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早點鋪員工和大企業能一樣嗎？《勞動合同法》的分層適用之爭

從未有過哪部法律引發過諸多的爭議。從《勞動合同法》立法之前，到正式頒布和施行，雖然歷經多次修改調整，但“修法聲”仍不絕於耳。

5月24日，《第一財經日報》刊發了《<勞動合同法>與“道德風險”》的深度報道，記者走訪基層企業和勞動仲裁機構，發現該法某些條款在實施中的尷尬。除了被詬病引發勞動者的“道德風險”，部分學者還指責該法“過度限制了勞動關系的靈活性”。它和“增加企業用工成本”一道構成了主張“修法”學者的兩個主要觀點。

由於我國正開展供給側改革，企業在著力降成本、過剩行業著力去產能，該法及其配套的程序法《勞動爭議調解仲裁法》是否能適應這種改革的需要，再次引發了社會熱議。

於是，部分學者甚至將這種“限制”與兩項後果建立起邏輯聯系，即“企業競爭能力的降低”和“能否適應目前供給側改革的需要”。

日前所公布的全國人大常委會《2016年立法工作計劃》中，並未列入該法的修改計劃。

爭議由來已久

10多年前，早在《勞動合同法》處於“草案”階段，英國華威大學法學院教授聶耳倫(Alan C.Neal)就註意到“發生一場激烈爭議”。

該法在立法前就形成了兩大陣營，即“叫好派”和“批評派”，日後一度成為“護法派”和“修法派”。

4月16日夜間，正在中國考察的聶耳倫告訴記者，十多年前，作為僅有的兩名外國專家，他和美國專家一起參與了該法草擬時的咨詢工作。

聶耳倫還擔任著英國勞動法庭法官。他說，該法立法之初試圖去解決“用工過時和加班工資”，以及“工人基本權利保障”和規範勞動關系等問題。但在起草時並沒有想到會用立法來解決勞動者的民事訴訟問題。雖然該法對工人的基本權利作出了較為完整的保護，中國企業要想解聘一個人往往要進行仲裁或訴訟，由此造成了巨大的資源浪費。

這種法律審視視角更深入到了“用人單位和勞動者的關系”，也就是兩者應該是各自依據市場規則靈活機動，還是追求相互間的長期穩定?

在倡導“修法”的法律界人士看來，後者等同於“僵化”，長此以往必會導致企業競爭能力的下降。

致企業競爭能力下降？

學者們從該法多處條款找到這些依據，如勞動關系的強制認定，以及對於工時確定的僵化。其中的重要一項是該法對勞動關系的“全面書面化”。

華東師範大學法學院教授董保華就對此提出過質疑，“如果只根據書面化的規章制度進行管理，員工一旦對工作崗位、工作內容、地點和薪資的調整不接受，企業一點辦法也沒有。”

上海一中院高級法官郭文龍擁有豐富的審判經驗。他認為，事實上，如果企業不是惡意變動，企業面對外部競爭關系對員工作出工作崗位的變動相當正常，這有利於企業不斷優化自身的結構，迎接市場競爭所作出的調整。這種情況要是發生在目無法律的企業，其往往選擇“強制變動”，而守法企業反而顯得縮手縮腳。

在這些專家看來，企業要保持一定的市場競爭能力，必須在用人上保持一定的“流動性”，即淘汰不適於該企業發展的員工，而員工的素質也只有在競爭中有所體現。

郭文龍因此建議，需要進一步完善該法律，並對競爭中的失敗者作出區分，如“先天不足者”和“懶人”，前者可以通過社會保險制度加以公平對待，後者則是因為沒有進取和責任心，必然要承擔競爭失敗的後果。

他認為，如果強制推行失去競爭動力的勞動關系，則不容易培育優秀的人才和企業，因此立法的邏輯從片面保護勞動者，應該面向更有利於勞動者和企業之間形成良性競爭。

用人單位或無法開除“過錯員工”

除了“不利於競爭”，專家還認為該法“限制著人才流動”。

郭文龍說，雖然大家對該法的“解雇保護”形成了立法價值的共識，但保護的“度”上存有分歧。

目前，用人單位只有6種情形才能即時解雇，此外不得解雇。因此，解雇不僅需要法定理由，還需要滿足解雇程序、經濟補償金等規定，因此給用人單位設置了較高的解雇水平。

另外形成“流動限制”的是該法第39條的相關規定。郭文龍說，它將《勞動法》第25條中的規定，即“嚴重違反勞動紀律”或“用人單位規章制度”的兩個理由，合並成“嚴重違反用人單位的規章制度”。

