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VIE大變局：中國外資管理模式變革

日前中國商務部啟動了外資三法的修改工作，現行的逐案審批制度將徹底改變，代之以準入前國民待遇加負面清單管理模式的外資準入制度。除此以外，外資法的修改可能還會影響到備受關註的VIE架構。

根據草案，未來受外國投資者控制的境內企業或被視為外國投資者，而外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內的投資可視作中國投資者的投資。

總體而言，這次外資法的修改會對行業帶來多大影響呢？見聞梳理如下：

1，什麽是VIE架構？

VIE是指可變利益實體（(Variable Interest Entities），也叫做“協議控制”。這種結構對許多中國大型企業尤其是互聯網企業來說尤為重要。

這一結構是在上世紀90年代末設計出來的，主要目的是繞開政府對部分敏感行業的投資限制。

“簡而言之，中國政府出於主權或意識形態管制的考慮禁止或限制境外投資者投資很多領域，比如電信、媒體和科技（TMT）產業的很多項目，但這些領域企業的發展需要外國的資本、技術、管理經驗，於是，這些領域的創業者、風險投資家和專業服務人員（財會、律師等）共同開拓了一種並行的企業結構規避政府管制。” 上海大邦律師事務所高級合夥人遊雲庭在一篇文章中提到。

簡單來講，這種結構涉及兩部分的實體公司，一個在中國，一個在海外。在中國的實體企業持有該公司在中國經營業務的許可證和授權證，而海外的實體企業是一家離岸控股公司，其股票可以出售給海外投資者，未來是海外上市的主體。其與中國實體公司簽署合同，從而實現協議控制。

至於VIE架構具體是如何搭立的， 華泰證券在2011年一篇深度報告中具體提到：

第一步：國內個人股東設立英屬維爾京群島（BVI）公司，一般而言，每個股東需要單獨設立BVI公司（之所選擇BVI公司，是因其具有註冊簡單、高度保密優勢）；

第二步：以上述BVI公司、風投為股東，設立開曼公司，作為上市主體（註冊開曼殼公司，是因具免稅天堂及英美法系優勢，英、美、澳大利亞、新西蘭、香港等國家和地區的法律制度均屬於英美法系）；

第三步：上市主體設立香港殼公司（出於稅收優惠考慮）；

第四步：香港殼公司在境內設立外資全資子公司（WFOE）；

第五步：WFOE與內資公司簽訂一系列協議，達到利潤轉移及符合美國VIE會計準則的標準。

以下是典型的VIE結構：

詳細步驟可以參考學大教育的VIE架構情況（點擊看大圖）：

下圖是阿里巴巴主要業務的VIE結構，圖片來自財新網：

2，為什麽VIE架構會遍地開花？政府為何默許其存在？

新浪是國內第一家采用VIE架構在海外上市的企業，此後該模式被迅速複制。過去十余年間，這成為在境外上市中國公司的一種常見合規性安排，中國最優秀的互聯網企業幾乎都是通過這種方式叩開了海外資本市場的大門。

這帶來了中國互聯網產業的黃金十年。隨著外國的資本、技術、管理經驗源源不斷進入中國，中國互聯網產業飛速發展。遊雲庭提到，“在很多領域推動中國快速變革，從政府到整個產業的國內外資本、創業者以及網民都獲益匪淺。毫不誇張的說，VIE結構創造了一個多贏的格局。”

路透的數據顯示，在紐交所和納斯達克上市的200多家中國企業中，有95家使用VIE結構。

“中國政府對於VIE架構的態度一直比較曖昧，既不肯放棄權威和管制的權力，認可VIE架構的合法性，同時，政府也在享受VIE架構帶動的互聯網產業高速發展所創造的社會進步、就業、稅收等紅利，不願意冒利益受損和社會動蕩的風險將VIE架構一概斥之違法。” 遊雲庭文章稱。

但他認為，

灰色地帶總是無法長久，相對社會發展而言，政府的管制和法律永遠是滯後的，VIE架構所繞過的中國政府禁止外資進入的管制領域很多並不合理，還有不少管制涉及出版、文化等意識形態問題，在該領域尚未開始改革的中國政府明知管制可能阻礙社會發展卻不能放棄之，這些交織在一起使得對任何領域的解除管制都困難重重。

