經濟活動慎用刑事手段 違法與犯罪的界分模糊 操縱行為取證較為困難
2015年7月9日，履新公安部副部長13天的孟慶豐，帶隊赴證監會，會同證監會排查近期惡意賣空股票與股指的線索。
7月13日，上海警方透露：“我們確實正調查在上海的貿易公司惡意做空A股的犯罪線索，已經確定了對象。”
6月的這次大股災，被懷疑有個別貿易公司在背後操縱交易。公安部罕見的介入，則意味著一些公司或個人可能涉嫌刑事犯罪。
什麽叫“操縱股市”，什麽情況下構成犯罪，如何量刑？
1997年10月1日起實施的新刑法第一百八十二條，首次將操縱證券價格的行為界定為犯罪。手段主要有4種：連續交易操縱、約定交易操縱、洗售操縱（自買自賣）和其他方法操縱。而這些行為，只有在“情節嚴重”時才構成犯罪。次年通過的證券法，在第七十七條也作了類似的規定。
基於公開的司法文書和媒體報道，南方周末記者僅找到了十多個相關的刑事判決案例。而從1996年至今近二十年里，中國證監會官網公布的55起股票市場操縱行政處罰案件，也僅有個別案件進入司法程序。
研究者認為，我國傳統慣例上對經濟活動的入刑慎重，股市具體操縱行為的細節取證困難，和法律本身對其經濟行為合法與否的標準較為模糊，這使得法官在判定是否應該入罪時較難把握。
根據媒體報道和學者研究，1997年確立的操縱證劵市場罪（早期都叫操縱證券交易價格罪）第一次適用，是在2003年的“中科創業操縱證券交易價格案”。此案也被稱作中國股市第一案。
2003年4月1日，北京市第二中級法院對深圳市中科創業投資股份有限公司（簡稱“中科創業”）操縱證券交易價格案一審公開宣判，以操縱證券交易價格罪判處上海華亞實業發展公司罰金人民幣2300萬元；以操縱證券交易價格罪分別判處丁福根、董沛霖、何寧一、李蕓、邊軍勇、龐博等6名被告人4年至2年零2個月有期徒刑，並對其中三人分別判處罰金50萬元至10萬元。
而故事的真正主人公是大莊家呂新建與朱煥良，因外逃缺席了審判，只能另案處理。南方周末記者未能查詢到有關這二人的後續消息。
一審法院查明，在1998年11月至2001年1月間，呂新建與朱煥良合謀操縱康達爾流通股，二人簽定了合作協議，按約定比例持有康達爾股票。深圳康達爾公司是中科創業的前身，主要業務為養雞和飼料生產，1994年在深交所掛牌上市（股票名稱為康達爾）。
呂新建利用海南燕園等幾家公司，大量收購康達爾公司法人股，進而控制該公司董事會，將將康達爾公司更名為深圳市中科創業投資股份有限公司，股票名稱為“中科創業”。
在呂新建指使下，被告人丁福根、董沛霖、何寧一、李蕓、邊軍勇等人，在北京、上海、浙江等20余個省區市，以單位或個人名義先後在120余家證券營業部開設股東帳戶1500余個，並通過相關證券營業部等機構，以委托理財等方法向出資單位或個人融資人民幣50余億元。
在此期間，別名“呂梁”的呂新建更發揮了自己當過“記者”的特長。他通過發布開發高科技產品及企業重組等“利好”消息拉擡股價，20多個交易日下來，“中科創業”的股票價格就從13元被擡升到了84元。
不過到了2000年年底，同時坐莊的呂新建與朱煥良發生內訌，朱不斷拋盤。2001年1月，中科系股票連續跳水，中科創業連續十個跌停板，創下了當時中國股市最大跌幅紀錄，並殃及為其融資的金融機構甚至其他上市公司股價。此後，中國證監會和司法機關相繼介入調查。
據當時媒體報道，由於案情複雜，公檢法系統挑選的都是精兵強將來辦案，“僅法庭調查階段就用了三天時間”。
兩個大莊家逃之夭夭，其余人員被抓。法院認定，他們按照兩個大莊家的指令，指使他人或直接參與操縱股票價格，且達到“情節嚴重”程度——嚴重影響了0048股票的交易價格和交易量，侵害了國家對證券交易的管理制度和投資者的合法權益，因此構成操縱證券交易價格罪。
上海市高級法院一位法官告訴南方周末記者，刑法中明文規定的前三種操縱形式認定較為容易，而對於兜底的“其他方法”條款的認定爭議較大，法院裁量時也相當謹慎。
哪些是“其他操縱方法”？中國證監會2006年發布的《證券市場操縱行為認定指引》（以下簡稱《指引》）列舉了五種：蠱惑交易、搶帽子交易、虛假申報、特定時間的價格或價值操縱、尾市交易操縱。
2011年8月3日，北京市第二中級法院對“汪建中搶帽子案”進行宣判，這是中國首個以“其他方法”操縱股市獲刑的案例。
按照《指引》的解釋，“搶帽子交易”是指證券公司、證券咨詢機構、專業中介機構及其工作人員，買賣或者持有相關證券，並對該證券或其發行人、上市公司公開作出評價、預測或者投資建議，以便通過期待的市場波動取得經濟利益的行為。
