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“百度推廣”是廣告嗎?一場耗時七年半的定性拉鋸戰至今未果

因魏則西之死，百度被推上風口浪尖。（東方IC/圖）

2008年12月、2013年11月，海澱工商、北京工商分別就“百度推廣”“百度知道推廣”是否屬於廣告法調整範圍，向國家工商行政管理總局請示，但一直未能得到答複。

在四年多的時間里，田軍偉先後經歷三次工商舉報不予立案、兩次行政複議以及若幹民事、行政訴訟，至今沒能得到任何賠償。

2016年4月12日，21歲的西安電子科技大學學生魏則西因身患滑膜肉瘤離世。生前，他曾在百度搜索“滑膜肉瘤”的相關信息，並到搜索排名第一的武警北京總隊第二醫院接受所謂“生物免疫療法”。

就在魏則西過世近三周後，一篇題為《“百度推廣”在法律上居然不是廣告，99%不知道的事實》的公號文章在微信朋友圈廣為流傳。北京消費者田軍偉的親身經歷，讓無數網友大跌眼鏡：曾為魏則西“指路”的百度推廣竟然不受廣告法制約。

2011年12月，田軍偉通過“百度推廣”“百度知道推廣”鏈接，從南京鴻歐科技有限公司網站購買了一臺微型攝像機、一支微型錄音筆。在發現質量問題並聯系銷售網站維權未果後，他向工商行政管理部門舉報了“廣告發布者”百度。

孰料，在四年多的時間里，田先後經歷兩次工商舉報不予立案、兩次行政複議以及若幹民事、行政訴訟，至今沒能得到任何賠償。

田軍偉說原因很簡單，工商行政管理部門對“百度推廣”是否屬於廣告沒有定性。

擰巴的判決

在對微型攝像機維權時，田軍偉選擇了最直接的民事訴訟。2012年上半年，他將百度旗下負責“百度推廣”業務的北京百度網訊科技有限公司（下稱“百度”）告上法庭。

一審輸了。北京市海澱區人民法院不僅駁回了田軍偉要求百度賠償的訴訟請求，還在判決中認定百度推廣服務不是廣告。

從判決上看，這是海澱法院的一貫態度。早在2006年的陳茂蓬訴百度在線網絡技術（北京）有限公司侵犯著作權及虛假廣告糾紛案中，海澱法院便論證過競價排名只是一種搜索引擎服務，服務提供者對網絡信息的合法性沒有監控義務，對被搜索到的信息內容無需承擔審查責任。

判決之外，海澱法院似又態度曖昧。在田案一審前後，海澱法院曾向北京市工商行政管理局海澱分局（下稱“海澱工商”）發送司法建議。建議中提到，百度競價排名具有廣告法第二條規定的“廣告的相關性質”，特建議海澱工商向上級單位請示協調，對百度推廣的定性形成一致意見；此外，還可組織廣告、法律界學者進行研討。

2013年7月，田軍偉向北京市第一中級人民法院提起上訴。雖然又輸了，但這次的判決令他欣喜。判決中，北京一中院為百度推廣服務定性，稱其是一種有償服務並按效果收費，“是否出現在推廣鏈接位置不完全取決於標題、描述或者鏈接的頁面是否出現該關鍵詞……與純基於信息定位服務的自然搜索服務存在一定區別”。因此，涉案推廣鏈接符合《廣告法》中關於廣告的定義。

對於北京一中院的表態，中南財經政法大學教授喬新生表示認同。“從學理上理解，百度推廣一類的競價排名服務符合廣告的構成要件。”喬新生告訴南方周末記者，首先，它以商業推廣為目的；其次，它收取費用；第三，它在客觀上起到了推廣效果；最後，服務提供者與用戶間是一種有意識的商業合同行為。

北京大學法學院教授楊明也認為競價排名與傳統廣告的法律性質相同。因為二者都是以競價方式來爭奪黃金時段或黃金版面，都是為了讓廣告主在浩如煙海的信息中獲得一個醒目的位置，以便消費者識別。

