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朱慶育：民法總則在2017年3月15日通過，10月1日開始實施。這是民法典的第一步。在改革開放三十多年之後，我們為什麽需要民法典？在功能定位上，民法典是被用來改造民眾的生活，還是把既有的生活規則進行體系化整理？

江平：現在的民法總則，將改革開放三十多年來農村、城市取得的成績，用法典、法律的形式鞏固下來。這三十多年來，農村的改革規模很大。土地過去完全公有，後來是在集體所有制下，由農村土地承包經營戶承包經營，現在又要促進承包權與經營權的分離，實現規模化經營。城市里，憲法、民法通則過去都強調國有企業的不可動搖的壟斷地位。現在看來，民法總則已經打破了國家的壟斷地位，體現了國家和其他民事主體地位平等。這一點非常重要。

王澤鑒：這麽一個大國要有一部民法典作為基礎，承擔體系整合、理念宣示的基本功能。它一方面要鞏固所取得的成就，一方面要發展進步。這兩方面要兼顧，保持平衡。

朱慶育：世界範圍內，十八、十九世紀時，歐洲首先掀起民法典浪潮。現在，我們也要進入民法典家族了，各國制定法典時的歷史背景有沒有可比較之處？

江平：西方產生民法典時，從政治上來說是穩定時期。比如德國，是在普法戰爭後30年；日本是在明治維新之後。我們現在也是改革開放以後的政治穩定時期。政治穩定意味著沒有風波、沒有動亂，會有很多沈澱、很多經驗可以吸取。這對產生民法典非常重要。

王澤鑒：每部法典的制定都有時代需求、時代準備。像德國，本來拿破侖戰敗後就要制定民法典，但那時政治還不成熟，普法戰爭後的政治局勢還不穩定。政治之外，當時的學術也不夠，所以直到薩維尼（德國普魯士王朝法學家）等人的學術準備完成了，才建立起了潘德克頓體系。但這也是一件幸事，如果學術不完備時制定了，可能民法發展到今天都不一樣了。所以制定法典有政治需要，學術也要有相應的配合。

在學術方面，我個人觀點認為這次大陸的民法總則整體值得肯定，不過還是有兩個值得註意的問題。第一是可能有些問題還沒有獲得共識，比如法人分類，也可以說是百家爭鳴；第二是可能有一些學術意見沒有被充分吸收到法典中來。有些條文、規定還有不周全的地方，有待判例學說加以補充，更臻完善。

江平：從學術的角度來說，30年前，大陸的法學根本沒有自己的東西，還非常幼稚。民法學科是最近30年才逐步發展，出現了一些對民事規範有著深刻思維的著作。這是民法典成立的前提。

但我們的立法有一個問題。過去我也在立法機構待過一段時間，我們的立法一向強調立法機關、司法機關、學者三結合，但實際操作里面，學者的作用有限，法院發揮的作用更重要。只要沒人提出大問題，審判實踐中的情況一般會被立法機關考慮；但學者提出的學術上的見解，有時不會被立法機關采納。所以從法理上看，我們的立法里有些規則經不起推敲。但只要實踐沒有發生大的問題，也是可以接受的。

朱慶育：無論對臺灣地區還是大陸，我們都要把一些具有普遍適用性的法律知識與本國本地區實際情況相結合，建立起自己的糾紛解決規則。這是一個難題。本土化階段應該怎樣過渡？

江平：1949年以後，“六法全書”在大陸全部廢除。基本的民事法律關系廢除後，很多事情要怎麽處理？比如要不要承認原來的婚姻制度？民間的買賣關系、交易秩序會不會混亂？後來，大陸采取了完全學習蘇聯的辦法。當初我們被派到蘇聯留學，就是這個意思。

但自從我們和蘇聯的關系惡化，大陸也就不再學習包括蘇聯在內的所有西方法律了。上世紀60年代的那次立法，很能體現這種狀況。那時候立法想搞一個完全中國的，就搞出了“農業六十條”（《農村人民公社工作條例（草案）》）、“工業七十條”（《國營工業企業工作條例（草案）》），完全根據中國經驗。這些東西不太像法律，就像一個政策匯編。那時候我們的民事政策代替了民事法律，這是完全中國化的、本土化的。

