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18年牢狱之灾：西南大鳄张良宾的罪与罚

65页一审判决书：黄光裕的罪与罚

洪良國際罪與罰 IPO打假的香港模式

　　為達上市目的，洪良國際大肆進行財務包裝，通過大幅虛構收入和利潤，打造出高成長和高獲利能力 的形象，並由於保薦人兆豐資本等中介機構的失查而順利實現IPO。在接獲審計機構畢馬威的舉報後，香港證監會、廉政公署即時介入調查。在歷時兩年的執法程 序中，香港證監會面對與高等法院原訟法庭的分歧，積極上訴，最終推翻此前原訟法庭對同類案件—亞洲老虎基金內幕交易案的裁決，史無前例地啟動了香港《證券 及期貨條例》第213條，對造假上市的洪良國際予以力度空前的處罰。

　　在此案的監管中，香港證監會一經發現造假，即申請司法部門凍結洪良國際資產，並積極展開調查與 訴訟。其雷厲風行的動作與堅定的決心，深刻詮釋了「證券市場守夜人」的身份定位，也浸透了「保護投資者利益」這一核心訴求。也許，香港與內地的監管法律程 序並不相同，但我們該思考的是，可以從中吸收哪些有益的監管思維及監管模式。

　　本刊研究員 蘇龍飛 楊智全/文

　　技術支持 新財富研究院 盛富資本

　　本刊研究員孫紅對此文也有貢獻

　　2012年6月20日，對於香港證監會來說，是一個里程碑式的日子。

　　這一天，香港證監會成功地促使香港高等法院頒發命令：責令因財務造假而上市的洪良國際（00946.HK），以2.06港元/股的價格，回購其 IPO之時發行在外的5億股股票。為此，洪良國際總共須耗資10.3億港元，這個金額甚至大於其在IPO時所募集的資金淨額。這類嚴厲處罰在香港證券監管 史上還屬第一次，即使在全球範圍也相當罕見。

　　至此，香港證監會針對洪良國際這場歷時兩年的執法程序終於走完。

　　其實，香港證監會對此案的監管行動並非一帆風順，期間也充滿波折，甚至包括與法院之間出現分歧。作為香港證券監管的一個標誌性案例，香港證監會的行動路線圖無疑值得詳細記錄。

　　緣起畢馬威職員的舉報郵件

　　洪良國際由台商蕭登波創辦，是一家從事紡織布料加工及成衣生產的企業，同時給李寧、安踏、Kappa等運動類服裝品牌提供代工服務，其四家生產實體皆位於福建省境內。2009年12月24日，洪良國際登陸港交所完成IPO，並募得資金淨額9.97億港元。

　　招股書所呈現的財務數據是一派「蒸蒸日上」的景象：銷售收入年複合增長率超過30%，稅前利潤年複合增長率更是高達60%。面對如此漂亮的財務 業績，投資人難免一陣欣喜，甚至沒有去考慮2008年金融危機何以對這家企業居然沒有任何影響，伴隨而來的便是投資人對洪良國際超過38倍的超額認購。

　　在上市後的2個多月時間裡，洪良國際一直平安無事，沒有任何人發現其財務造假的嫌疑。直到2010年3月1日，洪良國際IPO的審計機構畢馬威會計師事務所內部職員的一封舉報郵件，揭開了蓋子的一個小角。

　　2010年2月20日，在畢馬威香港辦公室樓下，一位名叫陳秋云的協助洪良國際上市的「中間人」，將一滿袋現鈔遞給畢馬威職員劉淑婷，作為她為 洪良國際提供審計服務的額外報酬。劉淑婷拒絕接受這筆錢，因為很清楚如果拿了就是受賄。但隨後，畢馬威高級經理梁思哲將這筆10萬港元的現金帶上了辦公室 給劉淑婷。梁思哲是劉的上司，跟她一塊參與了洪良國際的IPO審計。劉淑婷隨後獲悉，梁思哲收受了來自洪良國際的30萬港元現金。

　　2010年3月1日，劉淑婷將此事以郵件的方式，向畢馬威負責內部調查的合夥人何詠璇進行了匯報。隨即，該合夥人兩度約談梁思哲，但梁思哲一度 否認其收受賄賂。畢馬威於是緊急啟動了對洪良國際IPO審計項目的核查，並且發現了一些差異及問題。畢馬威決定將此事報告給相關的監管機構，香港證監會及 廉政公署於是相繼介入該案的調查。

　　法律程序的啟動

　　企業上市剛剛幾個月就被發現可能涉嫌造假，這在香港證券監管史上相當罕見。

　　2010年3月29日，香港證監會迅速對洪良國際展開法律程序，並依據《證券及期貨條例》第213條，要求香港高等法院原訟法庭發佈相關強制令，命令洪良國際將其IPO所募集的資金返還給投資人，即恢復到交易前的狀態。

　　按照以往香港證監會的監管慣例，一般是先遵循刑事的判決渠道，之後再尋求民事的救濟。但這次情況特殊，過去發現造假時公司已經被掏空，而這次由 於發現得早，公司募集的資金基本還躺在其銀行賬戶裡，因而有可能通過快速的程序將資金追繳回來，歸還給投資人，以最大程度保障投資者免受損失。

　　3月29日當日，高等法院原訟法庭發出臨時強制令，宣佈凍結洪良國際9.974億港元，這個金額正好是洪良國際IPO淨募集所得，以備未來用作返還給投資人。此時洪良國際銀行賬戶裡的現金總額是8.32億港元，差額部分證監會決定追查去向。

　　除了啟動法律程序，證監會還於當天前往洪良國際的香港辦事處執行搜查令，搜走了包括財務賬目在內的多份文件及物品。此外，證監會也正式告知洪良 國際的上市保薦人兆豐資本（亞洲）有限公司（下稱「兆豐資本」），暫停該機構新項目的保薦資格（2010年3月1日以前的項目不受此影響）。

　　2010年3月30日，香港股市開盤之前，證監會向港交所發出指令，對洪良國際的股票交易執行停牌，直到另行通知復牌為止。

　　洪良國際造假手法大起底

　　2010年4月起，香港證監會正式展開了對洪良國際造假的調查。為此，香港證監會數次前往洪良國際4家實體子公司所在的福建省進行實地調查，包括核查其原始賬目、銀行往來賬、業務單據憑證等，此調查過程得到中國證監會的協助。

　　有香港投行人士觀察表示，近期香港證監會和中國證監會聯手監管的案例越來越多。過去由於香港證監會對內地企業沒有司法權，對業務在內地的上市公司的造假和違規行為束手無策，現在隨著兩會互動和配合日益緊密，取證效率大為提高。

　　經香港證監會查實，洪良國際為達上市目的而大肆進行財務包裝，通過大幅虛構收入和利潤，「打造」出高成長和高獲利能力的形象。

　　對比其招股說明書及香港證監會披露的造假數據可以發現，洪良國際的造假伎倆其實非常拙劣：在賬務數據處理上，通過徹底捏造現金及銀行存款，來 「支撐」其虛構的高增長和強盈利能力；在業務模式上，通過收購數量眾多、分佈零散的服裝零售網點，利用它們銷售信息不透明的特點，編造虛假的財務數據。

　　洪良國際招股說明書披露，其2006年到2008年及2009上半年的銷售收入分別為6.53億元、9.32億元、12.67億元和8.17億 元，年複合增長率高達三成六，此外，其稅前利潤為別為1.16億元、1.95億元、3.09億元和2.43億元，年複合增長率更是高達六成。

　　而根據香港證監會的披露，洪良國際在2006年到2008年的銷售收入分別被誇大了約3.81億元、7.09億元及9.75億元，這就意味其當 年實際收入被虛增了1.4倍、3.2倍及3.3倍（圖1）；稅前利潤也分別誇大了1.02億元、1.85億及2.98億元，這就表明，洪良國際在此期間的 稅前利潤最多只有1400萬元，這三年的稅前利潤竟被虛構爆增8.3倍、18.5倍和27.1倍（圖2）。

　　洪良國際虛增收入及稅前利潤，主要是通過虛構現金或銀行存款來實現。其招股書披露的同期賬面「現金及其等價物」分別為0.89億元、1.75億 元和2.38億元，但按香港證監會的披露，其虛增的「現金及其等價物」分別為0.67億元、1.65億元和2.05億元，這意味著洪良國際幾乎完全在虛構 「現金及其等價物」（圖3）。同時，不難看出，每年虛增的「現金及其等價物」同虛增的稅前利潤非常匹配，足以反映其造假伎倆的拙劣。

　　此外，2008年5月洪良國際為發展零售業務收購的福建石獅麥肯服飾，成為其後期「高增長、高盈利」重要的「動力」來源，2008年和2009 上半年，此新增零售業務為洪良國際貢獻了2.22億元和2.45億元收入，佔其當年新增收入的67%和77%。實際上，此項收購本身就存在諸多疑點。

　　其一，收購石獅麥肯服飾，洪良國際的投資額為1.4億元，但收購之後的13個月時間，它就給洪良國際帶來了匪夷所思的1.54億元毛利，超過了原始投資額，看似不可能完成的任務就這樣在洪良國際的「包裝」下完成了。

　　其二，其服裝零售業務的毛利率表現不正常。2009上半年，洪良國際零售服裝的平均售價由2008年的64.6元大跌28%至46.5元，但其毛利卻奇蹟般上升了近9%。

　　其三，洪良國際零售業務的特殊經營店多達665家，它們零散地分佈在中國22個省份及超過33個縣級市，這為其財務包裝提供了絕好的平台。洪良 國際不但可以虛構這些零售店的數量，而且零售店有大量現金收入也無需銷售發票的特點，被洪良國際加以利用來虛構收入和現金等資產。根據香港證監會的披 露，2008和2009年，其特許經營店的數目分別被虛增了8家和37家。

　　更加蹊蹺的是，洪良國際在2009年12月成功IPO融資近10億港元前，分別於2008年和2009年上半年一共派發了5.28億元人民幣的 股息。或者可以說，正是由於著意造假，使得洪良國際的原股東們能將一般企業股東在IPO後的套現提前完成，從而放心分享最後的盛宴。

　　財務包裝通常有一定的隱蔽性，很難得到完整的證據，但是洪良國際的財務包裝過於明目張膽，它的IPO成功跟保薦人與會計師的「合作」是密不可分的。

　　對保薦人責任的認定

　　除了對洪良國際展開實地調查，香港證監會還陸續對洪良國際的保薦人兆豐資本、審計機構畢馬威、法律顧問盛德國際律師事務所（Sidley Austin）展開調查、取證。

　　證監會對兆豐資本的調查發現，其並未有效履行保薦人的職責，在盡職審查工作中多有缺失。

　　1、盡職審查不足。例如，兆豐資本讓供貨商和顧客填寫的問卷中遺漏了與洪良集團交易數據等重要資料，此後亦未有跟進，直到洪良國際遞交上市申 請，才通過電話方式，與多個供貨商和顧客進行訪談；兆豐資本並未就洪良國際提供的特許經營商數據（如姓名、地址和每個特許經營商的營業額）作出適當的核 實，也未取得雙方之間的交易紀錄。兆豐資本也未充分地以文件載明其盡職審查工作的計劃和重要範疇。

　　2、審查未能獨立。兆豐資本針對洪良集團的供貨商、顧客和特許經營商的盡職審查工作中重要範疇的資料均來自洪良，並未經過獨立的審察，反映兆豐 資本不當地依賴發行人。例如，洪良國際與供應商、顧客、經銷商三方的所有訪談均由洪良國際安排，並於洪良代表在場的情況下進行，而且洪良國際不允許兆豐資 本跳過該公司直接與三方聯繫；兆豐資本也在沒有任何質詢的情況下，接受洪良就部分供貨商/顧客拒絕與兆豐資本進行面對面訪談的說法。