這意味著企業沒有書面的規章制度或者規章制度中缺失規定，無論勞動者有多大過錯，均可能導致用人單位無法解除合同，而目前我國多地發生的相關案例已經證明了這一點。

然而，該法施行了8年，最飽受非議的仍是“無固定期限勞動合同”。

按照該法第14條相關規定，勞動者與用人單位第二次訂立的固定期限勞動合同期滿時，用人單位沒有合同終止的選擇權，而且必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。

“即便用人單位發現有更好能適應崗位的能手，但必須與之前的勞動者合作，這客觀上限制人才流動，降低了企業競爭能力”。郭文龍說。

出於保護勞動者的角度，中國人民大學勞動關系研究所所長常凱等學者並不這樣認為。“常識告訴我們固定期限合同取消是不可能的，但原本的兩次就簽，可以技術性地調整成3次。”常凱說。

力主“保護勞動者”

他的觀點是，該法本身就是一部保護勞動者的法律，但並沒有限制企業用工的靈活性，因為它多次賦予了企業充分的解除合同的權利，如非過失性辭退的情況的一種就是不勝任工作就可以辭退，而在涉及企業裁員問題上，該法也有一條“企業調整經營方針”就可以實施裁員。

至於企業對於該法所表示的擔憂，常凱曾將其解釋為制衡關系，企業有《公司法》保護，而行政法就是限制政府權力的，某種意義上，《勞動合同法》就是限制企業權利的。

他說，“因為勞資力量不平衡，必須通過公權力的介入使勞工力量得到相應保障和提升，同時對雇主的權利予以限制，否則容易失衡。”

常凱對此認為，《勞動合同法》立法之前，勞動合同制度有名無實，非公企業簽訂率不足20%，但在立法後，該法提升了工人的權利意識，讓工人知道自己的權利，並能為此積極去爭取。

“該法對勞資平衡保護的基點是準確的。”常凱說。

至於企業抱怨，勞動者的辭職權幾乎可以實現“用腳投票”——比如勞動者只需履行提前30天的預告程序，即可單方解除勞動合同，不必受違約金約束。 他表示，可以適當嚴格勞動者的辭職程序，並在無固定期限合同“兩次就簽”、試用期規定和中國勞動標準上“予以討論並實施修改”。

但對於勞動者，常凱強調“依法保護”。他最新的觀點之一是，經濟下行時更要保護勞動者的利益。“不論是就業還是收入，勞動者都或是最大的受損者。”他說。

由於聶耳倫教授對中國勞動法及勞動問題作長期觀察，他註意到了當初“立法”和呼籲“修法”時所面臨的不同經濟形勢和環境。

“公開數據顯示，中國勞動力成本增加了6%以上，但現在官方公布的GDP增速最近幾年卻在下降。”聶耳倫提醒記者，在此消彼長的新形態下，重建勞資雙方的政策和制度或有必要。

今年春天以來，業界就《勞動合同法》能否適應供給側改革的要求而致使爭議不斷“升級”。

最主要的是用工成本

“我國經濟發展過程中在歷史上曾多次‘去產能’。”馬建軍說，它是一個社會自我循環、凈化的過程。

馬建軍現任中華全國律師協會勞動法研究會副主任委員，出於職業需要，他正密切接觸國內知名鋼材、水泥、煤炭等“去產能大戶”企業。

他直言，與過去歷次“去產能”情況不同，眼下《勞動合同法》中關於“經濟性裁員”的條件過於苛刻，如企業違法解除勞動合同的賠償金、違約金等等，這將給“去產能”制造潛在的麻煩，其中最主要的還是用工成本。

“產能過剩背後是企業出現大面積虧損，債務不斷攀升，但除了銷庫存外，還要進一步降低產能、減員增效，這勢必會導致部門及大量崗位的裁撤。”他說。

“用工成本是企業較為重要的成本，如何在現有法律體系內降低這方面的成本，以修改符合供給側改革的方向，成為一個重要的課題，也是產能過高的企業心態。”馬建軍稱，因此不少企業對於該法最為“重視”。

馬建軍指出，既然有企業視角，也不能忽視員工觀點，後者在法律意識上的增強，他們是否會在“去產能”過程中拿起法律武器來維護自身利益?