改革開放後，按照鄧小平的思路，法律也需要本土化。我們以外國立法做參考，建立了我們自己的體系。民法通則實際上就是本土化的表現，強調了我們自己的一些經驗。現在的民法總則，實際上繼受了當年民法通則確定的路線，充分吸收了30年來法院的實踐。

王澤鑒：大陸最大的變遷倒不在公法的發展，而是私法的根本改革與重建。臺灣地區反而維持了穩定的發展。1945年，臺灣地區光複。民國的法律和日本民法基本都是繼受的德國法，所以法典沒有經過任何的困難就馬上適用了。以大陸學者作為基礎學說，再加上日本判決。根本改變是在1970年代，大量學生到德國念書。這樣就使得臺灣地區的法學從日本支配轉向德國。德國化的重要意義是，使得我們繼受的德國民法與判例學說連起來了。我們思考常常應用德國的方法闡釋自己的法律問題，有能力從事法律續造的工作。所以本土化應落實於學說、落實於法院的判決。大陸目前也正在進入這個階段，民法典制定以後，真正的任務才開始。

朱慶育：大陸立法一直走通俗化的路子。民法總則制定過程中，“除斥期間”被拿掉，官方說明顯示的理由就是，這個概念太難懂，普通人不明白。在這個問題上，德國、臺灣地區都與我們相反。立法究竟應該走專業路線，還是平民路線？

江平：這個問題在大陸的立法中始終存在。制定民法通則時，就有人問為什麽要用合夥？“夥”容易讓人聯想到團夥之類不好的概念。所以有人提出來能不能改一改，不用合夥？類似的還有“對抗善意第三人”，“對抗”感覺有點敵我矛盾的意思。後來法工委真的想辦法了，找了很多人座談，最後說改不了。這是法律術語，沒法用別的代替。但同樣是民法通則，物權的概念就沒能通過。

應該說，這是一個漸進的過程。經過這麽多年，人們對合夥也習慣了，物權也沒有問題了。其實這是西方法律、民商法理念與普通人感受的差異。我們的立法趨勢應該是通俗化。但任何一個學科都有專業術語，無法避免，通俗化不能以喪失準確性為代價。即使再通俗的概念，也有它精準的法律含義。

王澤鑒：臺灣地區“民法”介於專業與典雅之間。梅仲協先生一直稱贊我們的文字優美典雅，比如第一條，“民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”有沒有人說要我們白話化呢？也沒有。法典如此，判決書的用語也如此，半文半白。我曾經當過判決書通俗化小組的召集人。但是如果判決書太白話，又覺得不莊嚴。所以目前立法還是維持原來專業性的文字，用“者”“之”這樣的文字表述比較多。社會倒是沒有什麽要改革的聲音，因為施行了這麽久了嘛。文字怎樣讓法律堅固、準確、典雅又通俗，確實是個難題。但對於專業典雅的表述我們感覺習慣了，習慣就好。

朱慶育：2017年3月8日，全國人大常委會副委員長李建國在十二屆全國人大五次會議上做了“關於《中華人民共和國民法總則（草案）》的說明”，稱“民法總則草案以1986年制定的民法通則為基礎，采取‘提取公因式’的辦法，將民事法律制度中具有普遍適用性和引領性的規定寫入草案”。這是官方首次提到法典編纂中的“提取公因式”技術。我們為什麽會選擇這條技術路徑？

江平：制定民法總則可能有兩種思路，一種是演繹式，先制定總則再制定分則；一種是歸納式，把各個分則里共同性的東西總結起來，寫進總則里。

我們現在的情況是分則實際上已經有了，婚姻法、繼承法、合同法、物權法、知識產權法都有了，那就要在現有的分則的基礎上制定總則。提取公因式似乎就變成了必然選擇。總不能把原來的框架都改變吧？不能把原有的體系徹底打亂吧？只能提取共同因素。

這也是有歷史原因的。1982年的時候，我們曾經搞過民法典的起草。當時彭真作為全國人大常委會副委員長，認為中國的改革條件還不成熟，雖然農村有了一些經驗，但城市到底怎麽搞一無所知。這種情況下，暫時不搞完整的民法典，先用單行法代替，就是所謂的以零售代替批發。這樣的辦法還是符合中國實際情況的。

