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應堅持刑法謙抑原則，對具有公益性特性的輿論監督不宜過度苛責□ 本刊記者 任重遠 文renzhongyuan.blog.caixin.com 2013年10月23日出版的《新快報》注定將載入中國新聞史。這期報紙的頭版頭條以“請放人”為題，呼籲長沙警方釋放該報因涉嫌“損害商業信譽罪”被拘留的記者陳永洲。 《新快報》稱，陳永洲因連續報道中聯重科股份有限公司（000157.SZ，下稱中聯重科）財務問題，被湖南長沙警方跨省抓捕，該報認真核查過相關的所有15篇批評報道，發現僅有的謬誤在於將“ 廣告費及招待費5.13億”錯寫成了“廣告費5.13億”。 該聲明一經刊出即引發廣泛關注。 《新京報》《南方都市報》《京華時報》等多家媒體陸續刊文質疑警方行為，國家新聞出版廣電總局、中國記協相關負責人也在接受記者採訪時都表示關注。 長沙警方則通過新華社發聲，稱《新快報》在未到中聯重科進行實地調查和核實的情況下，捏造虛假事實發表負面文章18篇，捏造內容主要涉及該公司管理層收購旗下優質資產進行利益輸送，造成國資流失，私有化；一年花掉廣告費5.13億，搞“畸形營銷”；以及銷售和財務造假。 中聯重科也指責《新快報》的報道為“ 不實報道”，強調證監會和港交所已就相關事項進行調查，並給予陳永洲回函稱不存在所反映情況。中聯重科只是針對上述報道報警維權，並未干預司法。長沙警方針對記者本人而非報社所採取的行動是公安機關工作職能，不屬於該公司瞭解範圍。 繼2008年遼寧西豐警察進京抓記者，記者因批評官員被跨省拘捕後，此番又出現記者因批評公司而被跨省拘捕。新聞監督的邊界與維權再次成為輿 論焦點。 罪與非罪 在中國現行《刑法》體系中，“ 損害商品、商業信譽罪”與遼寧西豐案中的“ 誹謗罪”同屬誹謗類犯罪。其主要區別僅在於，“ 誹謗罪”的被害人只能是自然人，“ 損害商品、商業信譽罪”的受害方則可能是企業或特定商品。 此類罪名的犯罪構成基本相同，主觀方面要求行為人具有“故意”而非“過失”；客觀行為必須存在捏造、散佈虛假事實的行為，並且造成嚴重後果。 也就是說，行為人若未捏造虛假事實，只是發表不當“意見”便不構成此罪。 《刑法》上的“故意”，也必須達到排除合理懷疑的程度。就上述罪名，即使行為人不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為其有相當理由確信其為真實的，也不能認定為犯罪。 圍繞《新快報》案的最大爭議即在於此——質疑者認為，《新快報》報道的很多素材都是自中聯重科發佈的財務數據等公開資料，即便如長沙警方所言，陳永洲在報道過程中只是憑自己的主觀臆斷，其涉及的主要問題，也屬於“ 意見”而非“ 事實”層面。最多屬於報道不當而不構成犯罪。 此外，根據公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》，“ 對接受的案件，或者發現的犯罪線索，公安機關應當迅速進行審查。對於在審查中發現案件事實或者線索不明的，必要時，經辦案部門負責人批准，可以進行初查。初查過程中，公安機關可以依照有關法律和規定採取詢問、查詢、勘驗、鑒定和調取證據材料等不限制被調查對象人身、財產權利的措施。”就當前公開的信息來看，對於這一專業性頗強的新聞侵權案件，長沙警方並未向被調查對象充分詢問、查詢，即將其定性為“ 涉嫌犯罪”，採取了限制人身自由的措施，因此被輿論指責濫用警權。中國政法大學傳播法研究中心執行主任徐迅認為，鑒於新聞自由在構建良好社會中所扮演的重要角色，解決因新聞報道引發的糾紛，應以“ 能自律就不他律，能民事就不刑事，能自訴就不公訴”為原則。 