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中環在線:國資委全球搵法律人才 李華華

2008-09-08  AppleDaily

中 國地大物博,勁人輩出,但國資委請人仍然要全球性招聘。究竟搵乜嘢人咁緊要?咪就係法律人才囉!要全球性物色人才,呢個職位要求當然嚴格,其實,過去5 年,國資委想請17個總法律顧問,但被錄用嘅只得11人,可想而知呢個崗位幾咁難搵人。遵守法紀,對法律同埋經營管理有一定認識就不在話下,仲要做到承上 啓下,可以平衡企業內外嘅各種關係。

據新華網引述一位企業總法律顧問講,作為法律顧問,要提供專業意見,企業決策合唔合法,作為法律顧問當然要負責,不 過,難就難在,法律顧問唔可以參加董事會、黨委會,只係可以列席總經理辦公會。簡單嚟講,高層次嘅會你冇份參與,淨係可以入去開啲低層次嘅會,但高層嘅決 策你都要負責,同綁住雙眼掟飛鏢冇乜分別。

要符合晒所有條件真係唔易,難怪06年到家,有成1200人報名,只有11間企業得償所願,搵到合心水嘅人 選。
中環 在線 國資委 國資 全球 法律 人才 華華
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美國法律惡 左丁山


2008-12-01  AppleDaily
 
 

 

 

泰 國賓架W來港參加銀行董事會會議,開完會因曼谷機場大亂,返唔到去,於是周圍拜訪老友,特別係講吓經濟效能及雷曼風波,加強了解。雷曼事件越來越複雜,美 國破產保護法例嘅精神與英國法律唔同,因信託人係滙豐(美國),受美國法律管束,一定唔會聽從香港,而係順從美國法庭命令,即係話,雷曼迷你債之抵押品 (CDS與CDO)應屬美國清盤人所有,與其他雷曼資產放入一條總數(general pool)度,由所有雷曼債權人攤分,攤分過程會十分長,有排搞。

英國雷曼清盤人畢馬威對《金融時報》(十一月二十八日)講,雷曼資產分佈之複雜,前所未 見,需要好多時間先至清理得掂。據講,大批會計師律師已在英國金絲雀碼頭「紮營」,日夜工作,到目前為止,法律與清盤費用已達二千萬美元,而且日日增加。 呢筆錢邊個支付?當然係由general pool抽出嚟,債權人分少一啲啦!美國佬最惡,法庭出柯打,全世界有效,不遵守嘅銀行,美國法庭可以懲罰之,懲罰手法包括凍結該銀行嘅美國資產,係銀行 都驚啦。香港特區政府有冇膽量與美國雷曼清盤人打官司呢?香港本地銀行聽香港的還是聽美國的?

賓架P話一聽到呢啲問題,佢就頭痛,唯有按兵不動,睇政府如 何決定。左丁山認為當初政府思量不周,冇諗清楚一切法律後果就逼銀行,釀成雷曼事件政治化,o依家搞到國際化,甚或外交問題,要由北京出面與美國交涉(如 果特區政府去到盡嘅話),應係特區三位司長始料所不及。退休賓架C夫婦自上海來港,小住一個星期就去巴黎住個零月,如此退休生活,令人羨慕。佢當年在港享 有expat待遇,由銀行交租住「世紀大廈」,堅決不買樓,只在溫哥華及巴黎買樓,佢話香港買一間可在外地買三間,香港豪宅實在物無所值,在港置業係嘥 氣。退休後佢哋又到上海買一間,長居上海,生活費平好多,每年太太話喜歡在巴黎過聖誕有氣氛,於是回巴黎有屋可住。賓架C睇到賓架W與賓架P等今日營營役 役,做到殘晒,退休金又唔見咗大半,不禁慶幸自己退休得早,可以生活優遊。
美國 法律 左丁 丁山
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国美警示 创业股东学会用法律武装自己

http://www.cb.com.cn/1634427/20100829/146204.html

几十年前在美国上演的故事目前正在中国拉开大幕,国美电器的夺权之争,第一次将创始股东与职业经理人之间的对抗及权利运筹展现的淋漓尽致,向人们尤其是创业企业家们勾勒出了现代商战的多重内涵。

  作为中国证券市场的第一例典型案例,创始人与职业经理人之间的权利博弈正在对中国的商业法律文化进行多重警示,同时不可避免地影响到民营企业家的融资心态。

  关于创业股东与职业经理人的博弈,美国历史上也有同样的案例,当年迪斯尼的大股东就曾被管理层“驱逐”了20年,当时迪斯尼请了CEO,不想该CEO却把股东赶走,与今天的国美电器案例如出一辙。

  官司整整打了20年,法院最终支持了大股东的诉求,CEO最终成为被驱逐的对象。而法官所依循的理念就是资本主义社会的“个人财产神圣不可侵犯”、“饮水不忘挖井人”理念。

   同样的案例发生在帝国大厦身上,当年帝国大厦的投资人找了一个CEO,结果对方把帝国大厦以极低的价格出租了148年,不过,是当年CEO将帝国大厦的 出租价格定为每年100万美元,而以帝国大厦的水准,完全可租到2400万元美元。因此业主世世代代都在打官司,至今没有结束。

  事实上,美国法律界已经形成了一个默认的惯例,即律师在起草公司章程或协议时,总是不会忘记加入创始人的保护条款,即创业股东的股权不管被稀释到什么程度,都要占据董事会,或由其提名的人占据董事会的多数席位。

  也就是说,按照西方国家多年发展形成的游戏规则,尤其是在英美法系下,都是管理者很难与投资者,特别是创业投资者进行对抗的。

  而几年前大家所津津乐道的搜狐对抗北大青鸟收购案,张朝阳的创业股东保护条款就是源出于此。但黄光裕作为土生土长的草莽英雄对此并不知悉,中国的律师文化也没有这样的认知,使其失去了反控的后手。

  不过,值得注意的是,除了法律文化上的保护,创业股东的影响力不是通过去职或稀释股权就能轻易消除的。

  以当年的苹果案为例,当年美国苹果公司联合创始人罗恩·韦恩和乔布斯也曾被时任CEO的斯卡利赶出苹果,但此后苹果业绩一蹶不振。乔布斯不得不再被请回,如今,在乔布斯的带领之下,苹果已创造出市值超越微软、并且晋身福布斯2010年全球价值品牌榜第一的神话。

  来自私募股权融资的信息显示,国美案例正在影响民营企业家的融资态度,相对以往,这些人面对融资需求时增加了更多的顾虑。他们开始更加关心如下问题:

  ●企业公开上市后如何保有控制权?