　　3、未充分監督員工。大部分盡職審查工作，在未有充分的監督下，由兆豐資本內部初級和經驗不足的員工處理。兩名為洪良上市申請承擔保薦工作的負責人，均否認對上市申請負責。

　　鑑於兆豐資本的盡職審查工作出現眾多明顯失誤和不足，證監會認為，其未作出合理努力確保洪良國際的上市申請數據沒有關鍵性的遺漏，似乎違反了對港交所作出的保薦人承諾；其對港交所的聲明中表示作過合理盡職審查，似乎亦不真實。

　　對負責該項目的兆豐資本相關負責人，證監會也進行了責任認定。當時監督洪良上市交易小組的負責人，包括兆豐資本董事總經理康曉龍以及另一位X先生（香港證監會對此人尚在調查中，故隱去其身份），也是最終簽字的保薦人。

　　就康曉龍的失職而言，香港證監會的調查結果如下。

　　1、拒絕承認責任。康曉龍否認他負責監督處理洪良上市申請的交易小組，聲稱負責人是X先生。證監會表示，「康看來並不知道，他與X先生須一起就履行其身為保薦人主要人員的職責承擔共同及各別責任」。

　　2、監督不力。康曉龍參與洪良上市申請的保薦人工作，並不時向小組成員發出指示，但有證據顯示，康並沒有對交易小組予以妥善及充分監督。比如， 康雖可以透過獲抄送的郵件，審閱交易小組的工作及監察上市項目的進度，但他承認未有閱讀大部分相關電郵；此外，他也未有審閱相關盡職審查問卷，因而沒有發 現，多數問卷都遺漏了與洪良相關的交易數據等重要資料，就更談不上指示交易小組跟進遺漏了的資料了。

　　據此，香港證監會認為，康及X先生作為洪良上市申請的保薦人主要人員，並沒有採取合理步驟進行盡職審查，只是倚賴X先生及交易小組來確保盡職審查工作的質量，自己卻沒有履行保證質量的職責，違反了保薦人承諾及向港交所的聲明。

　　對於其他相關中介機構的責任認定，香港證監會仍在調查中，尚未結案。

　　一波三折的法律訴訟

　　雖說對洪良國際進行的系列調查似乎證據確鑿，但相關監管部門的執法行動卻是一波三折。

　　2010年4月8日，香港廉政公署宣佈起訴畢馬威高級經理梁思哲，罪名是涉嫌向下屬提供賄款10萬港元，以及收受來自洪良國際的賄賂30萬港元。

　　此案在香港區域法院經過一年的審理，2011年4月27日，主審法官宣佈被告罪名不成立，梁思哲被當庭釋放，這意味著廉政公署對梁思哲的指控一 審敗訴。法官的判決理由是，控方未能毫無疑問地指出被告犯案意圖及存心收錢，雖說被告將該筆現金留存在自己手上長達11天，最多只是愚蠢及不負責任，沒有 及時向上司及廉政公署匯報；此外，控方的兩位出庭證人各自的證詞相互矛盾，無法排除所有疑點，根據刑事案件「疑罪從無」的原則，只能宣告梁思哲無罪。

　　不僅廉政公署對會計師的指控受挫，證監會對洪良國際的法律行動同樣處於膠著中。隨著調查的深入，證監會向高等法院原訟法庭陸續提交了證據，同時，原訟法庭也要求洪良國際提交抗辯證據。

　　2011年5月19日，香港證監會再次要求原訟法庭依據《證券及期貨條例》第213條發佈正式命令，將凍結的款項返還給投資人。但該案主審法官 夏利士（Hon Mr Justice Harris）則在2011年7月22日的非正式審判中表示，將不會對洪良國際一案作出裁決。個中原因在於，雙方對《證券及期貨條例》第213條的立意存 在爭議。

　　213條款拉鋸戰

　　香港《證券及期貨條例》第213條共有1300餘字，其法律規定異常複雜，通俗一點解釋便是：只要證監會認為或者懷疑（甚至無需掌握任何證據的 情況下）任何人違反了該條例的任何條款，即有權請求高等法院原訟法庭發出多項命令，包括強制當事人採取法庭指示的步驟，使交易各方恢復他們訂立交易之前的 狀況。

　　可以說，該條款給了香港證監會幾乎無限的證券執法權，但香港證監會在過往監管史上，幾乎從未通過213條款對相關個案啟動法律程序。在洪良國際 案之前僅有的一次是2009年8月20日，對美國老虎基金亞洲（Tiger Asia Management LLC）涉嫌內幕交易啟動該條款，但當時香港證監會並未獲得高等法院原訴法庭發出的強制令。此案同樣由夏利士擔任主審法官，並於2011年6月21日作出 裁定：高等法院原訟法庭並無司法管轄權裁定證監會所指控的違法情況。如今，這一問題同樣在洪良國際案中出現。

　　香港的高等法院分為原訟法庭及上訴法庭，上訴法庭較原訟法庭高一級，受理包括刑事、民事所有案件的上訴，原訟法庭則只負責民事案件的初審以及受 理下級法院民事案件的上訴。證監會根據第213條所指控的老虎亞洲基金及洪良國際的罪行，皆是刑事罪行，而213條卻明確指定，相關的強制令是由處理民事 案件的原訟法庭來頒佈。這似乎是一個相互矛盾的法律條款。

　　按照此兩案的主審法官夏利士的闡述，《證券及期貨條例》的用意是賦予刑事法庭及市場失當行為審裁處專有司法管轄權，以裁定當事人有否違反《證券 及期貨條例》有關條文。換言之，只有刑事法庭或是市場失當行為審裁處，才擁有司法權決定是否已發生違反《證券及期貨條例》的事項，在上述司法機構作出有關 裁定前，證監會無法尋求高等法院原訟法庭作出最終頒令。

　　但香港證監會認為，法例並無規定須事先由刑事法庭或市場失當行為審裁處作出裁定或裁斷，然後才可尋求高等法院原訟法庭根據第213條頒發命令。換言之，213條的用意及目的，是在刑事程序及市場失當行為審裁處以外，賦予證監會獨立的補救方法。

　　按照香港證監會以往的執法慣例，都是先將嫌疑人付諸刑事司法程序，待刑事審判定案之後，再考慮相應的行政處罰。而這次證監會卻先後在老虎基金案 及洪良國際案中，按213條向高等法院原訟法庭啟動民事訴訟渠道，這是從未有過的先例，這兩個案子在原訟法庭先後受阻就情理之中了。

　　香港證監會之所以先捨棄刑事程序，轉而尋求213條的民事程序來處置洪良國際一案，其考量有二。

　　其一，刑事程序所要求的證據門檻遠高於民事程序，同樣的證據按照民事程序可以勝訴，但按照刑事程序也許就無法定罪。如果按刑事程序走的話，有可 能洪良國際會被判無罪（就像畢馬威職員梁思哲一審被判無罪一樣），如此一來，香港證監會就無法幫助投資人索要回資金。在香港證監會看來，誰該不該判刑是次 要的，幫投資人拿回錢才是首要的。

　　其二，如果按刑事程序來走，由於證據要求大幅提高，會大幅增加證監會取證的成本，包括耗費的時間，而且刑事官司一直打下去的話，也不利於盡快幫助投資人拿回資金。

　　香港證監會與高等法院原訟法庭就213條的分歧，在2012年2月23日開始出現轉機。高等法院上訴法庭推翻了原訟法庭就亞洲老虎基金一案的裁 決。上訴法庭認為，第213條「在保障廣大投資者方面為證監會提供了寶貴的工具，而保障投資大眾是《證券及期貨條例》的一項重要目標，這些工具對證監會保 障投資者的工作極其重要」。

　　雖然老虎基金對上訴法院的判決不服，又將案子上訴到了香港終審法院，但洪良國際一案卻明朗了許多，至少香港證監會的勝算大幅增加。

　　史上最嚴厲的罰則

　　2012年6月5日，洪良國際一案正式在高等法院原訟法庭開審。經過十餘天的交鋒，控辯雙方於6月20日在庭內達成某種程度的妥協，並簽署了一份「議定事實陳述書」。

　　根據陳述書，洪良國際承認，其招股章程中加載了虛假及具誤導性的數據，結果誘使投資者買入其股份，並承認違反了《證券及期貨條例》第298條；但洪良國際及其董事以無法核實真正狀況為由，不同意證監會所指有關數據的誇大程度，也不承認在刑事上違反該條文。

　　基於雙方簽訂陳述書的前提，高等法院原訟法庭正式頒發了強制令，要求洪良國際向大約7700名公眾股東回購他們獲配發或已買入的5億股股份，回 購價為2010年3月30日停牌時的價格2.06港元/股。本次回購涉及的總金額為10.3億港元，其中包括所凍結的8.32港元，剩餘1.98億港元洪 良國際必須在28天內繳付。

　　至此，香港證監會依據213條對洪良國際改採取的法律行動宣告完結。

　　儘管過程不無曲折，但香港證監會最終有效啟動了《證券及期貨條例》第213條。對於這個過去一直沉睡的條款首次被激活，香港證監會行政總裁歐達禮（Mr Ashley Alder）表示：「這為證監會保障投資大眾免受不當行為損害的工作，立下重要的里程碑。」

　　除了向上市公司追責，香港證監會對涉案的保薦機構及保薦人也下達了罰則。2012年4月22日，香港證監會宣佈吊銷兆豐資本的保薦牌照，並施以 罰款4200萬港元。6月7日，香港證監會再宣佈，撤銷康曉龍的保薦代表牌照，並撤銷核准其擔任負責人員。吊銷相關機構及個人的牌照，在香港證券監管史從 未有過，4200萬港元的罰款也是歷史上對保薦人的最高罰款。

　　而對於涉案的會計師事務所及律師事務所，目前還未見香港證監會宣佈懲罰措施。但香港投行人士表示：「還沒有進行懲戒，並不等於不會。因為畢馬威 的僱員目前已被廉政公署調查，一般廉署查案時遵循刑事起訴途徑，同時可能挖掘到更多的資料。香港司法機構一般的慣例是，任何廉署調查的案子，都待其調查結 果出來後再進行相應的步驟，以免浪費政府資源。雖然一審梁思哲無罪，但證監會應當會考慮在廉署調查塵埃落定後再對其發出懲罰，以免懲罰過輕或者過重。」

　　「而如果除了身為高級經理的梁思哲之外，畢馬威還有合夥人級別的人員涉案，證監會和香港會計師公會也可能會對畢馬威及其合夥人進行處罰。如果合 夥人沒有收受賄賂，也沒有證據證明其明知賬目是假而審核通過，則責任較輕，通常也就是定性為沒有完整地履行應有審計程序的問題。而如果有人明知道賬目有問 題而接受賄賂，則可能受到刑事起訴，香港證監會也會進行處罰，包括不允許涉案會計師再從事任何與上市有關的業務等。至於畢馬威，由於此案由畢馬威的舉報而 揭發，且畢馬威是國際大所，承擔許多公司的審計，一旦受罰影響極大，因此，處罰應當主要是公開批評或者譴責。」

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　　洪良國際案的監管邏輯與啟示

　　如果細琢磨，洪良國際一案的判決其實並非原訟法庭通過審判裁決進而頒佈命令的結果，而是各方在法庭內妥協的結果。香港投行界有分析認為，其實這 是雙方訴辯交易的結果，作為控方的香港證監會，自知官司繼續打下去未必有十足的勝算，弄不好竹籃打水一場空；而作為辯方的洪良國際，雖說知道證監會未必能 贏，但證監會不會善罷甘休，有可能還有其他法律手段，包括另行啟動刑事程序控告洪良國際董事的刑事罪行。所以，證監會就以放棄對洪良國際董事的刑事起訴， 來換取洪良國際將募集的資金歸還給投資人，雙方最終達成協議，法庭再根據協議頒令。因此，洪良國際特別聲明自己「並不承認在刑事上違反了《證券及期貨條 例》」。