在這方面，董保華更為“直接”。他在最近多個公開場合表示，能否“修法”的關鍵要看此次供給側改革的路徑和法律是否能相互適應，而員工的利益必將構成“去產能”時的代價。

一些學者試圖將我國財政部長樓繼偉在多個場合公開表示的“擔心”，與現狀建立起“邏輯關聯”。

根據樓繼偉的觀點，該法本意是保護勞動者，但可能導致了薪酬的過快上漲，且速度高於勞動生產率;同時我國最低工資標準的提高，“剛性工資”將持續侵蝕勞動密集型產業的利潤，長期如此不可持續。

旗下擁有2000多名員工的新澳股份的董事長沈建華則認為，眼下的趨勢對某些企業或許意味著機會，關鍵是如何將這些成本轉換成人力資源上的優勢，進而發揮企業的自主創造能力。

外資撤離與裁員

從2014年下半年開始，董保華在自身業務範圍內的親身體驗是：外資撤離速度正在加快，而相應的裁員規模也有所擴大。

“這些數字非常驚人，而且裁員數量多達五位數，根據業界交流等經驗推算，企業員工流失率則為38%。”但董保華拒絕透露更多的細節，“企業的態度很鮮明，不能讓外界知道過多，否則企業應對員工的訴訟成本會大幅增加。”

接觸到類似情況的還有上海里格律師事務所主任律師安翊青。身為滬上多家知名日企的法律顧問，據她了解，今年有300余名原本在上海就讀的日本孩子退學返日，而相當部分的孩子家長為日企在華高管，這也就間接印證了日資撤離的實際情況。就此，安翊青也呼籲應當針對勞動合同法中不合理的部分進行修法。

馬建軍根據自身掌握的行業數據表示：“歷史上有兩次主要的並購重組的高峰期，特別是2007、2008年時，外資在國內進行強勢擴張時，律所所接收的相關業務量也達到峰值，但現在很多趨勢在表明，外資企業在撤離國內市場”。馬建軍說，外資企業以低價轉手給國內的一些公司，這可以解釋為何國內最近的並購交易量在持續走高。

馬建軍仍將這一現象的部分原因歸結於“國內勞動力成本的提高”和“企業應對員工訴訟風險過大”。

企業的員工流失率越高，意味著所支付的經濟補償金越多。

對於董保華所提供的38%流失率，常凱認為“過高”，正常的企業員工流失率應該是10%左右。

“即便如此，按照董保華數據來計算，如自身辭職的占企業員工的20%多，在剩下的80%中又產生3種情況，即勞動合同終止、過失性辭退和非過失性辭退。按照1/3來計算合同終止補償，這個補償數額恐怕對企業成本影響非常有限。”常凱說，迄今未發現《勞動合同法》搞垮企業的確鑿證據。

中國勞動關系學院副教授、法學系副主任沈建峰就認為，“不能只是覺得企業發展壓力大，就認為是該法帶來了過高的用工成本”。

但常凱最近多次表示“要修法”。

修法主張接軌現實

常凱說，雖然和董保華意見相左，但完全同意修法，而且早在立法時就提出“把企業高管從勞動者中劃分出來”，在該法適用的類型和層次方面，完全可以討論。

在這些問題上，涉及此番爭議的多方幾乎形成了一致，即：該法由於未能嚴格區分不同勞動者形態、企業形態和用工形態，已不符合我國經濟發展的需要。

如對法律意義上的“勞動者”予以分層，專家建議，建立法定代表人、高級管理人員的排除制度，特別是“上市公司保薦人”。他們不但“議價能力強”，而且可以反過來控制用人單位，總體上不應適用“傾斜保護”的原則，否則會產生過度保護的問題。

這種沖突在“上海家化解除原高管職務”一案中集中表現為“兩部法打架”的現象。董事會、股東會根據《公司法》的規定，以高票解聘某位高管，但經勞動仲裁、一審和二審，又根據《勞動合同法》對於無固定期限合同的相關約束，為該高管恢複了勞動關系。