如果報道確實存在問題，首先應向其所在媒體或記協 舉報，或者向法院提起名譽侵權訴訟。 “ 抓捕記者、出動警察追究刑事責任應作為最後的手段，像這樣一步到位，法律的手段一下子用盡了，制度太缺乏彈性。”徐迅說。 這位長期研究新聞倫理和 侵權的專家告訴財新記者，近些年來，中國因“損害商業信譽罪”而被追究刑事責任的記者極為少見。 在有限的幾個案例中，也只有北京電視台記者訾北佳因捏造“紙餡包子”新聞而被判處有期徒刑一年。其餘的案件，被告人僅被判處罰金。 這些案件的最大共同點在於，記者報道的新聞事實本身並不存在，純系記者“策劃、捏造”。就目前所公開的信息來看，陳永洲事件與此存在明顯的差異。 “《新快報》說，它們認真核查過所有15篇批評報道，發現只存在一處錯誤，就是把‘ 廣告費及招待費5.13億’寫成了‘ 廣告費5.13億’。如果這一說法屬實，那麼就不屬於捏造事實，不應啓用刑事措施，可以通過民事訴訟等方式解決。其實，在民事侵害名譽權訴訟 中，這一失實之處也不足以構成法律所要求的‘ 嚴重失實’‘ 基本內容失實’的侵權標準。”徐迅說。 在徐迅看來，公信力對於媒體來說 極為重要，作為專業媒體，應當清楚毫無根據地出來為其報道的真實性背書的後果。 如確有充分證據表明記者故意捏造並散佈了虛假事實，要刑事立案調查，警方應當遵循《公安機關執法公開規 定》的要求，主動披露相關信息，讓公衆知曉，以免受輿論質疑。 中國政法大學民商經濟法學院教授王湧也認為，在金融證券領域，當新聞自由遭遇商業信譽，需要平衡時，應更側重前一項權利。 這主要因為上市公司更多涉及公共利益，對投資者而言，信息公開和輿論 公開殊為重要。 此外，即便相關言論和報道存在不當，上市公司的信息披露機制、投資者的理性判斷，也可淡化其不利影響。 刑法需謙抑 作為1997年《刑法》修訂時新增的罪名，損害商業信譽罪和商品聲譽罪在實踐中的觸犯主體，往往是與被害單位有著競爭關係的同業經營者，媒體從業人員觸犯該罪的情況並不常見。最早進入公共視野的一個案件，是2002年的《南京晨報》錢廣如案。 在對終審判決的闡釋中，法院表達了對刑法謙抑原則的堅持，並強調對具有公益性特性的輿論監督不宜過度苛責。 錢廣如案涉及的新聞事 件為一起消費糾紛。當事人陳恩和某公司因空調質量問題發生爭議後，向《南京晨報》記者錢廣如支付了4000 元，後者幫助其在報上刊登兩篇相關空調存在批量質量問題的報道。此後，報社領導通知錢廣如不得再繼續報道此事。 但錢廣如在得知陳恩等人慾砸毀空調事件後，又向其承諾將幫忙通知新聞媒體到場採訪報道，並具體策劃了詆毀相關空調的宣傳標語，還向陳恩等人提議讓過路群衆砸毀空調，並確定砸空調地點等，就此又先後索取了8000元人民幣。 法院後來認定，錢廣如等人的行為造成相關商品信譽受到嚴重損失，因商家退貨等造成毛利潤損失近60萬元。 2003年， 上海市第二中級法院就此案作出終審判決， 陳恩、錢廣如等四人構成損害商品聲譽罪， 分別處罰金3萬元， 陳恩同時被判有期徒刑一年。 在判決的說理過程中，法院具體闡述了消費者正當維權、一般違法行為與損害商品聲譽罪的界限，以及合法輿論監督、一般民事侵權與損害商品聲譽罪的界限，主張應秉持“刑法謙抑”的原則。 法院認為，輿論監督是運用大衆傳媒幫助公衆瞭解政府事務、公衆事務和一切涉及公衆利益的活動，並運用輿論 的力量促使它們沿著法制和社會生活共同準則的軌道運行的一種社會行為，是現代文明社會不可缺少的。 依照《最高院關於審理名譽權案件若干問題的解答》，輿論監督超越界限構成侵權應當同時具備以下構成要件：一是被害人確有名譽被損害的事實，如報道的基本內容失實，或者報道反映的問題雖基本屬實，但有侮辱他人 人格內容； 二是行為人行為違法； 三是違法行為與損害後果之間有因 果關係； 四是行為人主觀上有過錯。 