　　香港證監會在這場訴辯交易中的邏輯，更加凸顯出其核心訴求：刑事追責並非第一位，讓投資者免受損失才是第一位的。如果放棄刑事追責可以換來保護 投資者的利益，這個行動是符合其使命的。而且，能夠實現讓企業將IPO所募集的資金完全歸還給投資人，這在香港證券監管史上也是頭一次，這個懲罰行為本身 就已經夠重了。

　　歷時兩年多的洪良國際案中，儘管香港證監會的監管行動充滿波折，甚至包括與法院之間產生分歧，但經過多重努力，此案最終艱難「落地」，香港證監會由此深刻詮釋了「證券市場守夜人」的身份定位，其行動也浸透了「保護投資者利益」這一核心監管訴求。

　　在作為亞洲金融中心的香港，證監會一直以嚴格監管著稱。最近幾年，伴隨中國森林等公司財務造假案的暴出及新股破發案的增發，不僅渾水、香櫞等研 究機構頻頻狙擊中概股，穆迪等評級機構也為49家港股插上「紅旗」。在此背景下，香港證監會對造假的監管更趨嚴厲，無論213條的啟動，還是對洪良國際史 無前例的處罰，正在這一背景下展開。於2012年5月開始公眾諮詢的《有關監管保薦人的諮詢文件》，更可能使保薦人就招股書內的不真實陳述（包括重大遺 漏）承擔民事和刑事法律責任。此文件一出，投行怨聲載道，認為香港將由此成為全球監管制度最嚴的地方之一。

　　也許，香港與內地的監管法律程序、司法體系並不相同，內地無法從技術層面完全借鑑此案，但並不妨礙內地監管部門從中吸取某些有益的啟示。尤其是 在當前A股市場包裝上市屢禁不絕、中介誠信備受質疑之下，監管部門有必要傚法香港證監會，以雷霆手段嚴懲造假公司及相關中介機構，震懾市場。當然，對於內 地監管部門，最為關鍵的或是，學習香港證監會的監管思維。當一個案子處於兩難境地之時，如何優先保護投資者利益而捨棄其他，而且為了保護投資者利益，可以 窮盡一切法律手段。

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國信證券事件試探監管底線 「保薦王」的罪與罰

「保薦王」國信證券是否受到證監會嚴厲懲罰，不僅關係其承銷的55家擬上市公司，更關係資本市場的監管紅線。

2013年3月26日晚間，國信證券「出事」的消息傳開——其保薦的上市公司隆基股份發佈業績預虧的修正公告，成為A股首家上市當年告虧的公司，按證監會相關規定，保薦人很可能暫失保薦資格。

國信證券在業界大名鼎鼎，被認為是「史上激勵手段最強、上升勢頭最猛」的「保薦王」。此時，國信證券還承銷了另外55家IPO申報企業，申報材料因受2012年A股IPO停滯的影響，正壓在證監會。如果國信證券的保薦資格出現問題，這55家企業可能集體面臨「撤單」的命運。

眼下，A股因IPO開閘的消息「跌跌不休」，而新任證監會主席因數百家IPO企業排隊淤積成了「堰塞湖」愁得沉默寡言，國信證券這事兒被業界戲稱為非常應景地給新主席肖鋼送了一份大禮。

投資者一直對IPO「撤單」數量不滿意，如果一次解決掉55家企業，顯然對A股市場是重大利好。同時，鑑於此前上市公司頻繁出現的業績變臉已經激起眾怒，要求嚴懲保薦機構國信證券的呼聲一浪高過一浪。

根據證監會出台的《證券發行上市保薦業務管理辦法》（下稱《辦法》），「暫停保薦機構的保薦機構資格3個月」是國信證券可能面臨的最高處罰。

罰與不罰，輕重之間如何抉擇，無不試探著監管紅線。

保薦資格岌岌可危

隆基股份的「突發」狀況，將國信證券推向「首例」受罰。

2013年3月23日，隆基股份發佈業績修正公告，稱預計2012年歸屬於母公司股東的淨利潤出現約5400萬元的虧損。這份公告使隆基股份成為A股首家上市當年告虧的公司。

按照證監會《證券發行上市保薦業務管理辦法》第71條規定，如發行人公開發行證券上市當年虧損，證監會自確認之日起暫停保薦機構的保薦機構資格3個月，並撤銷相關人員保薦代表人資格。這意味著，國信證券保薦的55家擬IPO公司也面臨被「撤單」風險。

鏈接

保薦人的責任：由保薦人負責發行人的上市推薦和輔導，核實公司發行文件和上市文件中所載資料的真實、準確和完整，協助發行人建立嚴格的信息披露制度，並承擔風險防範責任，在公司上市後的規定時間內，保薦人需繼續協助公司建立規範的法人治理結構，督促公司遵守上市規定，完成招股計劃中所提標準，並對上市公司的信息披露負連帶責任。

「這55家擬IPO企業，如果要繼續申報就必須更換中介機構，重新走一遍遞交材料的程序，時間會很長。如果不更換保薦人就需要等三個月後再向監管層重新遞交申請。」上述投行高管稱。

而自《辦法》實施以來，還沒有保薦機構因觸犯該條規定被暫停保薦業務。而隆基股份的「突發」狀況，會不會將國信證券推向「首例」？

事實上，針對隆基股份的處罰在2013年1月已經開始。

2012年4月28日，隆基股份上市第13個交易日，隆基股份便公佈了一份下滑幅度超過90%的一季度財報。按照相關規定，2013年1月，證監會對國信保薦代表人王延翔、曲文波採取了「12個月不受理與行政許可有關文件」的監管措施，採用的是這一條款中最重的處罰。

不過，處罰的只是保薦代表人，而不是國信證券。

國信證券是業界公認的「保薦王」。根據《經濟參考報》報導，2012年發行的153只新股中，國信證券就承銷了22家，以8.63億元的首發承銷和保薦費用領跑所有券商。

但「保薦王」近期的日子並不好過。據同花順公佈數據顯示，截至2013年1月27日，共有115家2012年掛牌的上市公司披露了當年業績預告，預計淨利潤出現下滑的共有34家，國信證券就包攬7家。2013年1月24日，證監會針對IPO業績「變臉」開出了罰單，國信證券已經吃進一張警示函。

眼下，資本圈子裡的氣氛微妙，有人試圖為同行辯護，有人則已經瞄上國信可能丟失的業務蛋糕。感同身受和幸災樂禍，兩種很難共存的情緒，如今卻真切出現在很多投行人士身上。

「應當不會遭到如此嚴重的處罰。2008年，一些上巿企業營業利潤下滑50%，但證監會、交易所考慮到金融危機的大背景，未根據該辦法懲罰保薦代表人和保薦機構。」一位保薦代表人信心滿滿地推測。

「撤下來的55家企業對其他的券商來說，是一個不錯的機會。」南方一家券商投行部高管對記者表示，儘管這樣想顯得不那麼道義，但此次國內券商投行圈子對隆基股份事件的極大關注，有很大一部分原因就是源於此。

而時下撩動眾人神經的隆基股份事件究竟會如何收場？

「國信證券還在準備申辯的材料，目前他們準備以不可抗力來申辯，是否能得到證監會的『諒解』還很難說。」上述高管對記者表示，「過去發行人上市當年出現大幅業績下滑的案例，處罰主要集中在保薦代表人。但上市當年即虧損的案例還沒有出現過，結果很難說。」

記者聯繫了國信證券媒體負責人，但該人士表示，目前公司暫不便發表評論。

《辦法》的「人情味」

業績下滑是否真的源於不可抗力是國信能否免責的主要考量因素。

不過，國信證券還有最後一根「救命稻草」，就是按照《辦法》規定，保薦機構及其保薦代表人能夠向證監會提出申辯。

如果申辯成功，國信證券或許能夠免責，從而逃過一劫。

申辯的理由可以涉及五方面。「一是發行人或其董事、監事、高級管理人員故意隱瞞重大事實，保薦機構和保薦代表人已履行勤勉盡責義務；二是發行人已在證券發行募集文件中做出特別提示，保薦機構和保薦代表人已履行勤勉盡責義務；三是發行人因不可抗力致使業績、募集資金運用等出現異常或者未能履行承諾；四是發行人及其董事、監事、高級管理人員在持續督導期間故意違法違規，保薦機構和保薦代表人主動予以揭示，已履行勤勉盡責義務；五是保薦機構、保薦代表人已履行勤勉盡責義務的其他情形。」

《辦法》制定得頗有人情味。很明顯，保薦人是否勤勉、風險提示是否充分、業績下滑是否真的源於不可抗力是國信能否免責的主要考量因素。

隆基股份在2013年3月23日的公告顯示，業績虧損的主因是尚德太陽能「實施破產重整」，公司依據謹慎性原則對尚未收回的應收款項加大了計提壞賬準備。

在隆基股份的招股書中，國信證券在風險因素中提及過客戶集中的風險、經營業績的不確定性。「公司下游的光伏電池前十強企業佔我國全部光伏電池的市場份額達80%以上，無錫尚德近年佔國內市場份額30%以上。無錫尚德及其關聯方（包括洛陽尚德和上海尚德）在報告期內為隆基股份的第一大客戶。上述客戶如果經營狀況發生問題而減少或者取消訂單，將對公司的銷售業績和財務狀況造成不利影響。」

北京一家券商投行部人士表示，「監管部門對業績下滑原因的判斷，以及風險提示的認定，以及業績下滑情況，也就是證監會強調的信息披露的完備性的認定非常重要。」

「從上週末公佈的申報企業情況來看，國信項目依然還在流程之中，短期內還難有結果，最起碼應該要等到隆基股份的年報出來。」該投行高管認為，「不過，經過這樣的事件，此次IPO抽查中，國信的項目可能會被重點關照。」

2013年3月29日，證監會最新發佈的IPO申報企業名單中，新增77家「撤單」企業，至此，年內撤銷IPO申請的企業數量達到123家，而國信證券有11家。

板子總打在保代身上

保薦代表個人成了被打的出頭鳥。

和A股市場的大多數規章制度一樣，保薦人制度的實施也是舶來品之一。

這種制度最先起源於英國的二板市場AIM市場，隨後，美國NASDAQ市場、中國香港創業板市場等也相繼引入該制度。

所謂保薦人，是指按照法律規定為上市公司申請上市承擔推薦職責，並為上市公司後一段時間的信息披露行為向投資者承擔擔保責任的證券公司。

很明顯，保薦人制度的建立目的在於保證上市公司信息披露的質量，增強上市公司信用，保障市場穩健運行。

2003年末中國證監會發佈的《證券發行上市保薦制度暫行辦法》和2004年5月第一批保薦機構和保薦代表人的公佈，意味著證券保薦制度正式在我國推行，也正式拉開了我國證券發行審核制度革命性變革的序幕，

在保薦人制度實行之後3年，證監會對保薦人的處罰行為主要是針對保薦代表人的談話提醒。最嚴重的懲罰出現在2006年。當年，財富證券因失誤導致其保薦的南嶺民爆暫停發行，被證監會處以「3個月不受理保薦機構的推薦」的處罰。

但一直以來，A股上市公司頻繁業績變臉、財務造假等問題的發生，令投資者對保薦人制度積怨很深。

2011年末，郭樹清新政實施以來，保薦人制度改革便成為其新政重點之一。配合以信息披露為重心的新股發行改革，以及對違法行為的「零容忍」，市場一度對其改革寄於厚望，但從勝景山河、萬福生科等案例來看，監管層對懲罰制度定位依然不及預期。