同時，互聯網快速發展導致的信息流動加劇了社會矛盾的暴露和激化的速度，當社會穩定受到互聯網影響時，中國政府可能也有了更強的控制互聯網企業的意願。因此，他們升級了對於VIE架構的管制。

3，草案有哪些變動？

外資法修改意見稿明確提出，“協議控制明確規定為外國投資的一種形式，本法生效後，以協議控制方式進行投資的，將適用本法。”

這到底意味著什麽呢？

問題的核心在於如何界定“外國投資者”。外資法草案第十一條規定，外國投資者是指：（1）不具有中國國籍的自然人；（2）依據其他國家或者地區法律設立的企業；（3）其他國家或地區的政府及其部門或機構；（4）國際組織。

但值得註意的是，草案特別提到，受上述四類外國投資者控制的境內企業，視同外國投資者。

北京市中倫律師事務所合夥人任清在分析文章中提到，例如，一家美國公司在中國境內設立的全資子公司或者控股子公司，將被視為外國投資者。而且，後者設立的其具有控制權的子公司、孫公司等，仍視同為外國投資者。

而外國投資者和中國投資者所享受的待遇差別較大，中國投資者可以繞過繞過外商投資產業目錄的限制。

草案如果通過則意味著，由外國企業或個人控制的VIE企業將無法經營禁止實施目錄中列明的領域，而中國境內公司或個人控制的VIE企業可以繼續經營。（至於如何確定控制權，問題比較複雜，可以參見這篇文章）

下圖來自前資本/並購律師胡玥：

這是針對增量的辦法，至於生效日之前已經存在的協議控制架構，因為牽涉面甚廣，草案並沒有做出任何規定，只是在起草說明中列舉了理論界和實務界的幾種觀點，表示“將在廣泛聽取社會公眾意見的基礎上，就此問題作進一步研究，並提出處理建議”。

其中列出的三種觀點如下：

1、實施協議控制的外國投資企業，向國務院外國投資主管部門申報其受中國投資者實際控制的，可繼續保留協議控制結構，繼續開展經營活動；

2、實施協議控制的外國投資企業，應當向國務院外國投資主管部門申請認定其受中國投資者實際控制；在國務院外國投資主管部門認定其受中國投資者實際控制後，可繼續保留協議控制結構，繼續開展經營活動；

3、實施協議控制的外國投資企業，應當向國務院外國投資主管部門申請準入許可，國務院外國投資主管部門會同有關部門綜合考慮外國投資企業的實際控制人等因素作出決定。

對於這三條，法律界不少人士認為，方案一靈活性最高，方案二較為嚴厲，方案三最全面但是也最嚴格。以下來自君合律師事務所：

4，影響如何？

在這個問題上有不太一樣的聲音。遊雲庭認為，如果這份意見稿成為法律，那麽就相當於斷了VIE架構的生存基礎。

外資控制的VIE架構公司將無法經營。比如優酷，經營的是在線視頻領域，屬於外資禁入的領域，創始人古永鏘是中國香港公民，在優酷上市時他的股份超過40%，是典型的實際控制人。征求意見稿規定：港澳同胞投資者和華僑在內地投資的，參照適用本法。因此，征求意見稿的規定如果成為法律，古永鏘就必須放棄優酷的股權。

此外，中國公民控制的VIE架構海外上市公司將失去上市基礎。中國公民控制的VIE架構創業公司也將被迫放棄VIE架構。

但《華爾街日報》在報道中提到，商務部的這項規定草案是中國經濟在更大範圍實施的外商投資改革的一部分，將確保中國在海外上市的互聯網巨頭的控制權仍在中國人的手中。雖然外國投資者努力避免對相關公司的直接控股，但根據新規定，官方將評定VIE的最終控制權實際上是否掌握在外國投資者手中。多數海外上市公司可能不會受到新規的影響，因為它們仍由中國人控制。

報道引述美邁斯律師事務所資深律師張寧稱，由於監管重點轉向公司實際控制人的國籍，而不是股東的國籍，這項新規或將向允許外國人直接投資受限制投資行業的公司邁出第一步。

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