在一個市場尚未成熟的地方，如何嫁接一部市場經濟的「最高規矩」？在中國誕生五年的反壟斷法，遭遇的正是這種尷尬現實。
一向在中國不見聲響的反壟斷法最近猛然發威。
從2013年初到現在，國家發改委開出的反壟斷罰單比過去五年加起來都要多，而且罰款金額屢攀新高——1月，液晶面板一共罰了1.44億；2月，茅台五糧液罰了2.47億；到8月的乳粉案，罰款金額已高達6.7億，刷新了中國反壟斷史上的罰款紀錄。
威力依然還在持續。最近，要針對進口和合資汽車的價格壟斷執法，也已經放出風聲。而發改委價格監督檢查與反壟斷局局長許昆林也公開表示，會把下一個目標放在與老百姓密切相關的石油、電信、汽車和銀行等行業領域。
這一年，正好是反壟斷法在中國誕生的第五個年頭。在此番「熱鬧」之前，這部法律其實稱得上是一直冷清。
「媒體、大眾特別是法律界，都覺得這部法有點『窩囊』，實施了好幾年，案例很少。」中國政法大學教授李曙光如此向南方週末記者評價。
在完全市場經濟國家中，反壟斷法向來有「市場憲法」之稱，是確保市場規則的最重要的一部法律。為什麼在中國，這部大法卻遭到五年冷遇？現在突然發威又意味著什麼？在一個正在努力從空白中完善市場的轉型經濟體中，反壟斷法遇到了哪些「中國問題」？
三個機構執法，有時會使一些案件陷入尷尬，但有時也會帶來「競爭」壓力，「比著幹活」。
與其他國家由一個機構裁定反壟斷行為的制度設計不同，在中國，有三個部委都能揮舞這根大棒——商務部、國家發改委、工商總局。
商務部反壟斷局主要負責經營者集中的調查，發改委價格監督與反壟斷局主要負責與價格有關的反壟斷執法，剩下的部分則歸工商總局反壟斷與反不正當競爭執法局管。
「三龍治水」局面，與立法時的客觀現實有一定淵源。
中國反壟斷委員會專家組成員、反壟斷學界權威王曉曄介紹，在立法之前，這三家就各自在做一些和反壟斷有關係的工作。比如，1993年頒佈的反不正當競爭法中就有涉及反壟斷的內容，而反不正當競爭法的執法機構就是工商局。此外，外經貿部（後來與其他部委合併成為商務部）曾在2003年、2006年連續發佈關於外資企業併購內資企業的暫行規定，都有對經營者進行反壟斷審查的內容，而負責審查的就是商務部。1997年頒佈的價格法，將價格反壟斷的職責歸屬到發改委的物價部門。
在反壟斷法醞釀之時，多位業界人士建議成立統一的反壟斷機關，但最終不了了之。法律頒佈後，原有的職能，也依然掌握在這三家部委手中。
據王曉曄介紹，這種多個機構聯合執法的做法，在國際上並不多見，之前有一些國家，例如巴西、南非有過類似情況，後來也合併成一家了。
反壟斷的立法，最初主要由商務部推動。「工商總局只是提了個意見，發改委當時也不是特別積極，我還一度聽說發改委打算放棄這個權力。」王曉曄稱。
法律頒佈後，商務部最先積極行動。2010年8月，即反壟斷法頒佈實施兩年後，商務部就在國務院新聞辦公室面向境內外記者公佈，在2010年6月底前一共立案受理了140多起經營者集中反壟斷申報案，90%已經審結。在次年召開的同樣級別的新聞發佈會上，商務部宣佈當年收到申報194件，同比增長43%。其中立案179件，審結160件，均大幅增長。
不過，郭京毅一案很快令商務部的反壟斷執法陷入尷尬。
據《財經》雜誌報導，在國美電器收購永樂電器的併購案中，與會的家電企業均在商務部召開的反壟斷調查聽證會上投了反對票，國美電器控制人黃光裕就此找到商務部官員郭京毅幫忙，郭其時兼任反壟斷調查辦公室副主任。後來的判決書顯示，2006年，在反壟斷審查期間，郭多次直接干涉審查，最終讓商務部出具了同意的意見。