萬福生科是最新案例（詳見《南方週末》2012年11月29日報導）。儘管該公司2013年3月10日發佈公告稱，公安機關已經介入調查，但目前為止，監管機構並未對萬福生科的保薦人平安證券採取任何措施。僅僅是IPO保薦代表人吳文浩、何濤受到深交所通報批評。

而在萬福生科之前，平安證券也是名噪一時的勝景山河IPO造假一案的保薦人。

2010年10月27日，勝景山河IPO獲中國證監會發審委通過，但在12月17日勝景山河即將登陸深交所的前夜，有媒體發文稱其招股書披露不實，涉嫌虛增銷售收入等情況，監管緊急叫停，公司申請暫緩上市。

2011年4月6日，中國證監會撤消了勝景山河的IPO申請，勝景山河在招股說明書中未披露關聯方及客戶信息，構成信息披露的重大遺漏。

7個月後，中國證監會向保薦機構開出了「史上最嚴罰單」，即向保薦人平安證券出示警示函，並撤銷平安證券勝景山河項目兩名簽字保薦代表人資格。

在此之前，證監會針對保薦人的監管措施僅限於對保薦代表人採取談話提醒、出具警示函、撤銷資格等，而絕少有針對保薦機構的處罰。

在此之後，監管機構在對保薦人採取監管措施時，不僅處罰保代，還將保薦人納入了處罰範疇。比如，2012年9月以來，愛建證券、中信證券、東吳證券、國信證券和光大證券分別因所保薦項目的問題收到了警示函。

不過，細心人士都會發現，在看似越來越嚴的懲罰中，保薦代表個人成為了被打的出頭鳥。而作為強勢主體的保薦機構卻只是不痛不癢地被警告了一下，並未感受到違規帶來的切膚之痛。

「監管層對保薦機構的考察更加注重於制度層面，比如風控是否健全。因此，如果不是保薦機構本身存在的制度性問題，一般不會對保薦機構開出罰單。」上述投行高管稱。

「保薦機構和保薦代表人的關係不明確，權利和責任不清，一直都是保薦制度存在的問題，這使得保代承擔了與保薦機構相同甚至更大的責任。」國內一家合資券商保代頗有些憤憤不平，「保代還要對其他中介機構的專業意見進行審慎核查，以這次財務核查為例，保代甚至要去核查企業家的私人賬戶，這已經超越了保代的權限。」

記者也發現，在《辦法》中，因發行人問題而可能使保代遭到處罰的規定合計有13項，而處罰保薦機構的則只有3項。

「批評」公司的罪與罰

從南方週末梳理的幾十樁相關刑事案件來看，一個關鍵是要看「批評」是否真實。構成這些犯罪最重要的共同特徵是：發佈和散佈的是虛假信息（有償刪帖和敲詐勒索兩種情況除外，認定是否入罪時無需考量信息真偽）。

「批評」公司的界線，還在於常識：說實話，不「收錢」。

除了這些涉嫌犯罪的刑事案件，國內外涉及針對公司發佈「虛假信息」的爭議，更多是通過民事訴訟的方式，由法院來裁定是與非。

「批評」一家公司，會帶來牢獄之災嗎？

從過往刑事案件來看，一個關鍵是要看這「批評」是否真實——南方週末記者查詢了過去十幾年來媒體公開的進入公安或司法程序的部分案例，從中梳理出曾被使用過的罪名，發現構成這些犯罪最重要的共同特徵是：發佈和散佈的是虛假信息（有償刪帖和敲詐勒索兩種情況除外，認定是否入罪時無需考量信息真偽）。

需要說明的一點是，除了這些涉嫌犯罪的刑事案件，國內外涉及針對公司發佈「虛假信息」的爭議，更多是通過民事訴訟的方式，由法院來裁定是與非。判決的處罰不會是牢獄之災，但也許要付出巨額賠償。

就國內此前的幾十樁刑案來說，以下為曾在現實中出現過的罪名和判斷罪與非罪的界限。

最常用的罪名

「損害商業信譽、商品聲譽罪」：

這是過去十幾年來與公司相關的偵查與訴訟中，最常被使用的罪名。

刑法第二百二十一條規定，「捏造並散佈虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處二年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。」

其中，「虛偽事實」是指貶低、毀壞他人商業信譽、商品聲譽的虛假情況。包括完全虛構的事實和部分虛構的事實。

最近，《新快報》記者陳永洲即是被長沙警方以涉嫌這一罪名，「跨省」刑拘。

這個罪名是在1997年刑法修訂時，結合1993年出台的反不正當競爭法被納入，歸屬刑法第三章「破壞社會主義市場經濟秩序罪」下的第八節「擾亂市場秩序」的罪名範疇。

這個罪名要求「主觀故意」，至於犯罪動機，是洩憤還是被人指使，都不影響定罪。但若是「無意」，則不入罪。

至於犯罪嚴重程度，根據最高人民檢察院、公安部《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》，此類行為入罪，需達到「給他人造成的直接經濟損失數額在50萬元以上的」或「雖未達到上述數額標準，但嚴重妨害他人正常生產經營活動或者導致停產、破產的，或造成惡劣影響」。

因此，在現實中，一些新聞媒體對公司的「負面」報導，網友、消費者或競爭對手針對公司的「中傷」，都是以此罪名涉案。

值得一提的是，涉及名譽侵權時，另一個往往被人們想到的罪名是誹謗罪。如果受害者是個人，則適用於誹謗罪，受害者是公司，則適用於損害商業信譽、商品聲譽罪。

通常來說，最終被判「損害商業信譽、商品聲譽罪」的案例，主要包含對手競爭、個人恩怨等幾種情況，尤以第一種為多。最近被熱議的兩樁財經記者撰寫上市公司負面報導並涉案（《經濟觀察報》仇子明報導凱恩股份、《新快報》陳永洲報導中聯重科）的事例，背景都是與對手公司鬥法。

梳理過往案例可見，最後真正被判刑的此類案件裡，被認定為虛假的信息，多是假得不易產生爭議的事情：比如有人向媒體投訴喝雪碧汞中毒，後被判刑一年。有人用點鈔紙擺拍後在網上散佈在中國銀行櫃員機上取到假鈔的信息，被判拘役5個月，緩刑10個月。

在可見的最終獲刑的過往案例中，南方週末記者並未查到有因為負面報導局部失實，或者網友質疑分析出錯導致被判刑的情況。

意圖「做空」公司而被指損害商業信譽的案件，是這類案例裡的最新情況，目前公開可查到的只有一樁，即加拿大EOS對沖基金中國區經理黃崑案。

他就職的機構，曾發佈針對中概股公司希爾威的調查報告，稱該公司可能存在高達13億元的會計欺詐。後來，黃被希爾威礦山所在地洛陽的警方逮捕。當地法院已於2013年9月對此案一審，尚未宣判。

這與中國資本市場此前沒有做空機制，無法通過做空公司來牟利有關。隨著資本市場制度不斷完善，並不排除這種類型案例可能增加。

「推手」與「打手」公司的罪名

「非法經營罪」：

這一罪名原本主要適用的情況是，未經許可經營限制買賣的物品，但經過2013年9月「兩高」發佈的司法解釋而有了新的內涵。

新的司法解釋規定：「違反國家規定，以盈利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發佈信息等服務，擾亂市場秩序」的行為，屬「非法經營罪」範疇。

顯然，近幾年蜂擁而生的「網絡公關」、「水軍」、「網絡刪帖」類公司，由此被納入了這個罪名適用範圍。

這一罪名的立案起點是：個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上的；單位非法經營數額在十五萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上的。

但是，司法解釋也有強調，入罪前提是「行為人明知所發佈的信息是虛假信息」，否則就算收錢也不一定被認定為犯罪。不過，對於「有償刪帖」的規定則更為嚴厲，不需考慮其是否知道所刪內容的真實性。

在此司法解釋出台前後，網絡紅人「秦火火」、邊民等刑事案件，都涉及這一罪名。

虛假廣告罪：

這一罪名同屬「擾亂市場秩序」犯罪，也和發佈公司「虛假信息」有關。

廣告主、廣告經營者、廣告發佈者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，屬於「虛假廣告罪」，處二年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。

但在現實中，這個罪名多見於指控非法集資的犯罪嫌疑人。

破壞金融秩序的代價

在「破壞社會主義市場經濟秩序罪」範疇內，還有幾個屬於「破壞金融管理秩序」的罪名，也涉及發佈公司「虛假信息」的行為。

「編造並傳播證券、期貨交易虛假信息罪」：

「編造並且傳播影響證券交易的虛假信息，擾亂證券交易市場，造成嚴重後果的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處1萬-10萬元罰金。」

但這個罪名在現實中並不常用到。最新的案例是，2013年9月網友「天地俠影」正是被以涉嫌此種犯罪而被刑拘。

因此罪獲刑的，是1990年代中國股市知名的「蘇三山」事件。這個故事現在看來極為幼稚：一位生活在北海的貿易公司業務員李定興，借錢炒股，購買「蘇三山」這只股票卻遭股價下挫，為挽救虧損，他私刻了一個「北海正大置業」公司的印章，擬定了該公司收購「蘇三山」股份的稿件傳真給《特區證券報》，見報後帶動蘇三山股票上漲，他實現了「解套」的目的。後來，他被以「編造並傳播證券、期貨交易虛假信息罪」起訴，獲刑兩年半，以及罰金一萬元。

另外一起案例則發生在兩年前。原伊利董事長鄭俊懷的助理張三林和原《內蒙古商報》社長李希曉等人，在網上發佈一則署名張三林的實名舉報信《內幕慘不忍睹：伊利被這樣掏空》，內有大量外界難以驗證的「內部數據」，一度導致伊利股份股價跌停，舉報內容後被警方認定為捏造。伊利報案後，張三林出逃，李希曉等人被以這個罪名起訴，最高刑期者為一年半，並處以1萬到3萬元罰金。

還有一些這種性質的行為，只是由證監會立案稽查。

比如，2012年有「炒股虧損心懷不滿」的股民，編造「中信證券巨虧29億元」的帖子，在網上流傳，後被證監會通報。一位傳播了這個猜測性消息的財經網站員工曹某，也一同立案被查，不過證監會並未披露處罰結果。

還有一位名為蔡國澍的分析師，2007年上半年連續發佈興安證券借殼SST秋林上市、渤海證券借殼青海明膠上市以及東莞證券借殼遼源得亨上市的三則「失實」報告後，拉動公司股價連續漲停，蔡被證監會立案稽查罰款三萬元，以及三年內不得進入市場，蔡所發佈的內容，被證監會稱為「捕風捉影、主觀臆測」。

「誘騙投資者買賣證券、 期貨合約罪」：

「證券交易所、證券公司的從業人員，證券業協會或者證券管理部門的工作人員，故意提供虛假信息或者偽造、變造、銷毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券，造成嚴重後果的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處1萬-10元罰金；情節特別惡劣的，處5-10年有期徒刑，並處2萬-20萬元罰金。

公開資料裡，罕有這個罪名的案例記載。2013年浙江東陽批捕一位涉嫌引誘他人購買期貨的犯罪嫌疑人時，最高檢察院主管的正義網曾報導稱，「這是浙江檢察機關首次以此罪名批捕此類犯罪嫌疑人」。

上市公司罪與罰

在「妨害對公司、企業的管理秩序罪」一節裡，專門有兩個罪名涉及上市公司對自身信息的虛假髮布。

欺詐發行股票、債券罪：

主要表現為公司在招股說明書、認股書、公司或企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行股票或者公司、企業債券。「數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處非法募集資金金額1%-5%以下罰金。」

這兩年發生的萬福生科、綠大地等上市公司造假案裡，都曾使用過這一罪名。

違規披露、不披露重要信息罪（也稱提供虛假財會報告罪）：

指依法負有信息披露義務的公司、企業向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處2萬-20萬元罰金。