構成損害商品聲譽罪的標準則更為嚴格，在侵權的基礎上，還需要行為人主觀上必須是故意，而不可能是過失；客觀上必須兼具捏造和散佈虛假事實兩種行為，並造成了重大損失，或者有其他嚴重情節。 錢廣如案中，法院認為，錢廣如作為一名記者之所以構成犯罪，因其行為已經超出了合法的輿論監督的範疇，積極參與他人捏造並散佈虛假事實的策劃與實施，並造成了嚴重後果。 與此形成對比的是，對於錢廣如之前採寫的兩篇反映空調質量問題的報道，盡管也有失實的內容，但法院均未認定其構成犯罪，就是因為不能排除其最初主觀上具有實施正常輿論監督的可能性。 法院強調，“ 這一處理方式不僅體現了刑法謙抑原則，也表明瞭人民法院對於輿論監督具有公益性特性不宜過度苛責而採取的寬容態度。”2010年，《經濟觀察報》記者仇子明亦因“ 涉嫌損害商業信譽罪”被浙江省麗水市遂昌縣公安局列為刑拘在逃人員予以網上通緝。 遭遇輿論強烈反彈後，麗水市公安局連夜對此事件進行調查，後責令遂昌縣公安局撤銷刑拘決定。事後，遂昌縣縣委宣傳部和公安局負責人也至報社登門道歉。 誹謗類犯罪去罪化運動 新聞報道民事侵權中，記者不能單獨成為被告，只能和所在媒體成為共同被告。不過，誹謗類刑事犯罪中的被告人主要為自然人。 在涉及單位犯罪的情況下，記者本人往往易被推定為“ 直接責任人”，而成為責任承擔者。 中國政法大學教授阮齊林告訴財新記者，刑事犯罪中職務行為之所以不能成為免責理由，是因為“ 犯罪行為是如此明顯”，任何人都可判斷出這一行為屬於犯罪，而予以拒絕，也就不能因此免責。 因此，《新快報》一案中的法律爭議，主要不在於越過報社先抓記者是否合理合法，首先在於是否構成犯罪的爭議。 如錢廣如案中法院判決中所闡述的，構成犯罪必須“ 排除其最初主觀上具有實施正常輿論監督的可能性”，即達到排除合理懷疑的標準。 中國政法大學副教授羅翔告訴財新記者，《刑法》中涉及單位犯罪問題時，對自然人和單位實行“ 兩罰制”，對直接負責的主管人員和直接責任人員處以刑罰（包括自由刑和罰金），對單位處以罰金。 具體到媒體誹謗類犯罪，記者一般被推定為直接責任人員。在編輯層層修改、簽版的制度流程下，涉嫌犯罪的記者如能證明自己並非誹謗內容的直接責任人，也可免除處罰。 媒體單位或人員如果存在收受賄賂 的情節，數額達到立案標準的，可構成受賄罪或非國家工作人員受賄罪。自然人和單位都可涉及上述罪名。如同時構成誹謗類犯罪，則應數罪並罰。 羅翔同時介紹，近年來，誹謗類犯罪的去罪化運動漸漸成為一種國際趨勢。 一些國家認為，在平衡言論自由和個人名譽權、隱私權的衝突，甚至言論自由和國家安全的衝突時，應對前者予以更多側重。一個具體的表現，便是逐步取消誹謗類犯罪，當事人只對言論侵權承擔民事賠償責任，美國便為其中代表。 1962年， 美國法律協會提出的《模範刑法典》，即將刑事誹謗罪摒除在外，成為去罪化觀念的具體代表。 1964年美國聯邦最高法院的格里森訴路易斯安那州案判決，將明確惡意原則延伸到刑事誹謗罪中，在實體法層面上提高了誹謗罪的入罪門檻，甚至引發“誹謗罪已死”之說。 另據最高法院官方網站上“ 台灣地區司法動態”一文介紹，2012年2月，鑒於台灣新聞自由因缺乏保障而在國際評比中遭降等，甚至有相關主管因為媒體新聞報導被連坐處罰，已違背公平正義原則，使新聞業成為高度危險行業，有台灣“ 立法委員”提案推動新聞從業人員誹謗罪刑事除罪化。 亦有其他“ 立法委員”表示，針對 特殊職業和階層的認定非常困難，法律體系應該一體適用，朝向整個誹謗罪刑事除罪化。誹謗罪刑事除罪化後，為確保公民仍為言論自由負責，應提高民事責任。 | ||||||