所以在民法總則里，單行法和民法通則里形成的東西一般就不變了，包括爭議很大的法人制度分類等等。一直以來，我們法人分類的基本模式就是企業法人、事業單位法人，而不是社團法人、財團法人，那就按照這個模式繼續進行下去。這也體現了我們的立法精神，很多是以確立現有制度作為基礎的，不輕易變動。

王澤鑒：事實就像江老師剛才說的，但這樣會有一些邏輯、體系上的困難，比如目前民法總則的條文重複有點多。以後在制定各分編的時候，要註意盡量消除不必要的重複。

朱慶育：各國制定民法典時，民事習慣調查與整理都是必不可少的先行步驟。民法總則第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”我們應該怎麽理解把習慣納入法律淵源？

王澤鑒：1986年的民法通則里沒有習慣，當時的規定是“法律沒有規定的，應當遵守國家政策”。民法通則制定後，在香港開了一次國際的中國民法討論會，會上有人一直問，國家政策是什麽意思？我的理解是，政策是填補法律漏洞，就是公共政策，西方也適用的。這一次，把政策拿掉加上習慣，表示我們的法律在慢慢完善。

江平：我曾經提出來，中國最好制定一部開放性的民法。沒有法律依據時，如何確定法源，過去是依政策，現在是依習慣。這就是很大的開放了。政策是很難界定的，中央的政策可以叫政策，地方的政策呢？各個地方有地方的政策，所以政策確實是很難把握的東西。我很贊成用習慣來代替。

但習慣也有問題，習慣到底是一個地區的習慣、一個民族的習慣，還是什麽習慣？習慣的共同性到多大程度？這個好像還沒有太界定清楚。

此外，習慣是指民事習慣還是商事習慣？有些商事習慣只是兩個主體之間的習慣，比如我和另外一個企業，在過去的商事交往中就有這樣的習慣，而民事習慣總是在一個相當多數人之間形成。二者並不相同。我想，民法總則里所說的習慣更多的是僅指民事習慣。

朱慶育：在人格權的問題上，學界爭議一直很大。之前，以人民大學法學院為代表，一些學者主張人格權在民法典中單獨成編。但後來沒有單獨成編。江老師曾經評價，現在民法總則這樣規定人格權，還不如人格權單獨成編。為什麽會有這樣的評價？在越來越重視對人格權保護的環境下，我們應該怎樣規定人格權？

江平：這次民法總則對人格權的規定，我有點保留意見。學界原來有兩派爭論，一派主張人格權單獨成編，一派主張人格權寫進總則就可以了。但是寫進總則以後，我們發現民法總則對人格權的規定和民法通則是一樣的，只有一個概括性的規定，幾乎沒有具體內容。如果有的話，也只有第111條個人信息保護。這沒有達到我原來的設想。如果沒有人格權編，總則至少要對人格權多做一些規定。

實際上與人格權有關的法律爭議非常多，涉及名譽的糾紛是很多的，包括輸血等問題，很多規則不清。規則不清的地方，就應該從立法上澄清它，僅靠司法解釋說明，是遠遠不夠的。

而且爭論到現在，越加證明了人格權應該獨立成編。因為如果不獨立成編，而在總則里大大擴充，也不符合體例的要求。

王澤鑒：人格權的保護是非常重要的。換一個角度看，這次的民法總則第一條寫道“根據憲法，制定本法”。我個人理解，不要把它當作形式意義，應該把它當作實質上的意義。民法總則第109條寫到“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護”；而憲法第38條也寫到人格尊嚴不受侵犯。這是憲法基礎在保障人的基本權利。我們一直在討論司法要不要憲法化，江老師一直提倡我們應該慢慢向著釋憲發展，至少這兩個條文就將人格尊嚴從憲法移到民法里了，減少了要不要引用憲法的爭議。將來民法典各編應該以此基礎作為修改、整合的目標。

不過，這次民法總則只規定了個別的人格法益，比如生命、健康、隱私等等，未規定人格權的概念或基本原則，難免爭議。如果不成編也要做詳細規定，或許將來可以在侵權行為法里強化對人格權的保護。