http://magazine.caixin.com/2012-02-24/100360349_all.html
證券市場的內幕交易取證難，可謂中外通病，加上中國金融和司法體系均不成熟，對內幕交易的威懾力不夠而犯罪成本低廉，A股市場氾濫的內幕交易，已成為中國證監會證券稽查的頭等大事。
接近監管當局的知情人士透露，最高人民法院針對內幕交易調查認定、舉證責任和損害賠償的司法解釋，將於近日出台，有涉及刑事層面的，也有涉及民事層面的內容。
新的司法解釋將推動在內幕交易案的認定過程中，更多採用間接證據，內幕交易知情人的範圍將有所擴大，並對內幕交易案如何啟動民事賠償程序，提供相關的司法依據等。
允許採用間接證據
內幕交易取證難業內皆知。即使行政偵查中利用間接證據認定了犯罪行為，公安機關也常常因直接證據不足而拒絕移送。
據公開數據，證監會2011年前11個月共獲取內幕交易案件線索108件，立案調查39起，啟動非正式調查63起，已通報了秦宣、謝風華等轟動性大案。
知情人士透露，本次司法解釋的主要精神就是，允許公檢法採用間接證據。「對內幕交易、內幕信息知情人和知悉人、密切聯繫的人都可以推定，沒有合理理由能證明與內幕交易無涉的，都可以推定有犯罪嫌疑。」 比如有通話記錄或者短信記錄，之後有交易行為，雖然通話和短信內容很難獲知，在處罰時也可能被推定有內幕交易嫌疑。
美國威凱平和而德律師事務所律師周汀表示，內幕交易中直接證據極少，取證和認定在境內外都是難題，但美國相對技術手段更為完善。「儘管可以通過間接證據確定犯罪嫌疑，但所有內幕交易刑事案的偵查成功，都在某種程度上有賴於證人的合作。」
一位法律專家介紹，刑事訴訟的證據規則是無罪推定，需要排除合理懷疑；而民事訴訟的證據規則是優勢證據規則。中國對行政訴訟的證據規則沒有明確 規定，一般都認為是用公權力進行處罰，應該參照刑事訴訟的證據規則。證監會一直覺得這一規則過於嚴苛，一直在推動最高法院解決這個問題。
對責任分配的認定之所以重要，是因為行政處罰與刑法一樣，均是行使國家公器進行的處罰，因此一旦證據不充分很容易被行政訴訟。證監會早年間在海南凱利案件上，就曾經因此而被行政訴訟，因而非常希望能夠有一個清晰的司法解釋來保護自己的權益。
2011年7月，最高法院出台《關於審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》（下稱《會議紀要》），指出在特殊案件的審理中，將部分特定事實的證明責任適當向原告和第三人轉移。但這一轉移僅適用於對行政處罰的行政訴訟中。
《會議紀要》還規定：「人民法院在審理證券行政處罰案件時，也應當考慮到部分類型的證券違法行為的特殊性，由監管機構承擔主要違法事實的證明責任，通過推定的方式適當向原告、第三人轉移部分特定事實的證明責任。」
「這個規定太間接。一是實現形式間接，即只有在被處罰人訴訟證監會等監管部門的時候，監管部門才能享受這個權利，最初調查定罪的時候不行。二是 效力太間接，《會議紀要》和法律的效力不是一個層次的，只能供法院系統審理案件時做參考。」一位接近監管層的人士表示，「希望這次司法解釋能直接規定舉證 責任分配的問題。」
誰是知情人
司法解釋還會澄清兩個方面，對內幕交易主體的認定和信息獲取的認定。
《證券法》規定：「證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人，在內幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或者洩露該信息，或者建議他人買賣該證券。」
「什麼算是非法獲取內幕信息？比如清潔工打掃時無意看到文件，這算不算非法獲取？」一位業內律師表示，「在美國，所有獲悉內幕信息的人，都算知情人。」
新的司法解釋將把獲取渠道分為合法與非法兩種。在合法渠道中，內幕信息知情人是因身份而獲得信息；而通過竊取、刺探、竊聽、收買等獲取內幕信息則屬於非法手段。
最早禁止內幕交易的規定，就是1990年央行發佈的《證券公司管理辦法》，規定此類行為將被行政處罰。