  ●如何在遵循现代资本市场游戏规则的情况下保有控制权?

  ●单纯持股比例并非绝对优势,对公司高管层的实际控制也是重要因素,如何加强对高管的控制?

  并且公司一旦公开上市,就不再是私有资本,公众公司的特性决定了公司重大决策、股东该如何站在市场角度加以决策和评价。

  在对上述问题的追问中,国美案例也正在提醒创业股东要学会现代商战及用人的技巧与智慧,学会用法律来保护和武装自己。

國美 警示 創業 股東 學會 法律 武裝 自己
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“一致行动人”的界定及相关法律制度的适用

http://www.p5w.net/newfortune/fmgs/200611/t610768.htm

  海内外证券市场立法对于“一致行动人”的界定虽然有所差异,但在立法范围上,一般都涵盖了具有关联关系的一致行动人和非关联关系的一致行动人,均把行 动的合意性作为构成一致行动人的实质要件。对一致行动和一致行动人的判定一般建立在对关联关系和契约关系判定的基础之上,而一致行动和一致行动人判定的结 果则引发相应的信息披露或要约收购义务。因此,关联关系制度和信息披露(要约收购)制度是与一致行动人紧密相关的法律制度。
 杜晓堂/文
一致行动是各国或地区上市公司收购立法中重点监管的行为,也是上市公司收购法律制度中不可或缺的重要组成部分,它直接关系到上市公司收购信息披露的公 开、公正和公平。在实践中,收购方为了规避法律法规的规定,逃避信息披露或要约收购等法定义务,往往通过非关联化的处理,由多个收购主体出面共同采取行 动,每个收购主体购买低于法定比例的同一家上市公司的股票,进而达到既逃避义务又控制上市公司或实现利益输送的目的。
为了打击上述规避法律法 规的行为,各国或地区证券市场关于“一致行动”和“一致行动人”的法律制度应运而生,凡被认定为实施“一致行动”的“一致行动人”,则以各个一致行动人合 并计算的收购比例作为其履行法定义务的判断标准,同时在一般情况下也将被视为具有关联关系。从相关法律制度的逻辑性和适用性上分析,一致行动(一致行动 人)制度是连结关联关系(契约关系)制度和信息披露(要约收购)制度的中间环节。对一致行动和一致行动人的判定一般建立在对关联关系和契约关系判定的基础 之上,立法关于关联关系的界定和契约构成的界定直接影响对一致行动和一致行动人的判定;推而进之,一致行动和一致行动人判定的结果则既引发了相应的信息披 露或要约收购义务,也是反过来判定关联关系的基本依据。
  海外证券市场对“一致行动人”的界定
“一致行动”(Concerted)和“一致行动人”(Persons Acting in Concert)的概念最早出现在英国的《伦敦城市守则》(London City Code)中。《伦敦城市守则》是在1968年3月27日由伦敦证券交易所与英格兰银行及其他金融机构商议后推行的,虽然它仅是交易所的建议,在法律上并 无强制能力,但作为处理上市公司收购的一套规则,该规则被英国证券市场普遍接受和遵守,并对其他国家证券市场的收购制度产生了深远的影响。根据《伦敦城市 守则》的规定,“一致行动人”系指为根据正式或非正式的协议或默契,积极地进行合作,通过其中任何人取得目标公司股份以获得或巩固对目标公司控制权的人。 并且列举了6种推定为一致行动人的关联人,除非相反证明成立。
香港证券市场对“一致行动人”的界定借鉴了英国《伦敦城市守则》的规定。根据香 港证券与期货事务监察委员会(SFC)的《公司收购、合并及股份购回守则》规定,“一致行动人”系指依据一项协议或协定,透过取得一间公司的投票权,一起 积极合作以取得或巩固对该公司的“控制权”的人。规定列举了8种推定为一致行动人的关联人,除非相反证明成立。
美国有关法律中有两个与“一致 行动人”相类似的概念,即“视为个人的集体”(Group as a Person)和“受益所有权”(Beneficial Ownership)。当两个或更多的个人充当合伙人、股份两合公司、辛迪加或者充当为了获得、持有和处理发行者的证券的其他集体时,这种辛迪加或者集体 应被视为本款所称的“个人”。而对于受益所有权,根据美国证券交易委员会(SEC)发布的有关规定,证券的受益所有权包括直接或间接地通过任何合同、安 排、默契、关系或其他方式全部或部分享有该等证券表决的权力。根据美国的立法和司法实践,判断一致行动以合意为要件,只要有为获得目标公司的经营控制权而 进行共同行为的合意即可认定为一致行动,而且,合意并不需要书面的协议,只要有一致行动的事实。而在日本,甚至连合意都不需要证明,只要有实际上的资本关 系或人伦关系等即可被推定为合意,进而形成一致行动人。
 国内证券市场对“一致行动人”的界定
国内证券市场对“一致行动人”的界定是随着证券市场的发展而逐步确立的。2005年10月27日,十届全国人大常委会第十八次会议表决通过了修改后的《证 券法》,新《证券法》于2006年1月1日起开始实施。与原《证券法》相比,新《证券法》在上市公司的收购信息披露方面,首次在法律层面明确了“一致行动 人”的信息披露制度。这主要体现在八十六条、八十八条和九十六条上。新《证券法》并未明确提出“一致行动人”的概念,而是代之以“投资者持有或者通过协 议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份”这一宽泛的提法,但在法律层面上正式确立了这一法律制度。
2006年5月17日,中国 证券监督管理委员会审议通过新的《上市公司收购管理办法》(以下简称新“《收购办法》”),新《收购办法》于2006年9月1日起施行。新《收购办法》第 八十三条明确界定了“一致行动”和“一致行动人”。“本办法所称一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公 司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者,互为一致行动人。如无相反证据,投资者有下列情形之 一的,为一致行动人:(1)投资者之间有股权控制关系;(2)投资者受同一主体控制;(3)投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员,同时在另一 个投资者担任董事、监事或者高级管理人员;(4)投资者参股另一投资者,可以对参股公司的重大决策产生重大影响;(5)银行以外的其他法人、其他组织和自 然人为投资者取得相关股份提供融资安排;(6)投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系;(7)持有投资者30%以上股份的自然人,与投资者持 有同一上市公司股份;(8)在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,与投资者持有同一上市公司股份;(9)持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者 任职的董事、监事及高级管理人员,其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属,与投资者持有同一上市公司 股份;(10)在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的,或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业 同时持有本公司股份;(11)上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份;(12)投资者之间具有其他 关联关系。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份,应当包括登记在其名下的股份,也包括登记在其一致行动人名下的股份。投资者 认为其与他人不应被视为一致行动人的,可以向中国证监会提供相反证据。”
