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國企反壟斷何以零突破?

http://magazine.caixin.cn/2011-11-18/100328922.html

王湧

  反壟斷法在西方誕生之初,就被冠以一個威風凜凜的名銜——市場經濟的憲法。但在中國,反壟斷法與憲法一樣,常處於冬眠之中。最近,它似乎醒了。

  國家發改委對中國電信、中國聯通在寬帶接入及網間結算領域涉嫌價格壟斷問題案展開了調查。此案引起廣泛關注。實施三年多而無甚作為的《反壟斷法》進入公眾目光聚焦之中。這一機緣,讓我們重新梳理和反思中國反壟斷法的背景與本質。

  2007年中國政府頒佈《反壟斷法》,其實是一件弔詭的事情。中國不同於西方市場經濟國家,例如美國。著名的《謝爾曼反壟斷法》(the Sherman Antitrust Act)出台於1890年,它的出台有內在的強大動力,一方面來自根基深厚的傑斐遜主義,即代表小企業主、農場主、工人、農民利益的民粹主義;另一方面是,美國內戰後,大企業迅猛發展,托拉斯開始出現,標準石油公司(Standard Oil)就是第一家托拉斯。它們併購企業、壟斷市場,抬高價格,成為美國民眾的切膚之痛。

  中國式的壟斷主要是行政性壟斷和國企壟斷,它構成中國經濟基本結構的核心,即一定程度上的國家資本主義。中國政府的運行需要巨大的資金來源,除 稅收、土地出讓、通貨膨脹外,行政壟斷和國企壟斷是更為重要的源泉。150多家國有大型企業,幾乎都是壟斷性企業,它們依靠壟斷獲取巨額利潤,為政府輸 血,反壟斷無疑是自掘墳墓。

  應該說,中國政府並沒有1890年美國政府出台謝爾曼反壟斷法時的動力和決心。但是,早在1994年反壟斷法就被列入第八屆全國人大常委會立法規劃,背後的動力是什麼?可以說,它只是中國建構市場經濟法律體系的一個象徵性的立法工作。

  相比之前的草案,正式頒佈的《反壟斷法》整體刪除了「反行政壟斷」一章。我們看到,中國最大的壟斷之禍——行政壟斷與國企壟斷卻在《反壟斷法》 第七條中被「關係國民經濟命脈」等修辭語包裹起來,不僅未被動搖,反而精心保護起來。在某種意義上,中國的《反壟斷法》是一部《壟斷保護法》,其荒誕之 處,正如《國家賠償法》被戲稱為《國家不賠償法》一樣。

  當然,在《反壟斷法》中也有幾處規範政府的行政壟斷行為,如第十七條規定:「行政機關不得濫用行政權力,制定含有排除、限制競爭內容的規定」。

  但是,此條針對政府的抽象行政行為,而抽象行政行為又不在行政訴訟的範圍中,更遑論違憲審查和司法救濟渠道缺失,它不過是條文而已。

  應當承認,對於國企壟斷,《反壟斷法》第七條中有一個尾款予以特別規範:「前款規定行業的經營者應當依法經營,誠實守信,嚴格自律,接受社會公 眾的監督,不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。」其他規範壟斷行為的條款,包括第十七條,也可適用於國企,但是,在《反壟斷法》實施後三 年的執法中,幾乎沒有一起案件是針對國有企業的。

  其實,在本案之前,國企濫用控制地位的案例,嚴重者已有多起。例如2008-2009年加油站事件,由於中石油、中石化利用成品油的批發經營壟 斷地位,拒絕向具有競爭關係的民營石油企業供油,導致大批民營加油站油枯倒閉。中石油、中石化此舉已經構成《反壟斷法》第十七條的第三款規定的壟斷行 為 :「沒有正當理由,拒絕與交易相對人進行交易」;但是,中石油、中石化從未遭受任何反壟斷調查,更無反壟斷處罰。背後緣由不揭自明。

  所以,人們對於《反壟斷法》已經形成印象:它是一件奢侈品,屬於權貴,民企勿用。一部出生才三年多的法律,迅速進入了暮年。誰來維護她的尊嚴?——護法使者必須有權有勢,而不是草根民企,否則,結局不過是為國字頭的壟斷家族增加談資笑料。