此案之後，商務部反壟斷執法漸漸低調。而最新的發力者，換成了國家發改委——事實上，直到2011年夏天，發改委的反壟斷執法機構才正式掛牌。
到了2013年，發改委更是大顯威力，開出的罰單比前五年的都多，而且一張比一張罰得更重。
三龍治水，有時會使一些案件的執法陷入尷尬。「尤其可笑的是價格和非價格的執法權還分別給了發改委和工商總局，但有時候一個案件既有價格的事情，又有非價格的事情。」王曉曄舉例稱，比如湖南查的新車保險的案子，兩方面都有涉及，最後是發改委處理了，工商局也處理了。
「靠三家機構協商肯定是不成的，哪個執法機關都不會願意放棄自己的權力。這樣的事情只能是國務院拍板決定。」王曉曄稱。
事實上，在三家反壟斷機構之上，國務院設有反壟斷委員會，辦公室設在商務部，主任由主管副總理擔任，第一任主任是時任副總理王岐山，目前是現任副總理汪洋。
有趣的是，三龍治水也會帶來「競爭」壓力。在最近兩年國家發改委將反壟斷執法搞得風風火火時，另外兩家也都感到了壓力，連多年寂寂無聲的工商總局，最近也剛剛在官網上公佈了他們經手的案子。
工商總局反壟斷與反不正當競爭執法局局長任愛榮在2013年7月底召開發布會稱，自工商機關立案調查第一件壟斷案件即江蘇連云港混凝土壟斷協議案到現在，五年來，工商總局已先後授權江蘇等省級工商局立案查處壟斷案件23件，其中結案12件。當時，這些案件卻在反壟斷案件發佈平台公佈。
而商務部也在最近發佈數據稱，截至2013年6月，商務部作為經營者集中反壟斷審查執法機構共受理案件申報754件，立案690件，審結643件，其中絕大多數案件獲得無條件批准，附加限制條件批准18件，禁止1件。
反壟斷案件處理的特性，為主管機構留下很大的自由裁量空間。在美國、歐盟等地，執法案例例行公開，而在中國信息並不透明，這些自由裁量權是如何被使用的，外界無從得知。
國家發改委此番頻頻發力，究竟有何背景？巧合的是，發改委發動反壟斷調查的領域，多與本屆政府公開強調的領域不謀而合。
例如，國務院曾在2013年5月底召開常務會議，討論加強嬰幼兒奶粉質量安全問題。8月初，發改委反壟斷局宣佈了對合生元等六家奶粉企業高達6.7億金額的罰單。
「坦率地講，查處和公佈這幾起案件並不存在什麼所謂的特殊背景。」發改委價格監督與反壟斷局局長許昆林在接受南方週末記者採訪時如此說。
許昆林稱，查處和公佈這些領域的壟斷案件是因為這些領域存在價格壟斷行為。他舉例稱，茅台五糧液、乳粉生產企業及上海黃金飾品等三起2013年以來查處的案件，都是源於舉報人的舉報。反壟斷法規定對提供了相關事實和證據的舉報，執法機構應當進行必要的調查。「我們根據舉報開展了反壟斷調查，取得的證據表明有關企業實施了價格壟斷行為，我們依法進行了處理並對外公佈了處理結果。」
業內法律專家王曉曄也覺得不一定有特殊背景。在她看來，中國的反壟斷法實施只有五年，加上一些配套法律和機構工作的準備，以及一些案件查案週期比較長，因此集中在2013年發佈也是完全可能的，「比如像液晶面板和茅台五糧液的案子，其實2012年就開始調查了」。
不過，外界卻並不這麼認為。發改委密集執法的同時，爭議如影隨形。特別在奶粉案爆發後，因調查企業多為外國品牌，發改委被質疑針對外企而保護本土產業。
許昆林對此進行了否認，「我們過去幾年執法查處的對象包括了大型國有企業，也有知名的外資企業。」
梳理髮改委查處後公開的為數不多的案件可以發現，調查對象的確包括中資企業、地方企業、外資企業、中央企業等各種類型。但這些公佈是否全面，外界無從得知。