盡管北京一中院“糾正”了海澱法院的認定錯誤，但北京市高級人民法院對此不以為然。2016年4月13日，就在魏則西過世的第二天，北京高院發布《關於涉及網絡知識產權案件的審理指南》。其中第39條規定，“搜索引擎服務提供者提供的競價排名服務，屬信息檢索服務”，也就是說不屬於廣告行為。北京德恒律師事務所律師徐凱認為，這實際上否認了百度推廣服務作為廣告的責任。

廣東法院對競價排名服務也早有定性。在2008年的臺山港益電器有限公司訴廣州第三電器廠、北京谷翔信息技術有限公司（下稱“谷翔公司”）侵犯商標權糾紛案中，廣州市白雲區人民法院、廣州市中級人民法院均認定搜索關鍵詞服務屬於廣告。“正如谷翔公司在自己的網站上所宣傳的一樣，‘關鍵詞廣告’有諸多便捷，例如‘廣告覆蓋面廣，鎖定目標客戶，有效控制花費。’”廣州中院的判決寫道，“正因如此，該種廣告比已有的網絡廣告更具市場競爭力。”

而谷翔公司，正是Google中國的運營主體。

“不過中國不是判例法國家，一個法院的判決對其他地區的法院沒有約束力，除非是最高人民法院發布的指導案例。”喬新生說，對於工商行政管理機關，法院判決更談不上任何影響力，“它只能發出司法建議，采納不采納，那是行政機關的事。”

舉報的死循環

就購買錄音筆一事，田軍偉選擇向工商行政管理機關求助。

2012年2月，他以未依照《廣告法》核實廣告主資質為由，向北京市工商行政管理局（下稱“北京工商”）舉報百度，北京工商將案件轉由海澱工商處理。舉報材料轉交的第二天，海澱工商便進行了核查，5天後決定不予立案。

田對結果不服，向北京工商提起行政複議。複議中，海澱工商稱百度“系向公眾提供搜索引擎服務，對鏈接進入的公司所售賣的商品，沒有能力也沒有義務保證產品質量”。當年5月，北京工商在複議決定中明確，百度推廣服務在本質上是一種信息檢索技術服務，並非廣告行為。複議失敗。

緊接著，田軍偉向法院提起針對海澱工商的行政訴訟，海澱法院、北京一中院先後判令海澱工商對田的舉報重新做出處理。

2013年12月，海澱工商再次決定不予立案，理由是2008年12月、2013年11月，海澱工商、北京工商分別就“百度推廣”、“百度知道”是否屬於《廣告法》調整範圍向國家工商行政管理總局（下稱“工商總局”）請示，但一直未能得到答複。所以，對田舉報的、可能存在的廣告違法行為，只能不予立案。

看到海澱工商第二次發來的答複，田軍偉楞住了。他驚訝地發現，工商部門早就開始了對總局定性搜索引擎競價排名的等待。然而，總局至今未有回音。從2008年12月海澱工商第一次請示起算，時間已過七年半。

又一次行政複議後，海澱工商終於對田舉報百度予以立案，但“正在等待工商總局答複”仍然是該案的處理狀態。“到今天為止，海澱工商對案子進行了四次延期，第三次一下延期一年。現在肯定還在所謂的處理期限之內。”田軍偉說。

處理期限並非沒有規定。依據《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第57條，一般案件應當自立案之日起90日內作出處理決定；案情複雜的，經工商行政管理機關負責人批準，可以延長30日；案情特別複雜的，由工商行政管理機關有關會議集體討論決定是否繼續延期。

田軍偉不明白，如果處理期限可以永遠延長下去，設立程序規定又有什麽意義？

由於無法忍受無休止的拖延，2015年7月，田軍偉以不履行法定職責為由再次將海澱工商送上法庭。在海澱工商出具的答辯狀中，南方周末記者看到了經主管局長批準、局案件會審委員會會議批準、局長辦公會會議批準等複雜的延期程序。可無論走過多少程序，對舉報百度的處理依然沒有任何進展。如今，據他最初舉報時，已過去4年。