  這回,與中國電信、中國聯通具有利益之爭的相關部門和企業,充當了「護法使者」的角色,雖然其動機不見得高尚,甚至也只是想擠進壟斷盛宴,但客觀上,它在拂去反壟斷法身上的塵埃,將反壟斷之火引向權勢者。

  這場戰鬥開場就由重量級中央媒體吹響號角,後續必將扣人心弦,引人入勝。可以預測:這部連續劇首先是一部普法劇,因為它將告訴民眾什麼是反壟斷 法;它還將是一部娛樂劇,因為雙方可動用的資源豐富,媒體造勢,專家助威,五彩繽紛;它還將是一部宮廷劇,因為雙方都來者不善,鬥法必然狠辣,不過重要劇 情將被屏蔽。

  其實,法治的精神與規則有時就是在狼與狼之間的撕咬中、在寡頭與寡頭之間的角鬥中形成的。

  在美國,謝爾曼法頒佈之後,其實施也一樣存在重大阻礙,缺資金缺人才。1895年美國訴賴特公司案(United States v. E.C. Knight Co.)中,最高法院竟宣佈製造業不在《謝爾曼反壟斷法》的管轄範圍之內,嚴重阻礙了謝爾曼法的作用。

  我曾經以三句話批評中國的直銷管制立法:「嚴厲的立法——普遍的違法——有選擇的懲罰」,修改一下,可以用於描述國企壟斷的法律規制的現狀,那就是「普遍的違法——零懲罰」。

  這次對中國電信和中國聯通的調查,算是零的突破。即使是因為有獅子的支持,老虎的屁股才被摸了一下,這也將是中國反壟斷歷史上的里程碑式的案例,因為它在法治薄弱的中國實在太珍貴了。

  作者為中國政法大學教授、財新傳媒法學諮詢委員會委員

 

  資料

 

  反壟斷還有哪些沃土?

 

  石油

  中石油、中石化是否構成價格壟斷,至今爭議不斷。但在批發零售環節,不時爆出其對民營、聯營加 油站「斷供」,已涉嫌不公平競爭。據公開報導,油源偏緊時,中石油、中石化的直營加油站基本油源充足,而民營、聯營加油站則常常遭遇「油荒」,不少民營加 油站已被迫退出市場,其原因是中石油、中石化壟斷了供應。

 

  鐵路

  既是主管機關又是經營主體的鐵道部,是壟斷低效的典型代表。鐵路建設相關領域的市場,也基本為 鐵字頭國企瓜分佔領。落後的售票體系、退票費問題和強制交通意外傷害強制保險,是鐵路壟斷過去被詬病最多的問題,其服務質量也經常引發投訴。至今,鐵路仍 對開車前的退票收取5%的手續費。旅客仍按照1951年的規定,在買票時支付2%的保險。

 

  電信

  開通新套餐當月生效,取消原有套餐卻需等到下月;包月計劃的通話時長不能累計到下月;長途費和漫遊費居高不下;接聽收費;通話分割計價⋯⋯電信行業的「霸王條款」不勝枚舉。

 

  郵政

  剛剛完成政企分開的郵政,目前仍專營政府公文和平信寄遞業務,其服務質量為公眾詬病。EMS國際信件的郵資,也遠高於國外企業。

 

  電力

  由於電力公司的壟斷地位,消費者在電表標準、電價等方面都沒有選擇和發言權,「信任危機」屢屢 發生。今年年初,由於安裝智能電表後電費飛漲,上海曾引爆「電價門」事件。針對電網建設落後、電壓不穩等問題,用電企業也常有微詞。通過輸配電網分離,促 進電力自由交易,將是電力改革的下階段目標。

 

  食鹽、煙草

  中國對食鹽和煙草都實行特許經營。食鹽生產少數幾個特許廠商按政府計劃進行,食鹽銷售由政府指 定的惟一一家經銷商來執行、負責制定全國食鹽生產和銷售計劃的中國鹽業總公司,身兼經營者和管理者之職。「兩塊牌子,一套班子」的中國國家煙草專賣局與中 國煙草總公司,同時承擔行政職能和經營任務。其對高額壟斷利潤的攫取,對「控煙」進程的阻礙,廣受抨擊。

 

  財新《新世紀》記者 任重遠 整理


國企 反壟斷 何以 突破
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