這個罪名曾出現在顧雛軍、銀廣夏等上市公司案件的公訴中。

證券領域罪名的共同之處

在證券領域，對這類上市公司、證券行業從業者和媒體等各方發佈「虛假信息」的行為，證券法裡也詳列了禁止條款。證監會及其下屬機構，也有權對這些行為立案稽查，並予以處罰乃至移送司法。

由於這類違法行為的專業性，一直以來，證券領域涉及發佈虛假信息的違法行為，很多都是由證監會或下屬機構率先立案調查，後再移送司法。目前的金融改革中，外界也一直呼籲成立專門的金融法庭，處理有關案件。

要強調的是，以上所有這些罪名若要成立，不論動機如何、是否牟利、是否伴有其他違法行為，都必須有一個「故意」的前提，即明知虛假而編造。

中國青年政治學院教授林維稱，這類罪名裡，判定信息真偽的標準，主要是與事實是否相符，「但虛假信息和細節出入造成的信息不準確是兩回事」。

敲詐勒索

在刑法第五章「侵犯財產罪」下，也有一項罪名常與發佈公司「虛假信息」有關。

敲詐勒索罪：

這一罪名針對的是：「敲詐勒索公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3-10年有期徒刑。」

在兩高的司法解釋中，還專門提到了「發帖型」敲詐和「刪帖型」敲詐。

而罪與非罪的界限，一定要是主動威脅、要挾並索要財物。如果是對方找上門請求刪帖，即使收取費用，也不認定為敲詐勒索罪。

需要說明的是，這個罪名並不與信息的真偽直接相關，犯罪嫌疑人即使以發佈真實信息為威脅，也構成這一罪名。比如，近年來山西等地都曾出現過，煤礦發生事故後，「假記者」以發佈「負面」報導為威脅，勒索「封口費」。

另一起案例，則是知名IT網站DoNews的創始人劉韌，曾被指控「敲詐勒索」360公司而獲刑。警方稱其與下屬「編寫負面文章詆毀360公司的殺毒軟件，而後又以刪除文章為名，向該軟件所屬公司索取23萬元」。

罪與罰 Money Cafe

希臘的罪與罰

2015-07-13  TWM

一場狂人主導的公投，讓山窮水盡的希臘賭上國家前途，對紓困案說「不」的結果，不僅讓全球金融市場大震盪，甚至踩到歐洲地緣政治的紅線。希臘下一步怎麼走？沒有人說得出口。

一個GDP（國內生產毛額）不到歐盟二％的希臘，七月五日發動了一場舉世關注的全民公投，九八○萬位希臘合格選民投的是，針對所謂的「三頭馬車」——歐盟、歐洲央行及國際貨幣基金（IMF）要求希臘緊縮的談判文件表示贊成或反對，這場公投震撼了國際資金市場，彷彿希臘公投也牽連著大家的命運。

全世界的焦點都放在希臘，CNN的頻道全天候播出街坊民調，每個人對著鏡頭說出「YES」或「NO」，結果揭曉，六一．三％的選民選擇「NO」，只有三八．七％的人說「YES」。

希臘這場四十一年來人民獨自當家的公投，投票率是六二．五％，選舉結果出爐後，民眾湧上雅典街頭歡呼，帶領希臘選民的年輕總理齊普拉斯（Alexis Tsipras），稱讚國民做出勇敢的選擇，他把個人未來及執政黨Syriza的前途押在這次公投上面，最後賭贏了，但是希臘的下一步怎麼走？卻沒有人說得出口。

豪賭：狂人挾持公投，大戰「三頭馬車」從博弈賽局的理論來看，齊普拉斯領導的是山窮水盡的希臘，這場公投形同賭桌上的Show Hand（梭哈），希臘已走到懸崖邊，即使脫歐、違約，肯定不是「nothing to lose」（沒啥好損失），但也不會是最大輸家，因為歐盟、歐元區、歐洲央行、IMF所受的傷害恐怕更大。

什麼都沒有的齊普拉斯認定歐盟輸不起，歐洲的政治領袖沒有人願意承擔有成員國脫離歐元區或歐盟的後果，甚至是讓歐元崩潰。這是以弱敵強的狂人遊戲，四十幾歲的齊普拉斯對上老謀深算的德國總理梅克爾（Angela Merkel），正是這樣的寫照。用唐伯虎《桃花庵歌》裡「別人笑我太瘋癲，我笑他人看不穿」這兩句話，最能形容被批為反覆無常的狂人齊普拉斯。

媒體報導希臘，大多把責任歸咎給希臘，像是希臘人民好逸惡勞，坐領豐厚的退休金，富人逃稅、貪汙橫行。理論上，在二○一一年經過歐豬五國的衝擊後，愛爾蘭、葡萄牙、西班牙、義大利都接受債務紓困的援助，如今，愛爾蘭等國已逐漸脫困，但為何獨獨希臘每況愈下，還走上毀滅之路？

關鍵在於歐洲央行、IMF及歐盟為主的三頭馬車，一味堅持希臘政府接受愈見苛刻的緊縮政策，完全沒有提出任何讓希臘社會擺脫眼前低迷不振的良藥，甚至有趁火打劫之嫌，這是希臘人民說「NO」的底蘊所在。

話說從頭，三頭馬車為希臘提供的財政援助，從一○年迄今，總數高達逾二四○○億歐元，但目前不是紓解底層人民的困境，反而是刀刀砍向老百姓，削減養老金，甚至民生必需品的稅費、規費都提升不少，像電費增加二○％，讓底層民眾生活更難過。

另外，工人被要求削減工資，歐盟要求希臘政府把二十五歲以下的工人工資削減三二％，廿五歲以上削減二二％，工時增加，工資減少，還得面對高昂的徵稅，如此一來，人民很快失去消費能力，而過去視逃稅為家常便飯的富人階級早已逃之夭夭，從爆發歐債危機以來，希臘逃出的富人階級至少五十萬人。

有錢人逃跑，失業的人有增無減，希臘經濟當然一蹶不起。理論上，此刻的希臘應該更積極遵守撙節計畫，但對希臘人來說，大國無視希臘之苦，還像吸血鬼般把他們的血吸乾，他們要求希臘還錢，只是好讓希臘債權人能夠趕快收回借出去的款項。

三頭馬車強迫希臘加快私有化，他們削減赤字，迫使希臘政府私有化國有資產套取現金，歐洲大國的資本家可藉此收購希臘平價資產，結果希臘政客變相淪為歐盟的買辦，他們出賣國家，賤售國有資產，讓希臘這個「數千年古國」淪為「地中海乞丐」。

而原來援助希臘的錢又去哪裡了？在債權人的政策引導下，二四○○億歐元紓困的錢又回流到希臘與歐洲金融機構的口袋，緊縮的錢轉了一轉，希臘人民繼續無力，而希臘的有錢人則繼續當歐洲大國的買辦，套利謀取自己的利益。

左翼激進的Syriza黨快速崛起，齊普拉斯獲取政權，就是在這種背景之下，因此，今天要看希臘人民如何走下一步？要先把這個背景弄清楚才行。

六一．三％的希臘人對歐洲撙節計畫說「不」之後，希臘問題持續無解，但仍然會影響全球金融市場一段時間，並牽動國際地緣政治，也關乎齊普拉斯及Syriza的未來，梅克爾統領歐洲的變數，到歐元區、歐盟的命運，因此，必須抽絲剝繭小心看待希臘問題。

衝擊：全球股市暴跌，債、匯市淡定首先來看金融市場的變化，希臘這次公投挑動國際金融市場的敏感神經，加上中國股市暴跌，中國政府全力救市，於是公投結果出爐，國際金融市場立刻出現巨大變化。

最早開盤的日經指數大跌四二七．六七點，跌幅是二．○八％，韓國跌二．四％，香港股市一度暴跌逾千點，跌幅達三．一八％，台股也大跌一○二．二七點，身處風暴核心的德國股市下挫一六七．七六點，跌幅是一．五二％，法國股市跌二．○一％，英國下跌○．七六％，整體歐洲指數下跌一．一七％，美國期貨盤開盤大跌二三○點，但現貨收盤只小挫四六．五三點，全球股市顯然受希臘危機衝擊，不過亞洲反應比歐洲還強烈。

另一個角度看，希臘這次是長期之痛，不是兩三天就可解決，金融市場可能長期面臨調整，其實債市與匯市表現比股市淡定很多。

例如，希臘在一一年歐債危機時，十年債殖利率衝到三七．○一九％，這回只有一八．○八％，有人說希臘之後下一個是葡萄牙，但葡萄牙十年債殖利率只有三．一八五％，義大利是二．三八七％，西班牙是二．三七二％，愛爾蘭甚至低到一．四九八％，債市表現淡定很多。

至於敏感的匯市，這次波動也不大，歐元兌美元在三月間跌到一．○四六，這回始終站在一．一以上，歐元沒有暴跌，也意味了歐元區沒有立即明顯的危險，英鎊、瑞郎也沒有出現特別跌勢，顯然大家都有共識，認為希臘的債務談判與重組，恐怕是一項漫長的財務工程。

效應：公投新招頻出，動蕩局面難避免但希臘的未來仍得看兩個人的臉色，一位是希臘總理齊普拉斯，另一位是手握歐盟大權的梅克爾。

這次齊普拉斯大膽放手一搏，讓歐盟大老瞠目結舌，很多人批評這位年輕的政治狂人居然在倉卒間將一個攸關國家興亡的重責，交給在「二選一」中的無助國民，這是新一代政治領袖顛覆過去舊思惟的作法，類似「一翻兩瞪眼」的公投新手法肯定會愈來愈多，世界也會更趨不穩定。

齊普拉斯這次的公投，肯定不是單純地從國民自主角度出發，甚至有以他們為「人質」的意圖，用攤牌的手段逼迫債權人給他們更優惠的待遇，這次他的大勝，已把對手薩馬拉斯、巴本德里歐等政壇元老殺出政壇。人民賦予齊普拉斯更大權力，讓他大膽殺價，現在只剩對手如何配合，那麼就看梅克爾的底線是什麼？

這場公投之前，梅克爾再三強調，希臘必須如同歐元區國家，靠自己改善經濟，換取區內他國援助，她說：「我們或可僅此一次放希臘一馬，但長遠來說，這是害自己。若我們不堅守原則，我確信歐元會玩完。歐元玩完，歐洲也會玩完！」這話說得直白，她又補上一句：「即使希臘願意重返談判桌，原則照樣要遵守。」這可以看出，梅克爾關注的是歐元及整個歐元區，甚至是歐盟的大局。而齊普拉斯賭上的是，他認為歐盟為求政治團結，會不惜一切挽留希臘，所以他對希臘的賴債有恃無恐；但他似乎沒想到，希臘威脅拖垮歐元，同樣會觸及歐盟的政治紅線。

變局：希臘一旦脫歐，恐投向中、俄《華爾街日報》指出，梅克爾考慮到歐洲今日面對和俄羅斯的地緣政爭，這次齊普拉斯跑去看俄羅斯總統普丁，就牽動地緣政治敏感神經。

在二次大戰後，希臘在南歐扮演了重要戰略地位，英美擔心希臘落入共產黨手中，大力支持獨裁的保皇黨。

希臘保皇黨鞏固權力之後，在一九五二年，推動希臘加入北大西洋公約組織（NATO），從此，希臘成為美國在巴爾幹半島最重要的屏障，同時也是冷戰時期兩方陣營的前哨。即使舊蘇聯解體，希臘的戰略地位一樣重要，一旦希臘脫歐，便會倒向中、俄，這是歐美最不樂見的局面。

於是，齊普拉斯把這場博弈拉高到最上限，最後仍然要回到談判桌，歐盟是否會提出新版的紓困方案，恐怕要經過協商。最壞的情況，可能有勞美國總統歐巴馬出面斡旋，因為留住希臘是前提，這是希臘有利的地方，不過希臘的真正考驗仍是自己。