2015年9月，為了引起重視，田軍偉直接向工商總局舉報百度。對方答複很快，“針對你的投訴舉報線索，我們將轉至相關地方工商行政管理機關處理。”“總局轉給北京，北京又轉給海澱”，田的舉報陷入無解的死循環。

在這條崎嶇坎坷的維權路上，田軍偉越走越遠。2014年起，他開始通過維權貼補家用。對此，海澱工商、北京工商在一份上報工商總局的文件中毫不拖沓地給他定性，從此，他有了一個和王海一樣的標簽——“職業打假人”。

拋開刻板的行政程序，工商系統內部對競價排名並非沒有傾向性意見。

2013年11月，北京工商因田軍偉舉報向工商總局發出“關於‘百度推廣’是否應依據司法判決認定為廣告的請示”。“請示”的邏輯非常清晰：海澱法院已向海澱工商發出司法建議，北京一中院也在判決中認定百度推廣服務的性質為廣告；我局認為，“該服務是一種有償服務並按效果收費，符合《廣告法》關於廣告的定義”，因此，百度對推廣鏈接的直接結果和內容負有審查義務，並承擔相應法律責任。

“請示”的最後一句十分簡潔：妥否，請批示。工商總局只需批上一個“妥”或“否”，便能輕松解決問題。

“前段時間，媒體曝光工商總局半年沒發出一張商標註冊證，害得有的企業損失慘重，最後工商總局輕描淡寫地回複說‘沒紙了’。”億友公益發起人雷闖說，想到此，工商總局8年不批複百度推廣是廣告的請示,也是值得“理解的”。

監管差異

盡管工商總局在定性問題上缺位多年，但上海在同類案件中確認過競價排名的廣告性質。

數年前，上海市工商行政管理局浦東新區分局（下稱“浦東工商”）曾依據《醫療廣告管理辦法》，對在百度上參與競價排名的10家民營醫院做出行政處罰。處罰的理論基礎，在於百度競價排名屬於商業廣告行為。

事後，浦東工商的蘭蓉還以“對一起搜索引擎競價排名廣告的認定”為題，將查處經驗發表在工商總局主管的專業性刊物《工商行政管理》上。

文章稱，浦東工商調查發現，參與百度競價排名要先交納3000元以上預存款成為百度推廣客戶，並獲得百度提供的管理賬戶。通過管理賬戶，客戶可提交競價排名方案，具體包括購買關鍵詞、為關鍵詞出價、編寫與關鍵詞對應的“廣告內容”、鏈接網址、發送地區等內容。

客戶提交的所有信息，在經過百度審核後，會以搜索結果的形式出現在百度頁面上。且“所有推廣信息都會排在自然搜索的結果之前”，標有“推廣”字樣；而自然搜索結果則標示出“百度快照”字樣以示區分。

依文中所稱，南方周末記者在百度首頁輸入“鮮花”進行搜索，顯示結果的前4條信息為“推廣”。推廣信息與自然搜索結果均采用相同的白色背景，“推廣”兩字為字號較小的灰色字體。

魏則西事件以來，百度已大量刪除了推廣信息，尤其是與醫療相關的推廣鏈接。而對於一些較為敏感的關鍵詞，頁面顯示方式也得到修改。2016年5月3日微信公號“三網打漁”截圖曝光了百度中“證券”的搜索結果，背景顏色、布局與“鮮花”類似。“三網打漁”稱，搜索結果前8項中，至少有4項是非法證券機構；推廣部分的8家機構中，至少有6家為非法證券機構。但5月4日南方周末記者再次搜索 “證券”時，僅在頁面最上方出現了3條推廣信息，且背景為粉紅色，背景右上角統一註明“推廣鏈接”字樣。這與自然搜索結果的白色背景區分明顯，一目了然。