 海内外证券市场界定“一致行动人”的异同
从立法学上分析,海内外证券市场立法对于“一致行动人”的界定虽然有所差异,但是有以下三个较为明显的共同点。首先,在立法范围上,各国或地区对一致行 动人的界定相当宽泛,一般来说涵盖了以下两种类型的一致行动人:(1)具有关联关系的一致行动人,指共同持有或控制一个上市公司的投票权股份的人及其关联 方;(2)非关联关系的一致行动人,即不具有关联关系但通过书面或口头的协议或通过其他手段达成某种默契,互相配合,对某一上市公司实施一致行动的两个以 上的个人、法人或其他组织。其次,在立法技术上,一般采取列举法和概括法相结合的方法对“一致行动人”加以界定。如英国的《伦敦城市守则》列举了6类一致 行动人,香港的《公司收购、合并及股份购回守则》列举了8类一致行动人,国内的新《收购办法》则列举了12类一致行动人。第三,在法律适用上确立推定原则 或举证责任倒置原则。一般规定出现所列举的一致行动情形时,如无相反证据,则应被认为是一致行动人。
从构成一致行动的实质要件上分析,各国或 地区均把行动的合意性(an Agreement to Act in Concert)作为构成一致行动人的实质要件,而在对行动的合意性的认定上,日本的把握尺度要比美国更加宽松,只要有实际上的资本关系或人伦关系等即可 被推定为合意。综合起来,对合意性的判断则体现出以下四个要点:(1)采取一致行动的法律依据是协议、协定、合同、默契、安排、关联关系或其他方式; (2)采取一致行动的手段是取得一家目标公司的投票权或表决权;(3)采取一致行动的方式是积极地进行合作,或者进行共同行为的合意;(4)采取一致行动 的目的是为了获得或巩固对目标公司的控制权。
一个值得注意的问题是基金能够构成一致行动人,如前所述英国和香港地区的规则明确列举了基金可以 成为一致行动人,而国内的新《收购办法》列举的12项内容并未明确指向基金(国内证券市场目前已经出现了券商和其旗下基金共同增持同一家上市公司股票的事 件)。有一种观点认为,虽然该券商对基金公司控股,但投资主体却是基金,基金在根本上作为一种信托产品,法律关系决定其投资运作完全独立于基金公司,理论 上也不受股东的影响,这样的关系使收购方与基金之间建立了合法的隔离,因此很难将其界定为一致行动人。根据国内新《收购办法》“本办法所称一致行动,是指 投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”的规定以前文所述构成一致行动的实质要件分 析,信托关系的法律特征并不能改变“扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量”的特征,因此基金在目前的法律框架下应该可以被视为一致行动人。
  “一致行动人”制度与关联关系制度、信息披露制度的联系
从相关法律制度的逻辑性和适用性上分析,一致行动(一致行动人)制度是连接关联关系(契约关系)制度和信息披露(要约收购)制度的中间环节。对一致行动 和一致行动人的判定一般建立在对关联关系和契约关系判定的基础之上,立法关于关联关系的界定和契约构成的界定直接影响对一致行动和一致行动人的判定,而一 致行动和一致行动人判定的结果则引发相应的信息披露或要约收购义务。因此,关联关系制度和信息披露(要约收购)制度是与一致行动人紧密相关的法律制度。
目前国内涉及关联关系的立法表现在以下三个方面:首先是《公司法》对关联关系的规定。新《公司法》在其附则中规定关联关系指“公司控股股东、实际控制 人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家 控股而具有关联关系。”其次是《企业会计准则第36号—关联方披露》对关联关系的界定。“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,以及两方或两 方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的,构成关联方。控制,是指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控 制,是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制,仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响,是指对 一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力,但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。”除上述定性界定外,《企业会计准则第36号—关联 方披露》还列举了各方构成企业的关联方和不构成企业的关联方的情形。第三是沪深两个交易所《股票上市规则》对关联关系的规定。《股票上市规则》将关联人区 分为关联法人和关联自然人并加以详细规定。
根据上述不同层次的立法关于关联关系的规定,在上市公司收购中一旦出现存在上述关联关系的不同收购 方,则构成一致行动或一致行动人,需要履行相应的信息披露或要约收购义务。对于不履行相关信息披露和要约收购义务的情形,根据《上市公司收购管理办法》的 有关规定,义务人未按照规定履行报告、公告以及其他相关义务的,中国证监会责令改正,采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正 前,相关信息披露义务人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。可以预见,在以2006年1月1日开始实施的新《公司法》和新《证券法》为核心的新证 券市场法律法规体系之下,随着相关法律法规的完善和监管力度的加大,以没有明显股权联系的安排将关联交易非关联化并联手实施“一致行动”去“掏空”上市公 司的行为,今后将很难再得以轻松逃脱责任。
作者为国浩律师集团(上海)事务所律师、合伙人(《新财富》2006年11月号最新文章)

一致 行動 界定 相關 法律 制度 適用
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住宅法律個案分享 止凡