而在國家鼓勵推進“大眾創業、萬眾創新”的背景下，專家呼籲該法對“企業分層”，更具深層次的考量。

郭文龍說，這個問題好比要求一個早餐鋪老板對員工的保護水平做到與大型外企一模一樣，以及讓它們給員工安排“帶薪年假”，這即便在歐美也無法做到。

郭文龍認為，對有創新需求並處於草創階段的小微企業來說，其在產業鏈中較為艱難，因此勞動者保護的成本過高反而是種傷害，長期來看並不利於“創新”。

他舉例稱，法國在2005年通過了相應的勞動關系條例，雇傭人數不滿20人的企業，雇主解雇員工不需要任何理由，而中國的現狀卻相反。

“一家面包房老板在發現雇員工作態度不好時沒法解雇，直至停業倒閉，大家散夥才能最終收場。”

因此，專家建議建立起小微企業的勞動法豁免制度，其實質在於該法對於一些特殊企業應不予以適用。

此外，一些新類型的勞動關系正在不斷出現，如越來越多的“專車司機”，以及“二孩政策”全面放開後所涉及的女工請假問題，都未能及時被納入該法的保護和約束範圍。

過於超前？

然而，董保華認為自己的“修法”主張不是“局部細節調整”，而是必須重新審視該法可能存在的“系統性風險”。

該法自從頒布實施後，董保華就開始梳理各類勞動爭議案件，在數本親手撰寫、字數超過數百萬字的書籍中，他將自己的最新觀點總結為勞資關系的“十大失衡”。

“要平衡勞動者和用人單位的關系，這放在哪個國家都異常棘手。”聶耳倫打了個比方，“這好比一枚硬幣倒向任何一面都不足取，但要把硬幣豎起來卻是非常困難的。”

但多名學者直言，由於該法過多強調了對於勞動者的權益保護，並不適合目前國內發展的現狀，反而加劇了勞資雙方的對立。因此，這部分學者將該法評價為“過於超前”，因此屬於一部脫離現實的“欣賞法”。

目前，位列國務院2016年立法工作計劃第一位的是由稅務總局和財政部負責修訂的《稅收征收管理法》，《勞動合同法》及其相關實施條例未在修法計劃之列。

“事實上，我並不看好此次呼籲修法的前景。”董保華說，只不過經濟在下行期凸顯出該法所隱藏的風險，如果我們順利渡過了此次難關，那有關該法的修改和爭議是不是又要拖到下一次呢?

延伸閱讀

專家呼籲修改的主要法律情形

是否取消經濟補償金，降低補償計算標準？

學者建議至少以下三種情形不應支付經濟補償金，如《勞動合同法》第46條第3項規定，用人單位無過錯解除勞動合同;以及該法第46條第5項和《勞動合同法實施條例》第22條規定，用人單位因固定期限勞動合同終止和以完成工作任務為期限的勞動合同終止;用人單位被依法宣告破產。專家認為，應由失業保險制度代替失業勞動者的生活保障問題。同時，在經濟補償計算標準上，缺少應有的勞動者“分層”而設計不同的傾斜保護制度，同時對勞動者享有經濟補償的最低工作年限資格期和不予以支付補償的情形應予以確定。

是否降低罰則標準，避免“道德危機”？

勞動合同法創設了未簽勞動合同雙倍工資、用人單位違法解除勞動合同經濟補償的賠償金等多種罰則。律師認為，能否將雙倍工資的計算基數限制在當地最低工資標準之內，以免誘惑勞動者故意以各種理由不簽合同，引發“碰瓷”。

無固定期限勞動合同可否從“強制締結”變更為“雙方協商”？

該法規定了3種強制締結無固定期限勞動合同的情形，特別是第2項規定的內容爭議尤為突出。該項規定要求用人單位和勞動者連續訂立2次固定期限勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。

律師安翊青認為，因為解雇限制，無固定期限勞動合同實際上是使得企業用工倒退回計劃經濟時代的“鐵飯碗”，今後修法應該予以松綁。

能否適度放寬用人單位的“解雇限制”，限制勞動者的解除權？

《勞動合同法》對用人單位解雇員工的具體情形進行了明確規定，只有符合相應情形的，才可以解雇員工。而且一旦進入仲裁或訴訟，這些情形是否適用，還會面臨司法部門合理性等方面的嚴格審查。但對勞動者而言，只要提前3天或30天就可以無理由解除勞動合同。對於那些隨意離職的勞動者而言，用人單位幾乎沒有約束的辦法。這方面的修法呼聲也很高。