是: 公職人員行使權力的時候, 必須 合理.
何謂 “合理” 只能由 專家權威或 普通法法庭敲定.
<司法複核>
司法機關對行政機關的審查權力體現為「司法複核judicial review權」.****
根據上篇: 國會、行政首長和 最高法院 “有而且僅有” 憲法所授予的權力。 分立的三權均為至尊憲法所制約, 然而憲法卻由司法權加以解釋, 從而構成了 “司依複核” 的理據. 這樣就陷入司法權獨大的危險, 平衡之道, 法院在行使司法複核權的時候, 要受到諸多節制.
原則上法院無權指導政府如何施政, 它的作用只是宣佈現存的政策無效, 並下令指定的決策人重新做出合法的決定; 或者禁止決策人執行某項提議; 又或者命令決策人履行某些未盡的職務責任.***
《法治:英國首席大法官如是說The Rule of Law》(2010)
Tom Bingham
2011年Orwell Prize最佳政治書得主
昨日大律師公會的公開聲明之中,對學聯指政府提出的對話議題,圍繞憲制基礎和法律規定,認為是玩弄市民或者學生,大律師公會表示驚聞有人說有關憲制及法律原則的討論,是「玩弄學生及市民的花招」,或只執著於「瑣碎的法律細節」,認為是對法治精神公開詆毀,言論十分危險。公會強調任何普選討論都必須在基本法框架下進行,是不容爭議的原則。
從事件可以看出這班帶領學生運動的人對法律重要性的意識薄弱,難怪對於違法佔領運動有著浪漫的激情,當學生說自己明白應負的責任時,他們是否真正理解要負的法律責任?我們不應對他們過份怪責,因為十多二十歲的學生對憲制和法律的認識不深,是可以理解的,但一些讓學生領導或參與違法佔領運動的大人,是必須受到譴責。
無論佔中最終發展如何,香港的法規已被根本性的破壞。一些人可以非法霸佔馬路,居民感到生活被滋擾,正常情況下,居民可以報警求助,把街霸趕走並提出控訴,這是法治,然而在以公民抗命作為合理霸佔馬路,居民報警,警方不能執法處理,結果導致居民反感而向這些人倒屎、掟雞蛋,居民被起訴,那便引起受滋擾的一方的質疑,為何他犯法無需負法律責任,而我犯法就要負上法律責任?法律面前還是否人人平等?為何法律只適用於居民,而不適用於製造滋擾的一方?為何這些人的權利可以淩駕於居民的權利之上?當法庭寬鬆處理一方的法律責任的同時,是否亦應寬鬆處理另一方?
我記得早前一套電視劇集,關於澳門在回歸之前毫無法治,一些人把大貨車堵塞商鋪門口,令商人無法做生意,商人損失慘重,當然劇集裡說的是惡意非法堵塞。但公民抗命的堵塞導致商戶的損失,又應如何處理?向堵塞的人羣追討損失,還是向發起人追討?但發起人說:「這裡沒有發起人,人們各自自發做出的行為」,法律又可如何處理?
作為普通市民,我們最關註的是,在此例一開,日後對商業、社會、政治分爭所帶來的影響,例如一些人不滿一些事情的時候,可否霸佔別人的住所或商鋪,作為解決爭議的方法,而仍然可以以公民抗命為理由得到寬鬆處理?又例如日後遊行示威是否無需申請,而各自喜歡任何時候都可以作出的行為?當對市民及商戶造成損失的時候,法律還真的可以保障他們的財産嗎?代議政制還真的有法律效力嗎?定還是各項政治爭議均可以以公民抗命為理由發動人羣上街鬥爭?不上街的一方便要付出代價?公民抗命式遊行示威會否沒完沒了?
我認為,如果人們還相信香港是一個法治的社會,受影響的商戶及市民應該站出來嘗試以法律途徑禁止堵塞及追討賠償,我相信這將會是對以上問題作出的挑戰,讓法律可以重拾尊嚴。
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讀書劄記141121
政治秩序的起源(四) 法治淵源
掌門執筆
福山教授認為現代社會有三大組件:A國家state; B法治rule of law和C 負責制政府accountable government. 前面三篇文章撮要了國家的起源和性質,本文介紹「法治」.
國家,甚或是現代國家,不必定行“法治”, 但必然要有法律.*** 擁有及實施法律不等同「法治」, 專制國家,如中華帝國,法律嚴明高效,但並非法治國家. 然則
〈何謂法治?〉
依字面義Def. “rule of law” 即是“法律本身施行統治”****;而不是“rule by law統治者制訂法律以遂行施政”。此二者,主客之別也。
「法治」是依據法律治理國家,其意正好是 “不由人治”.*** 乾隆曰 “惟以一人治天下”, 點出了「人治」之精髓, 君權無上, 法律是 “王法”, 即「制定法」. 如此, 主權者, 即統治者(無論其為君主或國會) 不受法律之約束; 或者可以任意變更法律.**** 人治效益可以極大, 效率可以極高, 然而並非法治.
這裡引出兩個有趣的問題: a主權者(在現代即是國家) 出現之前必先有 “法律” 的存在,**** 這樣他才有可能成為法律的臣僕, 而不是其反面. 在於現代,即先有憲法或基本法, 後有國會,政府和法院等國家建制. eg. 新中國是依據全國政協制訂的憲法而生成的.
b法律, 準確地說是憲法, 既然先在, 必有源流. 然則其源頭又是甚麼?