署名“蘭蓉”的文章還指出，競價排名服務的提供者通過推廣鏈接的點擊次數計算、收取費用，鏈接每被點開一次，廣告主在百度的賬戶余額便會扣除相應費用。且相同情況下，對同一關鍵詞出價越高，搜索結果排名越靠前，被點擊的概率也就越高。

無獨有偶，2011年8月，深圳市市場監督管理局也曾認定“騰訊搜索推廣”的內容屬於網絡廣告服務。在那起案件中，騰訊鏈接的一條推廣信息侵犯了他人的註冊商標專用權。作為發布者，騰訊也因違反《廣告法》受到行政處罰。

無論百度、騰訊搜搜或者其他搜索引擎，所有推廣信息都要經過網站的事前審查。但是要想做到100%的控制，幾乎不可能。據一名內人士透露，很多搜索引擎每天都在和推廣信息客戶進行著“貓捉老鼠”的遊戲，比如一個關鍵詞為“鮮花”的推廣鏈接，白天是正常的鮮花網站，晚上就變身成人網站；還有的在北京打開是鮮花網站，到了其他省份可能就是成人網站。類似的小心機，比比皆是。

“但最大的問題在於，如果競價排名的性質不屬於廣告，那麽百度或其他搜索引擎就不用承擔《廣告法》中的義務。”

田軍偉舉了一個例子。如果一家機構聲稱可以治療糖尿病，卻沒有依據《醫療廣告管理辦法》獲得“醫療廣告審查證明”，它在新浪、搜狐等網站宣傳療效，那些網站一定會被處罰。但如果一條一模一樣的鏈接，以競價排名的形式出現在百度或其他搜索引擎里，這些搜索引擎極有可能不必承擔責任。

這就是二者的區別。因為推廣信息的性質不同，廣告發布者承擔的義務、責任，差異巨大。

模糊的法律

就中國現行法律而言，2015年9月起實施的新《廣告法》第44條規定，利用互聯網從事廣告活動，適用本法的各項規定。徐凱認為這句話很寬泛，有海納百川的感覺，同時也很模糊，仍然沒有明確界定“百度推廣”之類的行為是屬於利用互聯網從事廣告活動。

而2015年7月，工商總局發布了《互聯網廣告監督管理暫行辦法（征求意見稿）》（下稱《辦法》）並公開征求意見。其中第3條寫道，“本辦法所稱互聯網廣告，是指通過各類互聯網網站、電子郵箱、以及自媒體、論壇、即時通訊工具、軟件等互聯網媒介資源，以文字、圖片、音頻、視頻及其他形式發布的各種商業性展示、鏈接、郵件、付費搜索結果等廣告。”

“從目前的實踐來看，工商部門對第3條中其他形式的廣告查處了很多，只有付費搜索結果這一條懸而未決。”田軍偉表示，原本指望《辦法》出臺後，可以將競價排名正式定性為廣告。怎奈征求意見結束已有9個月，《辦法》至今未能公布實施。

“退一萬步講，只要工商總局認定競價排名不是廣告，我們就可以向工信部或網信辦求助，要求他們監管百度或其他搜索引擎。”可惜，工商總局的姿態始終懸而未決，切斷了其他部門監管的後路。田軍偉沒辦法，只好等著。

對於工商總局為何一直不做表態，田並不知情。但他知道，競價排名背後是巨大的利益鏈。每拖延一天，百度等搜索引擎運營商的獲利空間便多了一天。

據媒體公開報道，有百度前員工透露，醫療類推廣占百度總收入的40%以上。而一旦將競價排名類服務認定為廣告，將有相當比例的醫療類推廣會因為違反《廣告法》而被下架。“而且還會引發很多問題，比如行政罰款、民事訴訟索賠，百度等網站的成本會直線上升，”田軍偉說。

如今，田軍偉手中還有兩起相關案件的二審程序沒有走完。針對海澱工商不履行法定職責的行政訴訟，他認為二審肯定能贏。

可贏了又有什麽用？還不是要回到原點、回到那個跳脫不出的死循環？