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新興的行業或者經營模式會否被打壓，一是看它是否打破現行的利益格局，二是看它是否影響現行的監管秩序 ◎ 王湧 文 wangyong.blog.caixin.com 居間是一個傳統行業，科斯定理證明居間也是一個偉大的行業。高昂的交易成本是現代經濟發展的瓶頸，通過技術創新，特別是網絡技術的創新能節省交易成本。 網絡是居間業發展的一個生機勃勃的平台，基於網絡的居間技術和居間業務如雨後春筍。例如，婚戀市場與網絡聯姻，催生出 “世紀佳緣”等網絡紅娘，民間融資市場與網絡聯姻催生出人人貸等P2P 信貸信息咨詢服務平台行業，而打車難則催生出 APP 打的軟件，醫院掛號難則催生出淘寶掛號。 如果法律不禁止，其他的一些大市場，特別是供求關係旺盛，但交易成本巨大的市場，包括就業市場、資本市場，都會出現居間性質的網絡平台與軟件技術。一些已成氣候的大型網絡平台，如淘寶網、騰訊微信等，將自然地成為新型居間業萌芽與生長的基地。它們的發展前景如何？最近的兩則案例為他們的命運帶來一絲陰霾。 淘寶掛號遭到北京市衛生局的質疑與反對，該局新聞發言人聲稱： “不允許任何網站、組織和個人對預約掛號統一平台商業利用”；而深圳市交委客運管理局頒佈的 《關於加強手機招車軟件監管的通知》 ，則責令出租司機卸載招車軟件。兩個頗受歡迎的新生事物先後被政府壓制，雖然政府所陳述的理由冠冕堂皇，但值得深思的問題很多。 當年，同是網絡居間業的世紀佳緣的崛起，卻沒有遭遇來自政府的打壓與扼殺，為什麼？比較之下，有兩方面的因素至為關鍵。 一是看它是否打破現行的利益格局。如果對現行利益格局衝擊微弱，就不會遭遇障礙。例如婚戀居間網絡平台，因為它沒有觸及誰的利益，或者原先的利益格局太小，所以，衝突不大，誰聽說過民政系統開辦的婚姻介紹所打壓過婚戀網站嗎？但招車軟件則不同，它與深圳市交委發佈的“交通在手”軟件存在競爭關係，而淘寶掛號則涉嫌利用北京市衛生局開發的預約掛號統一平台牟利，這都是忌諱。 二是看它是否影響現行的監管秩序。即使是一種“正能量”衝擊監管秩序，也會引起監管部門的強烈反彈。婚戀市場原先就不存在什麼硬性的監管秩序，所以，婚戀居間網絡平台的崛起就不會觸動政府的神經。但是，招車軟件存在議價與加價功能，突破價格管制，還可能為黑車利用，官員自然敏感，否則有監管不力之責。 關於淘寶掛號，北京市衛生局的反應只是一個聲明，不是行政強制措施，更非政府規章。當然，淘寶網目前的做法沒有任何違法之處，即使有 “收集消費者信息，為今後盈利鋪墊”之嫌，也在法律限度範圍內，既未侵犯消費者隱私權，也未觸犯刑法上 “非法獲取公民個人信息罪” ，但北京市衛生局聲明： “將會同工商、信息管理、網管等部門追究有關網站和組織的責任” ，則有明顯的恐嚇聲調。關於招車軟件，深圳市交委客運管理局責令司機卸載招車軟件，也只是一個針對出租車司機的行政管理行為，而非針對軟件開發商的行政強制措施和禁止性的行政命令。雖然貌似文明，但都向新興的居間技術和業務亮起了紅燈。 淘寶掛號和招車軟件本質上是一種創新性服務模式，簡單粗暴地禁止實質上是阻止新行業的興起，阻止相關技術革新的動力，最終將堵塞經濟的生長點。正確策略應該是放開與引導。 如果新事物與現行的利益格局有衝突，則應鼓勵競爭，除非存在法定的壟斷豁免事由，而深圳市交委保留自己的“交通在手”軟件，而強制卸載其它招車軟件，就有行政壟斷之嫌。如果新事物對現行的監管秩序有衝擊，則應及時引導與規範，例如對招車軟件中的加價幅度，可以在乘客自願原則下進行比例限制，而對可能被黑車利用的問題，則加強監管即可。 但是，為什麼監管部門通常喜歡一棍子打死呢？因為這是一種省心省力的監管手段。而引導與規範則是一個複雜工程，涉及立法等頂層設計問題，具體負責的官員因視野局限或部門利益，或錯綜的官場邏輯，不會有開明的舉動。 一葉知秋，經濟生活中的技術與經營模式的創新在中國顯然存在制度上的深層障礙。我們應反思：一個新興的行業或者經營模式的發展，在中國面臨怎樣的法律環境？它是如何形成的？它如何阻礙創新發展？應當如何改革？ 在中國，一個新興的行業或者經營模式在成長的路途上要經歷種種法律風險，落後的行政監管是屏障之一，而刑法中的惡法則是更為致命的威脅。例如非法經營罪就是最大攔路虎，其前身是1979年刑法中的投機倒把罪，由於立法的缺陷，例如“違反國家規定”和“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”等表述的含混，它已成為一個臭名昭著的口袋罪。如今，投機倒把罪仍陰魂不散，諸多創新經營被汙為 “非法經營” ，這是法律阻礙經濟發展的典型悲劇。 在非法經營罪名的實際司法運作中，形成了一個隱形的食物鏈，大大增加了新行業的成本，甚至逼迫新行業劍走偏鋒，突破底線，謀取暴利，否則，就無法抵消它可能遭受的法律風險成本。這是為什麼新行業在惡法的壓迫下，總以惡的面貌出現的一個重要原因。方興未艾的P2P 信貸信息咨詢服務平台行業也面臨這樣的困境。網絡居間業的未來在哪裡？這難道是它難以逾越的宿命？ 作者為中國政法大學教授 | ||||||