合併a與b, 得出: 一個法治國家, 理論上必先認定社會上早已存在著一套 “法律”, 而這國家是依據該套法律生成的, 並由之獲得合法性. 所以, 國家之施治絕對不可以違反該套法律, 否則將失去正當性.*** 這個 “先有法,後有國” 的想法違反直覺, 由奧地利經濟學家 海耶克所提出, 稱為「法律至上主義」.*****
〈法治的歷史淵源〉
為甚麼主權者要相信法律至上主義? 或者這套 “至上的法律” 從何而來? 是個法律淵源的問題, 只能從歷史中窺其究竟. 法律的最初了解, 必然是來自神授, 或者是來自自然. 來自神授則接收者是先知或祭司, 如此將形成神權或教會; 來自自然則必成為古老生活的常態, 即是部落的習俗和慣例.***** 所以, “至上的法律” 源出宗教法或慣例法.
福山提出古代印度、封建西歐和 伊斯蘭中東 三者均有法治傳統, 其源頭亦不出於宗教則出於習俗. 相參照的是傳統中國, 國家早熟, 社會和宗教力弱, 欠缺法治.***
朝日君頃從學於人類學家 科教授, 師曰:「傳統中國有 ‘社’ 有 ‘會’, 但是沒有 ‘社會’; 有 ‘法’ 有 ‘律’, 但是沒有 ‘法律’. 」此說驟耳聽來是語言遊戲, 其實內涵深意, 可作福山理論之註腳. 費正清在《論中國》書中也有此說, 中國社會欠缺中層組織, 除了鄉村宗親會作為統治的延伸工具得到扶掖之外, 一概被朝廷封殺,以利施政. 所以中國的社會力量極其薄弱, 而國家的力量則極其強大, 如此王權不受制約,易生專制和暴政, 而沒法生成民主和法治.
相比之下,古代印度是對立的極端, 婆羅門教源流深遠, 社會滲透力極強. 婆羅門 (祭司) 階層失去政治優勢之後, 仍牢固地掌握著基層社區; 反之,剎帝利(武士貴族)階層雖然掌控了政權, 但對社區的影響力若存若亡. 基於濃厚的宗教氛圍, 政治屈從於社會和宗教, 國家力量極其薄弱. 孔雀之後天下分崩, 一千年未歸統合, 不為無因.
婆羅門教承傳古老的宗教法典, 本土的統治者怎樣強大, 都不敢拂逆聖典,恣意行事, 從這個意思上說, 印度具有法治傳統. 但是婆羅門教出世思想濃厚, 沒有組織過大一統和科層制教會, 所以也未能對王權生出實質的反制力量,*** 如西歐的羅馬教廷那樣.
西歐之所以生成現代的自由民主國家, 歷史原因是羅馬帝國毀壞之後, 漫長的黑暗時代基層社區由教會接管, 大一統和科層制的教會建立了完善的宗教法. 另一方面, 入侵的日耳曼蠻族行慣例法, 建立封建主義國家. 封建的本質為軍閥割據, 於是國家數量多而力量弱. 蠻族政權亦必改宗基督教, 除了利用 “君權神授” 說法外, 還因為基督教是普世教, 包含反部落血緣的因素, 合乎建設國家的需要.*** 基督教與封建主義相互加強, 西歐於是兼有宗教法和慣例法, 在法治上面得天獨厚.****
西歐和印度相同之處是政教分離, 宗教和社會強於國家; 不同之處是西歐的教會強大得多, 制衡國家的能力也強大得多, 所以法治的發展也有利得多. 再看東歐, 同屬基督宗教的東正教會從東羅馬時代起即已臣服君權腳下, 欠缺自主能力, 國家力強而專制, 與中國情況近似, 不利法治.
伊斯蘭中東的狀況較像印度, 人民篤信宗教,教士主導社區, 教法學(單是遜尼派便分為四大家)極為興盛, 由於政教合一,政權屈從宗教律法, 反而具有法治傳統. 福山認為當代中東政權之所以暴虐無道, 並非伊斯蘭教之過失, 反倒是上世紀西風東漸,政教分離的過程中, 軍人簒權, 無法無天, 有以致之.***
〈法治的意義〉
法治的實踐程度, 不僅取決於理論上的認可, 還依賴於立法和執法的建制化. 法治需要某些條件:
a權威的文本, 即法典或憲法;
b法律內容不由政治當局, 而由法律專家確定, 即專業釋法;
c法院獨立, 擁有自己的資源與任免權.
此三者實是一者:廣義的「司法獨立」是也. *****
「法治」的真義是 “司法”超脫 “立法”與 “行政”的覊絆, 甚至淩駕兩者之上, 在仲裁社會紛爭上面擁有 “最終話語權the last word”. 如將立法和行政統稱之為「政治」, 則「法治」便是政治的制衡器, 歷史上與政治對著幹, 從而發展出來的一套社會理念, 其用意乃是對當政者的不充分信賴.
結論:法治是以 “廣義的法律” 規範政治生活, 而不是以 “狹義的法律, 即法規” 處理政治問題.****
就算 包青天(加上南俠展昭) 才德足以伸張社會的“實質正義”, 但那不是法治; 反之, 普通法法庭對嚴重刑事罪行的舉証要求, 達到 “全無合理的懷疑” 高門檻, 經常有損“實質正義”, 但那才是法治. 「法治」的本質是 “程序正義”, 盡可能不涉“實質”, 實質正義要在政治層面解決.
法治的終極真義是不相信世上有包青天, 或者不相信他有能力解決所有社會問題!
《政治秩序的起源The Origins of Political Order:From Prehuman Times to The French Revolution》(2011) 福山Francis Fukuyama