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有兩個有關住宅物業的法律個案在這裡分享一下。

第一個是我朋友阿強的樓房, 阿強是該物業的第三手業主, 早年第二手業主將物業賣給阿強時, 阿強跟太太是以長命契的形式成功上會做按揭。

到近期, 阿強希望能享用公司的低息貸款 (銀行工有這個好處), 但公司要求物業只可以是阿強本人一個名持有, 於是阿強就找律師安排轉名。誰不知銀行及律師都查到當年第一手樓業在 7年前賣給第二手業主上的買賣合約有錯誤, 不能上會。

阿強就這個個案再多問一家律師行, 結果兩家律師行都同樣得出兩個可行方案。一就是多等 3年, 讓當年的買賣合約超過 10年, 自動不被追究。第二個可行方案就是要到主理第一手及第二手業主買賣合約的律師行提出修正要求, 但該律師行一般都會收取費用。

阿強希望早日轉按揭計劃, 於是就用第二個方案, 該律師行要收取一萬大元, 比他的轉名律師費用還要高。說出來我們都覺得實在離譜, 這個世界怎會有人公然要收費來改正自己的錯誤呢? 但合約正本只能在該律師行, 實在有點屈。


另一位朋友阿祥所住的單位經常受樓上漏水困擾, 於是請律師向樓上單位業主發出律師信, 誰知樓上單位業主完全沒有理會。律師意見是樓上單位一日沒有反應的話, 法律程序很難繼續, 即不可能告上民事法庭。

阿祥走到相熟經紀陳仔打聽到樓上單位正在放售, 如果被他成功放售的話, 相等於他可從此脫身, 而漏水問題又要重新再跟新業主開始角力, 情況實在不妙。於是阿祥就叫陳仔當知道單位將要成交, 就給他放消息。不久陳仔告知阿祥樓上單位成功放售, 更是必買必賣合約, 還知道買賣雙方的律師行。

阿祥二話不說就拿之前所發的律師信跑上雙方的律師行, 本來雙方律師都沒有興趣理會阿祥, 但阿祥當然用「生果報」及「方向報」來威脅, 聲明雙方律師應該全力保護客戶利益, 怎能當沒有見過阿祥? 結果雙方律師都不敢掉以輕心, 詳細研究阿祥手中的文件。

最後, 雙方律師協定扣起因漏水問題引起的維修費 (約 5萬元), 直至漏水事件解決, 否則買方不獲過數。


事件完結了, 說出來像是個有趣故事, 但如果涉及一宗半宗個案, 實在煩人。
住宅 法律 個案 分享 止凡
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大陸買家法律意識低 止凡

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今日看樓盤傳真, 提到有兩宗觀眾報料有關涉及內地人的二手樓買賣, 行為令人驚訝。

第一宗是內地買家看中了一個單位, 向一名香港業主提出買賣, 經過經紀安排, 雙方簽好臨時買賣合約, 內地買家開出一張12萬支票給業主作小訂, 準備14天後交大訂。一天後業主收到經紀電話說內地買方有資金問題, 希望可以更改成交日期, 可否帶同臨約出來更改。業主好心就應承了, 於是到一間快餐店見買家及經紀, 經紀接過3份臨約 (買賣雙方加經紀共3份), 整理好及修改好之後交給該名內地買家先加簽修改部份。該買家接過臨約後突然起身走人, 邊走邊撕毀合約, 當這次交易從沒有發生過。經紀及業主都傻了。

第二宗, 業主是內地人, 簽好了臨時買賣合約給一名香港買家, 誰知業主見香港樓市颯升而後悔, 要求買方取消交易, 買方認為只要照合約精神賠償便可。但業主卻聲言會破壞該層樓, 日後買方住入也不會有好日子過, 嚇得買家怕怕。

當中有線電視亦有講及一些律師意見, 第一宗的話, 律師認為有臨約殘骸, 加上不能過戶的支票, 還有經紀作證, 成功告買家毀約機會很高, 不過更簡單是告該張12萬支票不能過戶, 這個會更快捷及成功率更高。第二宗的話, 要告他還未做的動作比較難, 法庭亦要證明樓房破壞要到一般人不能居住的程度才會要求業主賠償。

還有, 內地人在港搞上了這類民事案, 就算告入了, 也不會影響他們出入境, 如果在港沒有住址, 連找他賠償的動作都做不到, 香港法律只有香港人在守, 大家跟內地人做交易真要小心萬分。
大陸 買家 法律 意識 止凡
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法律幫老闆 止凡

http://cpleung826.blogspot.hk/2012/08/blog-post_5.html
記得還未看富爸爸的書籍之前, 止凡對理財觀念還是努力儲蓄, 量入為出而已。當看到富爸爸一書中談論有關生意人納稅的方法時, 突然眼前一亮, 茅室頓開。同時, 多少覺得這個世界不公平。

相信一直有看小弟文章的 blog友對財務知識都有一定水平, 對生意納稅的著數應該都略知一二。主要因素是打工仔是收入部份被納稅, 而生意就是盈利部份 (即收入減支出)被納稅, 因計及支出, 稅額多少變數就大了, 即律師及會計師就可以很值錢了。

身邊曾有朋友得知這個分別後, 亦與我當年初初知道的反應一樣 :「為何那樣不公平? 我買架車就自己真金白銀, 老闆公司出架車就計成支出扣稅, 連油錢都可以扣稅?! 香港大多數都是打工仔, 為何法律及稅制偏偏要幫一小撮老闆呢?」

記得富爸爸中其中有一本書提過一個讀者問題, 這位讀者指出他並不是在美國, 當地的稅制應該不會一樣吧。而富爸爸作者很有自信地請這位讀者找會計師或律師檢查一下, 但他相信世界上這個對生意人有利的稅制佔去九成以上的國家採用, 為何呢?