事實上，對中國反壟斷執法是否針對性執法——針對外資企業或民營企業——的質疑，自從反壟斷法頒佈以來就一直不斷。2010、2011年連續兩年，商務部反壟斷局曾在國務院新聞辦公室舉行反壟斷法執行情況的發布會，每次均會被問到相關問題，而官方的回答也自然是「沒有歧視」。不過，外界的爭議從未平息過。
執法信息不透明，這正是造成各種質疑與猜測的重要原因——中國的反壟斷法並未強制執法機關對社會公開執法信息，而是「可以公開」。
而反壟斷案件處理的特性，則為主管機構留下了很大的自由裁量空間。
反壟斷案件往往是調查一個「參與者之間保守的共同秘密」，因此很難獲得證據。世界上通行的一個獲取證據的重要手法，是破壞企業間的同盟，「各個擊破」。因此，反壟斷法也往往會設置一些給「自首或者舉報者」的「寬恕」機制，這也就要求給予執法機關一定的自由裁量權。
比如，發改委制定的《反價格壟斷行政執法程序規定》就規定經營者主動「舉報」並提供重要證據的，可以酌情減輕甚至免除處罰。第一個「舉報」的可以免除處罰，第二個可以按照不低於50%的幅度減輕處罰，其他的可以按照不高於50%的幅度減輕處罰。
不過，在美國、歐盟等國家和地區，反壟斷執法的案例均例行公開，公眾可以隨時進行詳細查詢。而在中國，因為信息並不透明，這些自由裁量權是如何被使用的，外界無從得知。
反壟斷法執行5年以來，只有商務部自2012年11月份開始，陸續在其網站發佈了458件無條件批准的經營者集中案件的相關信息，並從2013年起每季度發佈「無條件批准經營者集中案件列表」。工商總局反壟斷局則在2013年7月底公佈了12起反壟斷案件的執法情況。國家發改委在其網站公佈了個別案件的查處信息和處罰金額，但信息極為簡單，缺乏細節和證據陳述。
因為信息的不透明，中國的反壟斷執法頻繁受到質疑，尤其是涉及外資企業時更是屢遭外媒質疑。
路透社的一篇報導稱，中國發改委官員在近期一次會議上向通用電氣和西門子等約30家外企施壓，要求他們坦白壟斷行為，並警告不要聘請律師來對抗監管機構的指控。
對於路透社的報導，發改委認為「是個誤會」。
「我們執法機構的人員是提醒企業不要被某些律師誤導，可以與執法機構直接進行溝通。」許昆林告訴南方週末記者，在執法的每一個案件中，發改委都會與被調查的企業進行溝通。在反壟斷執法中，被調查企業是否聘請律師進行法律諮詢，以及對處理結果是否申請行政復議或者提起行政訴訟，都是企業的權利，執法機構無權也不可能去幹涉。「因為曾遇到過有些律師聲稱和執法機構關係很好，能幫忙把事情擺平，並向企業索取高額代理費，所以執法人員才會有這樣的提醒。」
「轉型期的特點就是政府依然很強大，市場依然比較弱。」
值得一提的是，雖然反壟斷法規定了被調查者享有行政復議和行政訴訟等救濟手段，但在主管機構的強大氣場中，幾乎沒有企業敢提出異議。
「奶粉企業都寫了認錯悔過書，都要求減輕處罰。」詹昊說。他是安傑律師事務所律師，代理過多樁反壟斷案件，在本次奶粉案中擔任涉案企業多美滋的代理律師。他告訴南方週末記者，「發改委太強大，大家第一時間都沒有想到過去走救濟程序，我也沒建議客戶去這麼做，就是建議趕快認錯，否則罰得更重。」
據詹昊介紹，發改委查案後，會給出一個預先處罰通知書，企業收到之後，可以向執法機構提出申請聽證，不申請的話就會收到正式的處罰通知書。此外，還可以到執法機構所在的中級人民法院提出行政訴訟，或者申請行政復議。
據詹昊瞭解，在已經查處的眾多反壟斷案件中，申請了司法救濟的只有一家，採用的是行政復議。在他代理的多美滋、奇美、聯通、人保等多家企業中，沒有一家曾經申請聽證會。