公投的激情過後，希臘當地的銀行七月十三日才要開門，股市要恢復交易，希臘的銀行公會指稱希臘銀行流動資金只剩下十億歐元，銀行只要一開門，恐怕很快就被擠提殆盡，希臘財長瓦魯法奇斯（Yanis Varoufakis）在公投後已宣布辭職，留下新的變數，希臘的銀行重開，肯定立刻「見光死」，到底歐洲央行、IMF救不救？

希臘的公投顯示人民勝利了，但是希臘面對的是阮囊羞澀的問題，沒有錢樣樣不能，齊普拉斯的下一步怎麼走？恐怕連他自己都不知道，希臘不會立即斃命，但是未來數月，全球金融市場都會在希臘的波動中震盪不已。

其實，相對上次歐債危機，歐洲股市表現仍然很平穩，像德國股市今年仍有一一．○七％的漲幅，義大利大漲一四．七一％，法國也漲一○．二七％，大多數歐洲股市仍維持漲勢，不像上次歐債危機來襲，歐洲股市全面暴跌，這次資本市場相對穩定。

另有一說是葡萄牙、義大利也會相繼出問題，以目前歐豬其他國家十年債殖利率都在三％上下的情況來看，短期出現危機問題不大，但是要注意的是，葡萄牙、西班牙、義大利都出現像希臘Syriza的反撙節政黨，一旦這些政黨取得政權，歐元區的壓力將愈來愈大，希臘只是率先凸顯這個問題的國家。

是標準模糊，還是平臺任性跨境電商“仿品”罪與罰

對賣家而言，電商平臺是裁判員，說你合格就合格，判你違規就違規。

由於國家沒有專門的電商法律規定哪些行為受到約束，都是平臺說了算，有時候會產生店大欺客的感覺。其亂象背後，凸顯構建電商與賣家遊戲規則的必要性。

大學畢業後，何超創業了：他在跨境電子商務平臺上開網店，將國內小商品賣到國外去。批發買進、零售賣出，都能在互聯網上完成。

“不出家門的生意”做了三年，何超還是頭一次碰到這樣的事情：他有8970美元貨款被一家名叫“Wish”的跨境電商平臺以售賣仿品為由扣留了，平臺稱要兩年才能全部歸還。

這家於2013年轉型做跨境電商的平臺，註冊在美國。據公開報道，Wish擁有將近1億註冊用戶，大約10萬賣家在平臺上銷售4000萬件商品。

賣家絕大部分來自中國，80後是其中的主力軍，90後是生力軍。大部分從事外貿出口的電商賣家住在深圳、義烏、廣州等城市，那是3C電子產品、服裝箱包、手表配飾等“中國制造”商品的貨源地。

Wish賣家中，商品被判為仿品遭遇扣款的遠不止何超一人。南方周末記者了解到，有賣家被扣貨款金額超過了一百萬元人民幣。8月17日，6位平均被扣10萬元的賣家前往Wish上海辦事處，要求歸還貨款，未能如願。

被扣留的貨款

依靠家里的十萬元本金，何超開始做電商生意。進駐Wish平臺之前，他在淘寶、速賣通上都開過店，賣的貨品相差無幾，主要靠轉手掙差價。

何超很快發現，做外貿出口的利潤空間更大。同樣一雙進貨價50元的國產運動鞋，在淘寶上只能賣到六七十。而在面向外國消費者的速賣通和Wish平臺上，他給這雙鞋定價33美元。兩個平臺分別從利潤中抽5%和15%的傭金，再扣除80元的國際運費，賣一雙鞋能掙四五十塊錢。

2015年年初，何超把網店搬到Wish，主營一款鞋墊上印有“Katulin”標誌，腳後跟印有“AIR”字樣的白色運動鞋，僅兩個月就賣出了近600雙。Wish還主動給這雙鞋“加鉆”，意味著消費者有更大幾率在購物終端上看到這雙鞋。

6月30日，何超收到系統郵件，Wish將這雙鞋判定為仿品。根據Wish的政策，消費者購買商品支付的錢先暫存在平臺，每月結算一次並放款給賣家。被判為仿品後，這雙鞋6月份的8970美元銷售額沒有打入何超的賬戶。

何超向Wish申訴稱，Katulin是2012年註冊的國產鞋類商標，他擁有這雙鞋的正規銷售授權，並郵件發送了商標註冊證明和銷售授權書。

但Wish平臺拒絕了何超的申訴，稱這雙鞋的描述和照片直接影射到另一著名品牌：“很遺憾，我們無法證明您已經從品牌商處獲得銷售該產品的授權。”

讓何超更不能接受的是，剛被判為仿品時，系統只說扣留貨款180-240天。十來天後他突然發現，扣款限期不知何時消失了，系統通知改為將這筆錢“扣留或罰沒”。

自2014年12月以來，至少五百名賣家和何超一樣，原本已經通過審核上架的商品在熱銷時被Wish判為仿品。當時，Wish更新了商戶政策，稱“對偽造品和侵犯知識產權的行為制定了嚴格的零容忍政策。如果 Wish單方面認定您在銷售偽造產品，您同意不限制Wish在本協議中的權利或法律權利，Wish可以單方面暫停或終止您的銷售權限或扣留或罰沒本應支付給您的款項。”

Wish上海辦事處拒絕了南方周末記者的采訪。此前，Wish曾回應電商業內媒體稱，“具體被扣款金額其實很小，一個月全平臺被扣押金額還不到全平臺一日銷售額的5%。”

9月1日，何超再次收到系統通知，Wish表示將在“假冒商品”交易日之後的一年歸還一半資金，交易日後兩年歸還剩余資金。但如果有第三方要求索賠，“只要Wish認為有必要，Wish可扣留任何資金”。

網購中，平臺說了算

不同於大多數電商平臺的做法，Wish在沒有接到品牌商投訴的情況下一旦“單方面認定”賣家在售賣仿品，立即刪除商品、扣留貨款、收取罰金。Wish大賣家黃玫承認“這種雷厲風行的政策非常有效”，但同時也質疑，平臺本身不是知識產權持有人，是否有資質來判別仿品。

中國政法大學知識產權中心研究員趙占領表示，電商賣家和平臺之間存在服務合同關系。如果協議約定了平臺有權判仿品並對違約賣家進行處罰，“而賣家事先也同意了這種約定，那就沒有問題”。

“平臺與賣家的關系在法律上是平等的，但現實中是不平等的。”中國政法大學經濟法學副教授吳景明表示，平臺與賣家的商業關系依據商業合同完成，但合同中如果存在不平等條款，賣家往往也只能接受。Wish平臺並沒有在最初簽署的合同中約定貨款扣留期限，後補發通知要扣兩年，“那大筆錢被拿去做投資周轉了，賣家無法經營，肯定涉及侵犯賣家權益”。

趙占領認為，平臺在判定賣家售假時負有舉證責任。Wish在判定一款商品為仿品後幾乎不提供任何具體解釋，有賣家追問客戶經理，得到的答複是：“你自己賣的東西，仿了誰你自己應該清楚。”

據中國電子商務研究中心跨境電商部主任張周平表示，Wish平臺在判斷仿品時“確實存在既當裁判員，又當運動員的情況”。由於國家沒有專門的電商法律規定電商的哪些行為受到約束，電商平臺可以制定自己的規則約束賣家，平臺的權力來源於賣家。“都是平臺說了算，有時候會產生店大欺客的感覺。”

“Wish的仿品政策給賣家造成了強大的不安全感和不信任感，我每天都不知道明天會發生什麽事。”黃玫的朋友曾有一雙鞋，一晚在Wish上賣出了500雙。本來是喜事，她的朋友卻差點哭了，悄悄把鞋子下架了。“她怕第二天Wish說那雙鞋是仿品，本來就是個小賣家，如果這一筆錢被扣下來，她等於兩年白幹了。”

仿品界定，標準模糊

十年前，跨境電商剛起步。據張周平估算，當時出口貨品中至少一半是仿品，“很多仿品賣家是從深圳華強北起家的”。隨著越來越多傳統外貿企業開始涉足電商，低價仿品比例下降，更多的國產品牌和無牌商品通過電商平臺銷往國外。

中國電子商務研究中心監測數據顯示，截止到2014年12月，中國電商市場交易總規模達13.4萬億，直接從業人員超過250萬人，由電子商務間接帶動的就業人數超過1800萬。其中，跨境電商交易規模為4.2萬億，出口占比達到八成。四年間，跨境電商的交易規模翻了兩番。

相比4.2萬億人民幣，何超被扣的8970美元微不足道，但這筆錢幾乎截斷了這位重慶小賣家的資金流。

何超不服Wish的判定，理由之一是“這雙鞋我在速賣通上就能賣”。

在別的平臺上合格的商品，在Wish上被判為仿品；上架時能通過審核的商品，幾個月後被判為仿品。從事跨境電商的深圳金石達商貿有限公司總經理魏家波將原因歸結為平臺“審核團隊成員在品牌熟悉度方面經驗不足，以及機器智能數據庫不完善”。他接觸過一些Wish上海辦事處的客戶經理，稱“都是從別的行業跳過來的”。

平臺經驗不足容易審核失誤，電商賣家也會因為經驗不足，“一不小心賣了仿品”。魏家波說，有的外貿新手們“對產品不熟悉，售賣的原因是聽說別人賣得好或者供應商說賣得好，並不知道產品屬於仿品侵權”。

他也表示，服裝和箱包類商品侵權與否不好界定，“潮流趨勢是這樣，也不知道這個版有沒有做品牌保護”。根據他的經驗，對於沒有外觀保護的商品，只要沒有打原品牌商標，有自己的授權書，樣子很像也不算仿品。

鑒於國外嚴格的知識產權保護政策，幾乎所有的跨境電商平臺都原則上不允許售賣仿品。有的仿品“屬於明目張膽的侵權”，比如劣質仿造的國外品牌箱包，上面還打了品牌商標。但對於仿冒特征不那麽明晰的商品，張周平認為拿捏的“界限還比較模糊，每個平臺可能有不同的認識”。

黃玫從2007年開始從事跨境電商出口，“很多時候，工廠把貨發過來，世界上這麽多牌子，你確實不知道它侵權了”。

黃玫所在的企業曾在亞馬遜上賣過一款沙灘巾，“看起來就像一塊布，兩邊伸出兩條繩，纏一纏能變成裙子，三亞滿大街都賣。”可賣了沒多久，亞馬遜突然通知她說這款商品侵犯了設計權，被品牌商投訴了。黃玫查詢後得知，確有一家英國公司把沙灘巾申請成專利了。

一些速賣通賣家在被投訴侵權後會向與阿里巴巴有合作關系的“裕陽知識產權”求助。知識產權顧問段冬平告訴南方周末記者，他們接到求助後會根據商品頁面中的圖片和描述分析是否構成商標侵權、外觀侵權或圖片侵權，然後向賣家提出規範建議，例如建議賣家刪去商品描述中的品牌關鍵詞。

“在專利方面，只要有一個技術特征是不同的，整個產品其實是不侵權的。”段冬平接觸過一個案例，投訴方擁有一款無蓋杯子的設計專利，而被投訴的賣家在上面添了杯蓋。“加上杯蓋扣住杯沿的這種設計感，整個產品其實就不侵權了。”

在創業風口遭遇侵權風險

從2014年10月開始，在美國伊利諾伊州執業的華人律師陳薇代理了近百起中國賣家被美國知識產權律所起訴的案子。說起自己經手過的案子，陳薇直言，“完全是複制的，就是用粗制濫造的工藝仿國外的產品。很多中國小賣家忘了他已經進入了一個國際法的領域，他不知道國外的法律嚴格到什麽程度。”