首先是歷史問題, 大英帝國過去到世界各地統治過, 其法律及稅制早已深深影響世界各地的制度。另一個關鍵就是一個國家的發展, 是需要國民安居樂業, 樂業即要失業率低, 失業率低即要有足夠的工作, 能製造出工作單位的人, 在稅制上, 政府不介意給他們一點著數。

一個工廠, 有多少工人? 有多少老闆? 今日的民主社會, 遊戲規則是為選票去討好千百個工人, 打壓那一名老闆。但如果根本性制度對老闆不利的話, 誰來當老闆? 如果社會少一個老闆, 工作單位就少幾百上千個。如果人人都不願做老闆, 哪裡還有工作給打工仔呢? 所以制度上必要對老闆有利, 才能吸引人創業及製造就業職位。

所以, 工會又好, 立法會議員又好, 多會為工人爭取利益, 但都只是在既有遊戲規則上爭取而已, 最基本的遊戲規則不會變, 因為他們都知道改變遊戲規則可能更亂, 後果嚴重, 又或者這些議員根本不明白自己所身處的遊戲規則。
法律 老闆 止凡
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科技公司炒人事件的法律問題 Bittermelon 苦中作樂

http://bittermelon2009.blogspot.hk/2012/08/blog-post_25.html
這兩天某科技公司老闆炒人的短片在網上熱爆,我向來不好此道,所以初時沒有看,但見大家都出來湊熱鬧,而且又有朋友問我的看法,所以特地找來看個究竟,並順道寫下此文來抽抽水,並以我有限的法律知識和經驗,嘗試「認真地」以此事來做個Case study。

假設有公司遇到相同的僱傭紏紛,其實僱傭雙方的爭駁主要涉及四個常見的法律問題,我的看法如下:

1)員工秘撈違反僱傭合約

若果僱傭合約列明員工不可以秘撈,而公司有足夠證據,證明員工確有做秘撈的話,公司可以按照合約條款來處理。由於不同的公司,其條款都會不相同,所以不能確切地說可以怎樣做,但按其他公司的一般做法,通常會向員工作出警告,嚴重的更會將員工立即解僱。

至於工資方面,若公司將秘撈視為嚴重違規或者失職的話,控照香港的僱傭條例,公司可以不需要支付代通知金,但需要於解僱後的7天內支付未付的薪金,累積的有薪假,長期服務金和其他已承諾的獎金及花紅等。

2)員工違反利益衝突協議

若員工的秘撈與公司的業務相同,員工的確有利益衝突之嫌,從表面看來已違反了協議,公司可以按照條款來處理。和上一點相同,由於不同公司的條款各異,所以不能確定可以怎樣做,但按一般做法都是即時解僱,並且按情況考慮向員工追討損失。

表面來看,若公司能證明員工將公司的客戶據為己有,又或者員工假借公司名義去為自己接攬生意,成功追討的機會就較大。不過,要追討就要經民事索償,律師費以及相關費用著實不輕,而且公司必需要有足夠的證據,證明秘撈直接令公司有所損失。

另外,若果涉及金額少於5萬,公司大可循小額錢債去追討,這樣就能省下律師費,但涉及的時間也不少。

3)涉嫌利用公司資源做秘撈

若公司有足夠證據的話,公司可到警署報案,舉報員工利用公司資源從事私人業務,其實這相當於偷竊或行騙,是刑事罪行。例如員工利用公司電腦及上班時間去編 寫程式,又或者曾將公司的客戶當成自己的來做reference,其實都有機會構成偷竊或行騙罪行。不過,是否立案進行調查,甚至是否起訴,則視乎證據有 幾確鑿,而且這是警察的事,公司無權左右。

4)秘撈收益從尾糧中抵扣

由於涉嫌利益衝突一事,公司能否向員工追討賠償還是未知之數,具體金額又不能確定,所以公司不能因此而將員工的秘撈收益用來抵扣尾糧。再講,秘撈收益是員工自己的錢,公司只能以此做參照來計算賠償額,以賠償公司的損失,但無權要求員工把錢收益交給公司。

就算法庭判了公司勝訴而且又確定了具體賠償金額,根據僱傭條例,公司也不能將賠償金從尾糧中抵扣,公司只能以其他方法,事後向員工追討。舉個例子,若員工 因疏忽或失職而損壞公司的財物,公司也只可以按財物的價值來扣除,但不能超過$300,而且也亦不可以超過員工工資的四分之一。

另外,就算員工犯事而被公司解僱,公司必須於員工離職後的7天內向員工支付所有欠薪。若公司違反此規定,公司須要向員工支付相關的利息作補償。而且倘若公司故意拖延支付解僱補償給員工,公司可被檢控,最高刑罰是罰款35萬及監禁3年。

按照片段的對話來看,我估計公司根本沒有足夠證據,所以才偷拍雙方對話。可是,老闆不斷強調報警,又多次提及CIB、商業罪案調查科及自己有背景,就算員工說了不利自己的說話,但事後以情緒不穩或受威嚇情況下亂講話做藉口,相信員工要推翻這些證據並不太難。

其實那位老闆忿怒是可以理解的,員工和公司競爭私下去接生意,還用公司的客戶來做自己的reference。而且員工用其他人的戶口來收錢,似乎是有心隱瞞,企圖在出事時自己可以撇清,但不幸地遇上老闆的朋友才東窗事發。

雖則如此,單憑片段資料有限,身為旁觀者實在很難說誰是誰非。香港的IT從業員就只有7萬人,正如CK兄所說「山水有相逢」。況且大開門口做生意,玩得太大、去得太盡又何必,搞到引火自焚的例子實在屢見不鮮呀。
科技 公司 炒人 事件 法律 問題 Bittermelon 苦中 作樂
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一塊地爭出三百份法律文書

http://www.infzm.com/content/80756

31起案件為何不併案審理?鶴城區法院院長劉柱說:「合併審理是從『效率』的角度出發,但我們還要考慮到『公正』的問題。」

懷化當地法院系統內部人士透露,有維穩的考慮,「不希望當事人抱團」。

滿滿兩個白色鐵皮箱的文件顯示,如果要請人編寫一本《法院常用法律文書格式彙編》,66歲的湖南懷化商人尹會元,是個不錯的人選。

自1998年至今,因為一塊土地的糾紛,作為原告和被告,尹會元共參與了近50起訴訟,收穫了近300份由各級法院出具的判決書、裁定書、決定書。

他的「收藏品」數量,還在急劇攀升中。

這段時間,這個身高不超過1米2的老人,幾乎天天拄拐去法院應訴。從2012年8月27日到10月17日,懷化市鶴城區法院接連審理31個狀告尹會元的案子。還是因為那塊土地。