汪建中是北京首放投資顧問有限公司的法定代表人，曾是央視《中國證券》欄目的特約嘉賓，因其經常推薦股票被譽為“股市名嘴”。
法院經審理查明：2007年1月9日至2008年5月21日間，汪建中采取先買入工商銀行、中國聯通等38只股票，後利用首放公司名義通過新浪網、上海證券報等媒介對外推薦其先期買入的股票，並在股票交易時搶先賣出相關股票，人為影響上述股票的交易價格，獲利1.25億余元。
法院認定其行為“情節特別嚴重”——為獲取不正當利益，操縱證券市場，侵害了國家對證券交易的管理制度和投資者的合法權益，已構成操縱證券市場罪。
汪建中的代理律師為其做了無罪辯護，認為搶帽子交易不屬於犯罪。認同這種觀點的學者，主要基於刑法定原則，認為在刑法及證券法均無明確規定情況下，“其他方法”的行為不應輕易定罪。
法院最終沒有采納律師的辯護意見。法院認為，汪建中采取先行買入相關證券，後利用公司名義在媒體上對外推薦其先行買入的相關證券，人為影響了證券交易價格，理應屬於廣義的操縱證券市場的行為。
此案的審判長同樣是審理“中科創業”案的法官白波。白波當時在接受媒體采訪時說，“汪建中通過55次操縱證券市場的行為，非法獲利數額高達1.25億余元，當屬‘情節特別嚴重’”。
按照刑法規定，操縱證劵市場罪，情節嚴重的處五年以下有期徒刑或拘役，情節特別嚴重的處五年以上十年以下有期徒刑。
汪建中被判處7年有期徒刑。上訴後，北京市高院維持了原判。這是南方周末記者可查閱到的處罰最重的案例。
此案之後，國內又出現幾起搶帽子交易獲刑案例。2012年5月，武漢新蘭德證券投資顧問有限公司的部門經理余凱用同樣的手段獲利七千萬元，被判處3年刑期。
南方周末記者發現，在證監會公布的55起操縱股市的行政處罰案件中，自買自賣的有19例、虛假申報有13例、搶帽子的有11例。雖然有的涉案金額已經過億，但僅有個別案子進入司法程序。
上海市普陀區檢察院副檢察長吳波曾從全國不同地區抽樣調查了10個操縱證券市場罪的案例。其中自買自賣占9件，連續交易操縱的有4件，以其他方法操縱的僅有1件（這些手段在不同案件中有交叉）。
吳波認為，法律明文規定的前三種操縱形式認定上並無多大障礙，而對於其他方法操縱的認定爭議較大。
上述10個樣本，涉案金額一般都比較高。累計集中資金數額最大的達到54.84億余元，融資數額最小的也達到14.86億元；在以自買自賣方法進行操縱證券市場犯罪中，自買自賣股票數量占當日成交量比例最大的達100％，占當日成交量比例最小的也達到60.5％；在以集中資金優勢聯合連續買賣方法操縱證券市場犯罪中，最多持股比例達到91.5％，最少持股比例也達到52.348％。
不過，這10起案件共涉及的42名被告人，被判處免予刑事處罰的有9人，判處三年以下有期徒刑並適用緩刑的也有9人，免罰、緩刑適用比例達42.9％。
“這反映出操縱證券市場犯罪的處罰強度總體偏低，司法機關基於辦案效率與懲治操縱證券市場犯罪的實際需要，在刑罰適用上存在著輕緩化的傾向，”吳波說。
操縱股市為什麽入罪難？
西南政法大學民商法學院院長趙萬一告訴南方周末記者，操縱證券市場行為的危害性，主要體現在對其他受害者造成的個人經濟損失、財產損失等方面，當其出現操縱證券市場的違法行為時，其對受害者造成的損失可以通過經濟賠償等方法來彌補，一定程度上其社會危害性已經大大降低，因而大多操縱證券市場行為只是處以行政處罰，刑事判決較少。
取證難和立法相對割裂也是入罪率低的原因。趙萬一說，我國傳統慣例就是對經濟活動的入刑慎重，經濟活動入罪同時也存在較大難度，“尤其是經濟活動本身投機性較大，資金、信息、技術等因素綜合參與，其具體操縱行為的細節取證等也較為困難”。而另一方面，刑法與證券法的立法協調性差，缺乏綜合性考量，也會為法官的自由裁量造成幹擾。
西南政法大學教授陳偉解釋說，操縱股市情節嚴重與否的標準主要是由涉案數額來決定的，實踐中也是據此來決定立案標準、入罪標準與量刑幅度的，“但由於經濟犯罪中罪與非罪標準本身存在違法與犯罪的界分模糊問題，造成諸多行為都是以違反證券法予以對待，而不是上升到犯罪程度”。
不過這一次，司法機關已經表明了嚴打的態度。
7月20日，上海市高院副院長盛永強說，公安部調查的股市操縱案還在刑事偵查階段，“如果將來刑事偵查出來一定的結果後遞交到法院，法院一定會按照刑法、證券法等相關法律法規的規定，嚴厲打擊證券犯罪”。