2014年底，一位美國買家給魏家波的公司發來一張品牌手提包的圖片，詢問能否找到同款，並暗示價格和數量都好商量，但要在開具的外貿發票上寫明是原品牌，同時詢問了用於國際貿易支付的PayPal賬戶。魏家波的網店本來沒賣這款商品，但他知道阿里巴巴上能進貨。他讓客服告訴買家，包能找到，但不是同一個牌子，發票也不能按原品牌寫。

“結果客服是個剛畢業的新手，按客戶的要求把牌子寫上去了。問題就出在這。”後來，這名買家將聊天記錄作為售假證據遞交給美國當地法院，申請了一道禁令，凍結了魏家波公司的PayPal賬戶。賬戶里當時有沒來得及提出的五六千美金。

魏家波想想五六千美金不算太多，要請律師去美國打官司不劃算，只有自認倒黴。

陳薇說：“侵權是肯定的，但在跨國背景下，美國法律如何處理這些侵權者還是有爭議的。”

“以前我們是懂英語才來做外貿，現在大家都知道跨境電商是風口。”魏家波能感受到，這兩年，許多創業者受到扶持政策和境外強大購買力的感召，爭相投身於跨境電商的熱潮。而侵權糾紛成為了一道坎。

陳薇告訴南方周末記者，中美知識產權體系之間隔了一條鴻溝，“沒有專業人士做橋梁就無法溝通。”她舉例說，很多中國賣家不知道自己賣的商品仿了國外品牌，“覺得挺時尚的，就掛在網上了”。然而根據美國法律，賣家即便不知情也可能被判為惡意侵權。“美國對知識產權的保護意識非常強，它覺得賣家有義務去審查自己有沒有侵權。不審查就是格外忽視，就等同於故意侵權。”

陳薇記得，曾經有一段時間，美國品牌商發現被侵權了會給中國賣家發一封信函，客氣地請求賣家停止把侵權商品掛在網上，否則再采取法律訴訟途徑。

“現在，國外已經不能那麽平和地對待這個事情了。一旦發現侵權，品牌商直接向當地法院申請禁令，美國可以控制的國際賬戶馬上就會被凍結，防止原告的利益進一步受損。”

許多老牌電商平臺都曾因賣家在平臺上售假被品牌商告上法庭。歐萊雅集團和eBay的侵權糾紛歷時六年，於2014年宣告和解。今年5月，法國開雲集團旗下品牌第二次起訴阿里巴巴鼓勵、協助售假並從中獲利，美國法院在8月同意該集團的請求並頒布了禁令。

魏家波認為，“怕被大牌起訴”才是平臺嚴控仿品的根源。

8月17日前往Wish上海辦事處維權的賣家曾被口頭告知，貨款要三年後歸還。賣家不理解為什麽要這麽長時間，工作人員稱，過了三年的訴訟有效期才能確定Wish不會惹上官司。

（應被采訪者要求，文中何超、黃玫為化名）

二維碼與丁字褲，互聯網情色營銷的罪與罰

導讀 : 在消費的全套裝備中，有一種比其他一切都更美麗、更珍貴、更光彩奪目的物品，這便是身體。

從三里屯的優衣庫，到建外SOHO，帝都的小夥伴們這半年眼福不淺，因為空氣中除了上下五千年綿柔的老霾，如今又多了一股讓人蠢蠢欲動的荷爾蒙的氣息，就在幾天前，當建外SOHO的比基尼女郎們在印著滿身的二維碼在寒風中瑟瑟走過時，路上的程序員們沸騰了，因為終於有了一個文明、合理、近距離“偷拍”妹子們敏感部位的機會，而且不會被人一聲暴喝稱之為臭流氓。

對於一些初創公司來說，在營銷手段上玩誘惑，玩性感，始終遊走在尺度邊緣已經習以為常，甚至不怕你抓，一抓就火，各種打著情色或是色情擦邊球的營銷活動與內容廣告正被許多創業者奉為圭臬。君不見，從優衣庫試衣間事件，到前不久被摁倒在地玉體橫陳（請允許我使用這個詞）的斯巴達裸男，往往商家只需要祭出“情色”這個大殺器，就能迅速刷爆新媒體和朋友圈。

一．就煩你們這些打擦邊球的，一點技術含量都沒有

我們層層解析，這種營銷策劃有多少技術含量呢？這邊安排裸男裸女們在外面走上一圈，另一邊一大波品牌公關、段子手已經快速跟進，各種品牌的Social腆著老臉絞盡腦汁思考自己怎麽也能借勢該事件，苦逼新媒體文案們加班加點，所有這一切，無一不是大打情色擦邊球，博取點擊和眼球。

如果這樣還火不了！那一定是尺度還不夠大，別急，這些幕後策劃們還可以撩撥一下“有關部門”，拿前段時間刷爆朋友圈的斯巴達裸男事件來說，人家根本就不怕被抓，反正外籍人士抓了沒啥大事估計也得放，事後再放點警察叔叔出手的照片，或者幕後公司或品牌假惺惺地出一份“道歉聲明”來曝光自己，這又是一輪品牌傳播。

而這種荷爾蒙的營銷，最厲害的地方就在於，不管你抱什麽樣的態度，即使是一條評論、一個朋友圈照片，或者一篇舍予兄這樣表達憤慨的文章，只要參與其中，便在無形中推波助瀾，客觀上起到了傳播其品牌的結果。本以為置身其外的看客，反而成了“自幹五”的群眾演員，的確讓人防不勝防。

二．情色營銷的三宗罪

1、噱頭有余，產品在哪？

在西方國家，用“性”的手段來贏得商業利益或政治利益，都是主流價值觀所不齒的。但在國內，這種情況卻在互聯網初創公司中十分流行，但最新的一項調查研究卻要讓精於此道的創業者失望了，因為調查顯示，即使人們都在討論你的廣告，也不意味者他們會成為你的用戶。

現在的國內網民，早已被各種熱門頭條訓練地極度嫻熟，打開一個頭條新聞，瀏覽數秒，主要是看看標題和圖片，然後關掉，或者去評論區罵幾句娘，根本沒有人去深挖頭條背後隱藏著的產品和品牌。當初刷爆朋友圈的斯巴達，又有幾人記得背後那一家沙拉品牌的廣告呢？

換句話說，無人敢否認，“性感“ “情色”這些標簽確實是一條分分鐘刷爆朋友圈的捷徑，但是對於你要推廣的品牌來說，真的是然並卵。

就拿這次的"一大波比基尼女郎"來說，確實一段時間內，我們都被刷屏了。但貌似沒有幾個人知道這是哪家企業做的營銷？更不要說誰會對著照片上模糊的女郎背影費力地掏出手機去掃那個二維碼了。

2.扔掉節操的公司，往往難以走遠

陌陌最火的時候，我在中關村的一個沙龍上，聽他們的一個PM分享，內容是到底什麽是互聯網產品的剛需。當時陌陌僅僅靠約炮神器一個賣點，通過早期買了大量段子手在新浪微博發布各種約炮端子，就可以獲得幾億的下載量，去年年底千萬投資後赴美上市，瞬間洗白上岸。

但是好景不長，從今年開始陌陌股價開始出現下滑態勢，一度跌至9.5美元的低位，在短短四個月時間內幾近“腰斬”。業內有些人甚至預言，上市即滿一周年的陌陌將成為美國資本市場上從上市到退市最快的公司。

從赴美上市至今，陌陌一直苦於如何擺脫“約炮神器”汙名，除了傳統的廣告行銷服務外，在年初陌陌甚至試圖涉及 O2O這片紅海，但一邊面臨著超級社交APP微信的壓力，另一邊是國內O2O行業一年來慘烈的同質化競爭，使得陌陌的曾經的兩億用戶正在逐漸流失。

《我要成名》里有一個片段，霍思燕扮演的小演員為了戲份打算接演三級片，被劉青雲扮演的過氣影帝知道後破口大罵：這部戲拍了，你就是三級片演員，永遠甩不掉拍過三級片這個帽子。

3.撩撥法律的紅線，創業者如何花樣作死

無論如何，即使是在今天，官方態度對性持有的態度依然是神秘和有傷風化的。如果說幾個月前的那場斯巴達事件中，斯巴達勇士們不敵海澱區警方的“擒拿抱摔’收場還算是個喜劇結局的話。此次比基尼事件的幕後策劃者可能就沒有那麽幸運了，據說北京警方已經介入開始調查，該公司包括法人、財務和運營部門在內的負責人已經前往建外派出所接受詢問，在《新廣告法》頒布不久的這個節點，一場較為嚴厲的處罰應該說難以避免。

營銷要有創意，但不能挑戰法律和道德的底線。當年，豆瓣上非常火的“萌妹用身體換旅行”的幕後產品友加，正是因為進行情色營銷炒作，最終被依法嚴懲、責令下架，當年友加的命運，對當今的這些初創公司來說，不得不說是前車之鑒。

三．什麽是互聯網事件營銷的正確姿勢？

廣告和營銷界的鼻祖戴維奧格威曾經有一句話： “不要設計那些你甚至不願你的家人看到的廣告。”廣告和營銷被視為企業精神理念的提煉和品牌價值核心的展現， 任何初創公司和品牌，都希望以最小的成本來獲得媒體曝光和用戶關註，所以他們往往會選擇事件營銷這種以小博大的手段，但是根據經典的三角理論，所有的產品都應由知名度，美譽度，和忠誠度組成。如果一個品牌是靠低俗營銷獲得的用戶眼球，又如何能奢求打動用戶，使其成為忠實的品牌擁躉呢？

所以企業在制造事件營銷的過程中，必須要滿足以下幾點，並且要控制整個事件營銷可能帶來的風險。在這里暫歸納以下幾條原則，請大家謹記（排名不分前後）

1、事件內容的吸引力，是否是媒體與網民較為關註的。

2、事件的創意是否有趣。 這點很重要，因為真正能打動媒體和用戶的是“真正的有趣”，而不是“拿肉麻當樂趣”。

3、事件是否容易配合媒體傳播，是否順應現在外界流行的話題，上到國家政策，下到流行文化，這是一個好策劃必須考慮的。

4、事件如何引出產品本身。事件營銷的引爆曝光，最終是要引出產品，帶來用戶，整場事件的創意是否和產品貼合，是一個必須思考和解決的問題。

5、事件的法律風險，從當年鋃鐺入獄的“秦火火”，到被迫下架整頓的某旅遊APP，法律風險離互聯網行業從不遙遠，只是有太多互聯網人被利益遮住了雙眼，選擇性無視了而已。

四．那些年，我們見過哪些“賣肉”的營銷

1. A&F，成也男色，敗也男色

若要盤點近期較為著名的低俗營銷，美國服飾品牌A&F肯定算一個。在服裝行業，這家公司將荷爾蒙營銷視為圭臬。肌肉半裸男的站場助興；店內頹廢的裝修、昏暗的燈光、顏值超高的店員曾經一度是品牌營銷著名的三板斧。但就在去年年底，日益下滑的銷量讓 A&F以及Hollister兩個品牌的宣傳策略進行調整，將拋棄“裸男”營銷。這期間，公司也不斷的因為各種問題收到大量投訴，過於暴露的廣告和營銷，還有涉嫌招聘歧視。

（如今的A&F，已經宣布放棄了男色營銷）

2.小紅書，自稱創業公司教科書級的鮮肉營銷案例

盡管“男色營銷”已經逐漸聲效日微，但在國內，卻不乏“東施效顰”者，購物電商平臺小紅書成立不過兩年，在今年6月，其帥哥送快遞廣告充斥新媒體。“鮮肉快遞”讓其百度指數在兩周內飆升30倍，APP Store排名在3天內攀升到總榜第4，盡管博得了眼球，但引起一部分消費者的反感，而在產品普遍獲得關註的同時，如果後續服務明星沒有跟上，網絡上很容易到處充斥了對產品的投訴。