1993年，《禁止證券欺詐行為暫行辦法》首次對內幕交易的行為、內幕信息的範圍等作了詳細規定。這一法規通過列舉法加兜底條款首次確定了內幕人員的範圍，但僅限於發行人高管、中介機構人員等「可能通過合法途徑接觸到內幕信息的人員」。
2005年出台的《證券法》，將證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人均列為可能參與內幕交易的主體。但這一規定又將通過中性渠道內 幕信息的獲取者排除在外。此外，《證券法》對證券交易內幕信息的知情人的規定繼續採取列舉加兜底條款的定義方法，只是將兜底條款的限定權力交給了證監會， 即「國務院證券監督管理機構規定的其他人」。接近監管層的人士表示：「『規定』一詞定義不明。證監會出台的何種效力的文件才算『規定』？難道隨便出台一個 內部文件也算？」
2007年，杭蕭鋼構內幕交易案引起了業界高度關注。在該案中，曾任杭蕭鋼構員工的陳玉興，通過向公司時任證券辦副主任的羅玉峰等人打聽消息， 得知杭蕭鋼構即將簽署重大項目合同的消息，夥同專業炒股者買入股票。因該項目合同信息在杭蕭鋼構員工內部早已廣為流傳，而陳玉興開始得知該信息並買入股票 時，並不知細節，只「模糊知道要簽一個大合同」。在法庭辯論中，公訴人和辯護人曾就「未公開內幕信息」的定義和陳玉興是否屬於探聽、竊取內幕信息展開激 辯。辯護人認為「已經過分張揚」的項目合同不屬於內幕信息。
最終法院認定，杭蕭鋼構在內部會議上透露的模糊信息不符合證券法相關規定，因此不構成內幕信息，也不能視為已將內幕信息公開化。但是，法院認定 陳玉興是杭蕭鋼構公司的前任證券事務代表，本身屬於證券專業人員，具有一定的專業知識和經驗，其行為應屬於刺探內幕信息的非法行為。這一案件的判決在內幕 交易認定史上具有重要意義，亦被證監會列為內幕交易的經典案例。
隨即，證監會在業內試行《內幕交易認定辦法》，並建立了「上市公司內幕信息知情人登記制度」。同時，證監會還設有舉報人獎勵制度。然而，對內幕 交易的線索獲得渠道來說，因舉報而被發現者微乎其微。「內幕消息與保薦人入股等不一樣，不涉及他人，各做各的，別人不知情，也不會產生利益分配不均的情 況，所以舉報非常少。」
《會議紀要》中明確列出了內幕交易的五種情況，並根據內幕信息知情人的等級不同，分為行為與信息「基本吻合」「高度吻合」等不同判定標準。
民事賠償待釐清
中國對內幕交易的懲罰一向較輕，杭蕭鋼構案中的兩嫌疑人均被判處三年以下有期徒刑，業界頗有異議。如謝風華等獲利巨大，但無論是最終罰款額度還是刑法量刑，都不足以令後人望而卻步。相形之下，美國對內幕交易案最高25年的有期徒刑加上罰款及民事賠償，顯然更具威懾力。
對內幕交易案，中國目前並無完善的配套民事賠償制度。在內幕交易的民事賠償中，「暫時不予受理」由來已久，其歷史可以上溯到2001年9月最高人民法院的一個通知，其中規定，「對於股民針對上市公司虛假陳述、內幕交易、操縱市場等行為提起的民事賠償案件暫不受理」。 最高法院對此的解釋是，當時「證券民事責任制度十分薄弱」，加上司法人員素質有侷限，相關法律法規不甚完善，法院尚不具備審理條件。2002年，最高法院通過出台司法解釋取消了索賠障礙。2005年，《證券法》規定了內幕交易行為，明確了賠償制度。
直至2010年，黃光裕案發生，才揭開內幕交易民事賠償第一案的序幕。經過管轄權異議等兩年的漫長程序較量，該案剛剛有望進入實質審理階段。
2011年11月，由公司法、證券法專業律師聯合民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟領域經驗豐富的律師組成反證券欺詐律師團，目前正在就李啟紅、肖時慶等內幕交易案公開徵集利益受損投資者。這一做法類似境外集體訴訟的受害人召集形式。
不過，在民事賠償方面，到底什麼人可以申請賠償、如何賠償、賠償額度是多少，目前都無明確的司法依據。
有法律專家表示，美國對此有上限原則，即賠償最多不超過獲利的3倍。
「這些問題都會在這個針對內幕交易的司法解釋中有一定的闡述。」知情人士表示，美國常用於證券民事賠償的集體訴訟機制，在本次司法解釋中，「出不來」。
本刊記者陸媛對此文亦有貢獻