尹會元相信,自己的經歷,正在創造兩項吉尼斯紀錄:收藏法律文書的數量,以及遭遇訴訟的頻率。

包括尹會元在內,接受採訪的該案原告、被告和審理該案的法院,都苦不堪言。

禍起紅線圖

14歲那年,尹會元因骨結核病未得到及時醫治而落下殘疾,這並未影響他成為一名成功的商人。在上世紀九十年代,他已坐擁兩家工廠。1992年,他從湖南邵東老家前來懷化投資。

位於湖南西部的懷化,是一座火車拉來的城市。直到1997年第一座橋修建完工,三面被鐵路夾著的市區,才跨過舞水河,從河東向河西農村擴張。

「三十年河東,四十年河西」的諺語,誤導了投資者尹會元。

1997年,他接手了河西橋頭的一片臨河的土地,和友人成立了懷化河西家電發展有限公司(下稱家電公司),準備在此建設一座家電城。規劃紅線圖顯示,這塊扇形的土地共有近61畝,位置極佳。

施工設備開進工地後,負責打鑽的工人很快發現了異樣:按照規劃紅線圖施工,地基已經打到了舞水河的河灘上面——賣給尹會元的這片土地,有近14.5畝屬於河道,無法使用。

紅線圖本身確實是真的,它由懷化市國土局劃定,並經過了湖南省國土部門的審批,但其中部分土地確實屬於河道。

土地嚴重縮水,尹會元向原土地出讓方提出抗議,並拒絕支付剩餘的款項。原土地出讓方——湖南省國土部門在懷化的一家下屬企業,曾將該地塊向銀行抵押貸款,實際上它也未取得土地使用證。

此時,銀行藉機介入,查扣了該地塊,並將部分土地(上面有臨時建築)分別售予了銀行內部職工、市民等,共計51戶。

由此,尹會元與國土部門、原土地出讓方、銀行以及51戶購地者之間,展開了長達14年的訴訟戰爭。

其間,尹與國土部門的行政訴訟被駁回,原土地出讓方因國企改制而消失,各方相繼退出,只剩下了尹會元和51戶居民之間的對決。

漫長訴訟只帶來裁判文書的「豐收」。據統計,自1998年3月23日,尹會元簽收懷化市鶴城區法院作出的[1998]懷鶴執字第一號民事裁定書以來,僅至2012年初,他已簽收上自最高人民法院,下至懷化某基層法院派出法庭的判決書、裁定書和決定書,共計246份。

上述文書主要來自下列三類案件:尹會元狀告懷化市政府和國土部門的行政訴訟,尹是原告;尹會元和其開發的家電城買主之間的民事訴訟,尹是被告;尹會元和原土地出讓方、銀行之間的民事訴訟,這中間,尹既當原告,又當被告。

14年間,懷化市國土局局長換了3任,尹會元請的律師也已累計到32名。他的小女兒第一次陪父親出庭時才10歲,如今已是湖南師範大學研一的學生。

為了保存歷年的法律文書,尹會元在懷化市檔案館付費辦理了檔案託管,將百餘公斤的文件存到了檔案館庫房。

「天天炒剩飯」

官司打了14年,還沒有結束的跡象。

此前,根據湖南省高院的再審判決,法院確認51戶居民購買土地的使用權證合法有效。51戶中的31戶居民,遂於2011年5月,發起了對尹會元及其家電公司的侵權訴訟,案子如潮水般湧向了懷化市鶴城區法院。

31戶的訴訟沒有合併審理,而是分成31個案件分別立案。作為一家基層法院,鶴城區法院僅有48名法官。此次,為審理此系列案,該院出動了民一庭、民二庭、林業庭三個庭的14名法官。「這三個庭的每個法官,手上都有(這系列的)案子。」該院人士介紹說。

法院甚至為此制定了一份「家電城案件排期表」,3張A4紙的表格詳細列出了每天開庭的日期、案號和主審法官。庭審從8月27日開始。

開庭前,各種文書就滾滾而來。先是鶴城區法院的29份民事裁定書,駁回尹會元追加第三人的申請;接著又是29份決定書,駁回了他請法院調取證據的申請;然後又是29份裁定書,駁回他對原告方提出的反訴。

反訴被駁回之後,尹又向懷化中院提出上訴,隨後,他陸續收到了懷化中院的16份裁定書。法院打電話給他,說還有13份裁定書在法院。尹還沒有時間去取。

簽收法律文書籤到手軟。法律文書一番轟炸之後,庭審才正式開始。

自2012年8月27日起,位於懷化市城北的鶴城區法院,除雙休日之外的每天上午,都要審理一起情節類似的民事訴訟:每天都是同樣的被告,基本一致的起訴狀和答辯狀,坐在法官兩邊的,是同樣的原告和被告律師,每天進行的也是同樣的法庭程序……

「天天炒剩飯。」據參與庭審的旁聽人員回憶,庭審七八次之後,效率已高到極致,法官問得最多的一句話是:「意見跟昨天一樣嗎?」而原來要審理一上午的案子,現在不到1個小時即可結束,「雙方要說的話都是『一樣的』、『一樣的』、『一樣的』」。

按照法院的安排,這一系列案件共31起,除開雙休日,每天都審理一起案件,要到2012年10月17日,上述過程才有可能告一段落。

可以預計:目前這撥案子一旦宣判,尹會元又將收到近30份裁判文書;如果繼續上訴,文書數量還將成倍地增加。

「太辛苦了,」尹會元對南方週末記者說,「我真沒想到,這麼久還結不了案,早知道打這麼久官司,就不打了」,「而現在,不打也不行了。」

「法院讓我們這樣做的」

詞條

共同訴訟是指當事人一方或雙方為兩人(或以上),其訴訟標的共同或者屬於同一種類的訴訟,屬於訴的合併,以提高訴訟效率,並避免法院在同一事件處理上作出矛盾的判決。符合條件的,合併或單獨訴訟,法官有裁量權,但一般要考慮當事人的意願。

當事人一方在10人以上的,在我國民事訴訟法中還設有代表人訴訟制度。此舉借鑑美國的集團訴訟制度和日本的選定當事人制度,本是為瞭解決群體性糾紛,但法院一般傾向於不受理。三鹿事件索賠,集體訴訟未予立案,只有個別受害者家長的單獨訴訟獲得受理。