(圖為小紅書的戶外廣告)

3.一場“馬震”引發的狂歡與閹割

不過要判斷今年的低俗營銷知名度最高的應該還是《王艹的女人，楊貴妃》，抱歉是《王朝的女人》這部片子由自帶話題光環的範爺出演，當時靠一場範爺與黎明的“馬震”系搞宣傳，分分鐘刷爆了微信朋友圈，不過好景不長，這樣高調的情色營銷，自然逃不過廣電總局的天網，馬震狂歡之後迎來的是有關部門的閹割，在這里舍予兄不敢說這部戲是爛片（怕被範爺的粉絲噴死），我只擺一條事實，即使出動水軍，這部戲豆瓣評分依然是3.6，比《小時代》還低1分。

（在《王朝的女人》中的“馬震”片段）

結語：鮑德里亞在《消費社會》中說，“在消費的全套裝備中，有一種比其他一切都更美麗、更珍貴、更光彩奪目的物品，這便是身體。”這句話本來應放在藝術界，但很多時候，卻被一些初創公司濫用作炒作手段，讓姑娘走在街頭“掰開屁股找內褲”靠這種營銷方式吸引眼球，即使是在策劃人圈內也是讓人嗤之以鼻的“不入流”。要知道即使是前段時間在創業圈被千夫所指的90後代言人馬佳佳，盡管這姑娘總是喜歡拿著一些成人用品站在媒體面前一副不靠譜的樣子，但你不得不承認，她在大部分公眾場合，衣服穿得還是比較得體的。

本文作者：舍予兄，三只松鼠前廣告負責人，社會化營銷及家裝O2O研究者，自媒體人，微信號shuyang9451

版權聲明： 本文作者舍予兄，文中所述為作者獨立觀點，不代表i黑馬立場。

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標簽 情色營銷 三里屯

共享單車 “罪與罰”

短短8個月的時間，摩拜單車宣布已經在上海投放10萬輛單車，這一數字也讓上海成為全球最大的智能共享單車城市。與惹眼的橙色一並風靡的還有黃色的ofo、藍色的小鳴單車、綠色的優拜單車，市場競爭變得精彩紛呈。

在轟轟烈烈的資本大戰、行業競爭討論過後，作為城市交通體系的重要組成部分，自行車回歸城市面臨更為底層的思考和挑戰。

慢性道路設施規劃建設需要創新，自行車和公共交通、機動車合理分配路權問題，文明騎行需要正向激勵機制，進而延伸至服務運營體系創新等一系列話題。這是包括摩拜在內所有共享單車需要面臨的問題，也是共享單車下半場的核心議題。

共享單車在“最不容易發展的城市”

上午8點左右，在上海市3號線殷高西路地鐵站旁，大批共享單車被用戶放置在了人行道甚至自行車道等非白線區域，阻塞了正常的交通出行，也有用戶將車輛停放在商鋪門口，影響了商鋪的正常經營。

亂停亂放不僅招致了用戶的舉報、城管部門的幹預，還引起了受影響商鋪對共享單車的反感，比如該地某郵局組織人員將共享單車粗暴扔到墻邊，類似的場景也發生在8號線市光路地鐵站等交通要塞。

問題的背後並非用戶素質問題這麽簡單，伴隨運營規模的持續擴大，交通資源的配置和規劃開始出現不均衡的現象。以出現問題的外環附近的寶山、莘莊幾個鎮為例，方圓10公里10萬人的出行只有一個地鐵站承擔，每當上班時間，近千輛居民自有自行車將地鐵站周邊非機動車停車處全部占滿，沒地方停的電瓶車、自行車只好亂停亂放。

在共享單車出現之前，這個問題已經非常突出，共享單車出現更加劇了停車難的問題。沒地方停放的共享單車只好被亂停亂放，由於顏色醒目，導致亂停放的情況看上去更為嚴重。

“共享單車停放不像一般的家用車停放，家用車都是停放在小區、停車庫、單位，共享單車是需要停在道路上的，這就要占用人行道的資源，上海人行道資源還是相對有限的，對共享單車整體規模需要進行有效限制。”上海市公安局交警總隊法制辦主任王毅表示。

在王毅看來，上海是共享單車最不容易發展的城市，自行車道萎縮嚴重，上海不像北京有寬闊的自行車道，也不像廣州禁摩托車、禁電動車，更不像深圳有最嚴厲的交通法規。另外，由於部分市民文明素質的問題，存在亂停、亂放的現象。這一問題在居民小區內不突出，但在中心城區、旅遊景點、軌交站點等地區，很容易引發爭議。

“希望共享單車能夠會同相關政府部門在出行密度高的地方設置專用停放點。”王毅提出的建議，也是摩拜運營過程中意識到的問題，“在過去十年，城市當中自行車道規劃和自行車停放是被忽略的，而且很多汽車停車位擠壓了自行車停車位。”摩拜上海總經理姚呈武告訴《第一財經日報》。

在過去的8個月摩拜不斷嘗試和徐匯區、寶山區、楊浦區政府合作，增設單車停放點，據透露從6月份開始整個上海新增了8000條停車白線，在同濟大學、中遠兩灣城小區等多地建立停車點，目前上海71個地鐵站自行車收費點對摩拜單車進行免費開放。

更具建設性的做法是，上海市楊浦區政府不再以購置公共自行車方式投入城市公共自行車系統，而是以第三方購買服務的形式，聘用人員在出行高峰期對摩拜單車進行投放和整理。

自行車停車系統本身就是一項大工程，包括荷蘭阿姆斯特丹、烏德勒支，丹麥哥本哈根，日本東京，美國華盛頓等自行車盛行的地區也都在尋求自行車停車解決方案來滿足兩輪車的存儲需求。

世界資源研究所中國交通項目主任劉岱宗介紹，在丹麥哥本哈根中央火車站修建了專門的自行車停車場，該停車場可以容納7500輛自行車。在荷蘭烏德勒支一座大廈下面，修建了可以容納7000多輛自行車的停車場。阿姆斯特丹則極具創意地將渡船作為臨時停車場。

“自行車系統最核心的要素是單位停放站點密度決定自行車使用次數，在完全無樁系統和有樁系統里面尋找一個平行點，起點和終端一端是有樁和固定停車場，可以幫助城市解決亂停放問題。”劉岱宗提議。

誰的路權

騎著共享單車，公交車、汽車從身邊呼嘯而過，沒有自行車道，和機動車道共用同一車道，這是大多數騎行者都有過的糟糕體驗。

作為自行車大國，騎行文化在上世紀七八十年代達到鼎盛，直至90年代，伴隨《汽車工業產業政策》(1994)、《汽車產業發展政策》(2004)、《關於加強和改進機動車檢驗工作意見》(2014)一系列鼓勵私家車發展的政策出臺，加之經濟發展下汽車需求的上升，自行車出行比例嚴重下滑，包括北京、上海、廣州在內的一線城市的騎行比例已經處於低點和拐點狀態。

上海市城鄉建設和交通發展研究院城市綜合交通規劃研究所副總工邵丹透露，2011年上海自行車保有量達到峰值3000萬左右，而現在實際應用的大概就幾百萬輛。“自行車發展從上世紀80年代30%分擔率下降到13%，扣掉步行，其實很低，我們人力自行車承擔率是7%。”邵丹表示。

這一數據在同濟大學交通運輸工程學院教授、博士生導師陳小鴻那里得到印證，“在過去的25年里，自行車交通包括電動自行車，兩者加起來是30%左右，1985年是32%，但到2014年上海第五次交通大調查，兩輪車、無動力的自行車占比不到8%。”

自行車保有量的下降和居民出行距離分布特征又形成沖突。交通調查數據顯示，以北京為例，32%的小汽車出行距離小於5公里，23%的小汽車出行距離小於4公里。

“5公里以下的出行盡可能放棄使用機動車而改用自行車，從家到軌道交通車站，自行車是最合適的交通工具。”在荷蘭國家自行車總體規劃中明確提出這一點，大力發展自行車交通已經成為荷蘭的一項國策。

“自行車出行環境惡化主要是機動車數量快速增長造成的，為了減少機動車的交通擁堵，道路設施建設、交通空間與路權分配等方面都向機動車傾斜，造成騎行環境無法得到改善。”交通運輸部科學研究院城市交通研究中心副研究員尹誌芳表示。

例如機動車道和非機動車道缺乏隔離帶，導致機動車和非機動車常常借道行駛。由於騎行受限，很多自行車在人行道上騎行。同時非機動車左轉等待紅綠燈時間過長，導致很多騎行者直接選擇逆向行駛。

恢複慢行系統是上海城市發展規劃中的重要內容，計劃要在2020年成為慢行交通高品質城市，到2040年成為全球慢行交通標桿城市，具體目標就是要將兩輪車和步行的分擔率維持在50%以上，慢行系統專門設施或者空間的占有率達到70%以上，即需要有隔離的自行車道達到70%以上。要求在內環線慢行設施只增不減，機動車公共通行只減不增。

這就對自行車道改造和建設提出了新的要求。此前北京市地方標準《城市道路空間規劃設計規範》中規定，要將更多的路權給自行車、行人和公共交通。非機動車道的寬度不得小於2.5米，人行道的寬度則不得小於2米。同時，新建城市道路兩側的人行道和非機動車道，將不得設置停車位。

美國交通部也在嘗試完善交通設置讓左轉更為安全，例如設置行人島，引入左轉限制和左轉待轉區，用信號燈來引導隔離左轉車輛與穿越馬路的行人和騎行者以及設立自行車專用車道。紐約同樣推出了完整的街道項目，修建了1500～2000公里的自行車道，結合路權進行分配，給更多的行人和自行車使用。

用戶行為規範問題

在一系列亂停亂放、不規範騎車、偷藏自行車事件發生之後，共享單車催生“城市獵人”的誕生。這些“城市獵人”自發組成，他們通過APP定位信息，跑遍大街小巷，找回無法正常使用、違規停放或被偷藏的自行車。同時也幫助摩拜舉報違停，將亂停亂放的自行車歸好。

通過信用積分系統，設置信用制度，來激勵用戶規範騎行並舉報違規行為，摩拜一直嘗試以此來建立良好的用戶機制。在摩拜的信用分系統中，用戶初始信用分為100分，正常使用一次加1分，如果被其他用戶舉報亂停亂放，將一次扣除20分信用分，當信用分低於80分的時候，用車成本也將大幅提升至半小時100元。對於舉報違規停放的用戶，也會給予相應的信用分鼓勵。

但自發組織之外，要想形成更為強有力的約束力，依舊離不開和政府部門的合作。在王毅看來，就整個公安層面而言，摩拜單車的出現有效地壓縮了殘疾車和電動自行車、摩托車空間，對於整個社會秩序治理來說是非常有利的。

“希望摩拜單車和交警部門可以有一個相互協作、共同互贏機制。譬如利用摩拜單車數據舉報交通違法行為，適當給予獎勵，包括為交警在事故處理、交通違法處理方面提供便利。”王毅提議。

在王毅看來，下一步從違反管理角度還是可以和單車公司進行合作，“萬一真的拒絕繳納罰款可以實行摩拜單車APP和交警APP相互關聯。如果存在違規行為可以暫停使用權，等處理完了之後再恢複使用權，或許比現在單純信用更好。”

創造了世界上首個無樁自行車停車系統，中國的共享單車模式成為“CopyfromChina”的典型案例，這也意味著在落地運營的過程中所遭遇的一系列問題都毫無經驗可循，需要一邊成長一邊探索。

雖然資本迅速湧入，競爭轟轟烈烈，但騎行系統建設不是一蹴而就的工程，讓自行車回歸城市生活的道路還需放慢腳步。