而公開報導顯示，在2013年8月份剛剛公佈的針對上海5家黃金飾品企業的反壟斷處罰中，黃金飾品協會及五家涉案企業均提出了具體的整改措施，承諾將通過全體理事大會深刻檢討錯誤。
「轉型期的特點就是政府依然很強大，市場依然比較弱。反壟斷的執法也投射了相似的問題，」中國政法大學教授、反壟斷法研究專家李曙光認為，「現階段，相關部門太強大了，企業和市場還是太弱勢了，在中國，目前還很難出現美國反壟斷中，微軟和反壟斷機構直接對簿公堂的案例。」
「現在大家擔心，沒有人公開質疑，發改委會越來越自信。」詹昊稱。
另一方面，反壟斷部門的人手也非常緊缺。
目前，中國的三家反壟斷行政機構，工作人員加起來不足百人。而據王曉曄介紹，在美國有兩個與反壟斷有關的機構（聯邦貿易委員會反壟斷局和司法部反壟斷部門），加起來大約有兩千多人，財政預算大約有4億美元。
以如此少的人手，處理如此多而且複雜的反壟斷事務，也令外界頗為擔心。
如何面對強勢央企，成為中國反壟斷的真正難題。
發改委的自信，在遇到一些企業時，也會受挫。
在轉型期的中國，有一個龐大的國企群，如何面對他們，尤其是強勢央企，成為中國反壟斷的真正難題。
五年來，被官方公開的唯一一起針對央企的反壟斷案件，是2011年由發改委反壟斷局發起的電信聯通反壟斷案。這樁案子，即便是學者王曉曄，都為發改委的勇氣感到驚訝。
與其他被查處企業多低頭認錯的姿態不同，這起國字頭央企反壟斷案卻遭到被調查者的強勢反擊，其通過下屬《中國郵電報》等媒體連續發起對發改委調查的質疑，也令這個案件至今尚未結案。
王曉曄曾受邀看過這起案件的證據，她認為「辦的是沒有什麼問題的」，但很擔心這起引起巨大反響的案件最後會「不了了之」。
目前，三家反壟斷行政機構均為司局級，而這些強勢央企往往都是部級，勢大力雄。王曉曄稱，「讓一個司局級的單位去調查一個部級單位，能辦到嗎？」
據王曉曄的瞭解，發改委其實在過去兩年中曾調查過國有商業銀行、中石油中石化等案子，但至今仍未見公開消息宣佈。
即便有零星涉及行政壟斷和國企的案例，公開也是遮遮掩掩，「工商局以前只要辦國有企業，就不公開名字」，王曉曄為此提過意見，但對方說「公開會影響國有企業的股價」。
「我們理解他要有一些選擇，但不同意只捏蒼蠅。還是希望能夠公平一些。」李曙光稱。
事實上，反壟斷的行政執法機構們也常常很為難。
對於行政壟斷，反壟斷法的概念是「濫用行政權力干預市場競爭」，但這個行政機構是指哪些級別、哪些機構的哪些行為？法律的規定模糊不清。
「比方說，國家將石油產品的批發授權給中石油中石化壟斷經營。石油產品的零售也必須由他們進行，就是典型的行政壟斷案，但反壟斷機構有沒有權力向上級機關提出建議呢？上級機關是誰呢？」王曉曄問道。
從最初關注反壟斷法開始，王曉曄就意識到這個問題。在中國這樣一個並非完善的市場經濟的土壤裡，要移植一部市場經濟的憲法，會遇到很多嫁接問題。
正因為如此，在中國，反壟斷法還是一部尚未引起關注的法律。一位工商部門的執法人員對南方週末記者稱，在案件查辦之初，一些當事人根本不知道我國有反壟斷法，即便知道也不清楚它到底是管什麼的。
而在一些市場經濟發達國家，反壟斷法則是一部高懸於頭的法律。商務部反壟斷局局長尚明曾在一次公開演講中談到他的感受，在國外反壟斷法是一部深入人心的法律，即便是在飯桌上，凡說到價格聯盟，企業都避之不及。
但新的改變正在出現。李曙光觀察到本屆政府對這個政策工具有了一定認識，或可成為其改變經濟增長方式、調整結構、形成健康公平市場結構的一個工具，「但還不能說是重要工具。反壟斷的執法，還需要更系統、整體性的全覆蓋的戰略」。