31起案件為何不併案審理?原告之一的懷化市民王心全回憶稱,2011年,懷化中院立案庭的一個庭長,將寫有字的筆記本遞給她看,「說是上面有規 定,不能以集體的名義上告,怕鬧事」,「所以我們只好一個一個告了」。懷化法院系統內部人士向南方週末記者透露:當地確有維穩的考慮,「不希望當事人抱 團」。

31名原告每人向鶴城區法院交納了2500元的訴訟費,並每人交了1000元律師費,分別將尹會元及其所在的家電公司告上了法庭。他們本不想這麼做,連律師請的都是同一個——31名原告共同的律師曾喜生表示,他也不清楚,「是法院讓我們這樣做的」。

不過,鶴城區法院相關人士向南方週末記者解釋稱,沒有合併審理,關鍵是因為該案不符合併案要求——原告不一樣,訴訟請求也有差異。此外,還有一個現實的問題,如果合併審理,光訴訟參與人就有近40人,鶴城區法院根本沒有這麼大的法庭可供開庭。

「合併審理是從『效率』的角度出發,但我們還要考慮到『公正』的問題。」鶴城區法院院長劉柱解釋說,考慮到每個原告的訴訟請求之間的差異,並嚴格按照最高法院立案的相關規定,法院最終選擇了分別立案、分別審理。

在這位基層法院院長看來,正在開庭的這一系列案件,的確是他從事司法工作以來,「30年沒有遇到過」的情況。讓他感到欣慰的是,目前,審理十多天后,原告和被告情緒都已趨於穩定。

「壓力真的很大。」劉柱告訴南方週末記者,他最憂慮的不是龐大的案件數量,而是這一系列訴訟的雙方當事人,「不按法律的框架走」。

除了打官司,尹會元曾到湖南省高院上訪,51個購地者也多次到法院上訪,還曾3次集體上訪至北京。

湖南省法院系統應對此案,如履薄冰。據湖南法院系統人士透露,湖南省高級法院院長康為民曾親自到懷化指導該案,甚至還趕赴尹會元的邵東老家,希望能調解此事,並寄望於「把矛盾在基層消化掉」。

但據劉柱介紹,該系列案中的原告和被告都有著對法院的嚴重不信任,認為法院在袒護對方,不過他認為,這樣一來也給了法院一個機會,「雙方都懷疑,也就不懷疑了」。

不過,即便到2012年10月17日,這31件案件全部審理完畢,也不意味著圍繞土地的矛盾得到解決。

對於從銀行手上買了土地的31位原告來講,他們已經等白了頭,「60歲交的錢,70歲還沒有拿到房子」。

對於尹會元來說,他仍唸唸不忘當年那張政府部門劃定的61畝的規劃紅線圖——它的失誤一下子毀了自己的買地協議,至今未討到政府的任何說法。而這麼多官司中,告政府的,鮮有勝算。


一塊 地爭 爭出 出三 三百 百份 法律 文書
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律師比訴訟多 法律系畢業也只值22K


2012-12-17  TCW
 
 

 

日前,一名七年級台大法律系畢業生,應徵法務助理,雇主開出22K薪資,讓他有被羞辱的感覺。凸顯法律系畢業生供職缺一位難求,薪水也很難拉高。

過去,法律系為熱門科系,還曾一度登上榜首之列,在逐年供需失衡,執業證照難考下,成為諸多學子熱中的金飯碗。隨著大專院校、科技大學法律相關系所大量成立,一年就能產出九百多位律師;去年律師考試錄取率由八%提高到一○.六四%,共錄取九百六十三人,較往年增加了三、四百人。大量錄取結果,也造成律師滿街跑。

目前全台共有一萬二千多名執業律師,委任訴訟案件一年卻不到一萬件,僧多粥少,律師接案相對受到影響,連帶著實習機會與薪水也大幅縮水。過去實習「行情價」,是每月三萬至三萬五千元不等,現在只有兩萬元出頭。

民間司改會執行長林峰正建議,「公職律師」可以讓律師尋找另一個出路,否則繼教師、博碩士生「流浪」於就業市場,昔日金飯碗的「律師」恐將也加入流浪陣營。

 
律師 訴訟 法律系 法律 畢業 也只 只值 22K
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誠哥「照起」法律孖寶有運行

2013-03-21  NM
 
 

 

李超人鮋樓買唔買得過,做過或做緊長實業主鮋都心中有數,但幫超人打工就肯定「有運行」。近近懐用長實最新傑作雍澄軒做例子,有份幫超人賣樓鮋一眾女將,個個都分到一個極之搶手鮋雍澄軒單位,據聞仲甩晒手,數十萬袋袋平安。不過,唔好漏鰦第一個買入雍澄軒鮋律師葉建昌,佢間律師行仲係雍澄軒買方指定律師行之一,每單樓契收萬三、四蚊,一半人幫襯都成兩球半,認真和味!佢雖然唔係直接幫超人打工,但小宗八到,佢阿哥原來係長實法律部首席經理葉建明,成日傍實小超李澤鉅出入。今次帶挈埋細佬,兩兄弟齊齊行運。

據聞葉氏兄弟好敏感,由發展商到法律界都無乜人知佢懐鮋關係。小宗唔係吹水o架,葉建明舊時登記住鰠裵魚涌英皇道舊樓,後來先搬去貝沙灣,而葉建昌由結婚到依家都係報住呢度,該物業至今仲係佢懐老豆葉少青獱住,想話唔係兩兄弟都無人信。不過,唔講唔知,葉建明呢位堂堂法律部首席經理,只係持有經濟學文憑。小宗好友解畫,原來葉建明曾入讀港大法律系,畢業前一年突然放棄學業,直接入鰦長實,之後仲有幸得到李超人召見,並即場加鰦佢一倍人工,惹來當年不少學弟艷羡及討論。所以話,讀幾多書,都不及搵個好老細咁有用。

Give me a break中環泊車攻略

中環月租車位要幾千蚊,仲唔係咁易租得到;無司機同你睇車,就要親自了解呢區泊車情況啦;想凸顯身份地位,可以揀置地廣場,有專人代泊,頭兩個鐘要二百蚊,之後每個鐘五十蚊。消費滿三千蚊,可免費泊兩個鐘,置地咁多名店,話咁易啦。唔想排隊,就要泊去ifc。小宗鰠繁忙時間巡查,車場都空空如也,每個鐘只係廿蚊,單一消費滿三百蚊,仲免費泊三小時。成日鰠中環開會,獱住架Benz四圍搵位鮋獨立股評人黃偉康教路:「平時我鰠ifc同客食飯或者買夠二千蚊№,可以定張代客泊車證,張證有一個月期限,儲起佢,需要泊夠四個鐘先用。」經常要開OT鮋打工仔,仲可以考慮美利大廈鮋停車場,一百一十蚊可以泊足一日,全中環最抵。之不過,呢個停車場甚多柱位,小心整花架靚車!唔想部靚車日曬雨淋,俾多四十蚊,可以泊去花旗銀行廣場。不過講到最平,仲有一個方法,就係轉乘港鐵,同一張八達通,可以優惠價時租十二蚊泊鰠九龍機鐵站,再搭港鐵去中環。不過通常晨早九點地下鰟層已爆滿,要泊上一層,然後行路落返港鐵站,踩住對高跟鞋都幾吃力,想舒舒服服行去港鐵站,可泊鰠圓方商場。鰠圓方買夠四百蚊№,免費泊足六個鐘o架。

登峰前set定放盤價

金融界出晒名鮋超級行山發燒友、亨達集團副總經理羅啟義(人稱義哥),上週六為佢鰟本搵命搏返來鮋新書《峰狂追夢》,搞鰦個新書發布會,亨達老闆鄧予立同金銀業貿易場理事長張德熙都現身撐場,十分有面。身兼金銀業貿易場監事鮋義哥,前年五月成功登上珠穆朗瑪峰,仲鰠上面插鰦支金銀業貿易場一百周年鮋紀念旗,不但膽識過人,更十分識做。攀山如何驚險,大家可以睇書,小宗最有興趣反而係佢出發前寫定鮋「平安紙」,即係遺囑,有咩內容。佢話自住鮋杏花鸷單位連同股票等身家,當然係俾晒老婆同個仔,仲教埋老婆鰠咩價位賣股票。對公司同樣好交帶,除鰦「欽定」接班人,未來兩年鮋人手分配都安排埋,有乜「大吉利是」,公司都唔會甩轆咁話。如今,義哥執番條命仔返來,老婆同老細應該最開心,至於「哎橥」接班人就要疊埋心水等義哥退休啦。

何必住ṃ房

內地平價團,去齊十二個景點,時間超過一個月,消費亦只不過三千六百蚊(起)。日日住五星級酒店,浸溫泉,食九大簋、睇音樂噴泉、碌保齡、打乒乓波……吃喝玩樂應有盡有,點解係都要鰠香港住ṃ房呢?

爾巒樓書 值十幾蚊

上週五,收到新地寄來鮋爾巒樓書,厚厚三大本,差鱓「責」爛小宗張書䒷仔。磅一磅,成十點六公斤,即二十三磅,堪稱樓書之最。小宗問過紅磡鮋廢紙回收商,可以賣到十零蚊。但公公婆婆唔好開心住,呢套重磅樓書只有八百套,得傳媒同買家有得。依家樣樣講環保,發展商就解釋話要符合下月底實行鮋《一手住宅物業銷售條例》,先「被迫」反其道而行,出鰦呢本千多頁鮋樓書。

金牙大狀講№無限擴大私隱

身份證號碼是否私隱?David Webb話唔係,事關由申請信用咭到去睇醫生,都要提供身份證號碼。公開成咁,又何私隱之有哉?私隱專員蔣任宏話身份證號碼係私隱,事關睇醫生出示身份證,唔等於話個姑娘可以向第三者洩露其事。孰是孰非?每一日數以十萬計鮋人都會鰠工作上接觸到第二個人鮋身份證號碼,要監察呢數以十萬計鮋人,防止佢懐洩露私隱,睇怕請多十倍警察都未必夠,故此根本就冇可能真正有效防止私隱外洩。雖則無從有效防止私隱外洩,一旦界定身份證號碼為私隱,則私隱專員鮋權力就大好多,跟手就可以假保證私隱之名擴充編制,譬如成立私隱稽查隊伍到診所、銀行、各間大廈睇纒有冇人洩露第三者之私隱。於此可見,愈係多№被界定為私隱,則私隱專員愈係多№要做,愈係要擴充編制、多


Y Combinator新成員:Lawdingo幫助用戶即時聯繫律師,一家在線法律諮詢初創公司!

http://www.iheima.com/archives/35421.html

我曾經在11月份寫過關於Lawdingo的報導。您可以在這個網站上瀏覽各個律師的工作資歷,背景及其所在的地區,如果您找到一個您喜歡的律師,你可以在網站上進行預約或者有時您可以點擊即時交流的按鈕在線交流。網站的目標是希望幫助用戶找到一位方便溝通並且收費適中的律師。(在紫金承擔能力方面,許多律師提供在線免費諮詢,如果您能夠大範圍進行搜索和選擇,或許你能夠找到更優惠的價格。)

創始人兼CEO Nikhil Nirmel告訴我說,他之前並沒想過與YC合作。這聽起來似乎是一種虛偽的謙遜,但作為一個唯一的非技術的創始人,對於他們的創業孵化器而言,他的存在真的算是比較特別。——所以他們一定是在YC上看到一些他們真的很喜歡感興趣的東西,才會同意接受YC的投資。(他的工作團隊在東歐,不過Nirmel仍然是唯一的一個Lawdingo在美國地區的全職僱員)。

目前網站上有超過450名律師。正如他所說,「我們規模擴張的速度要快於任何一家律師事務所。」

公司的商業模式也在發生變化。最初Lawdingo想要向律師收取一定費用,但因為不同資歷程度的律師收費標準不同,而不同層面的客戶帶來的價值也大不相同,所以統一收費對律師們並不適用。於是,對於那些希望特定的潛在客戶關注自己的律師,Lawdingo會採用拍賣的形式,隨著網站上的律師人數不斷增多,律師之間的競爭也逐漸激烈起來,那麼如果有律師希望自己受關注程度更高,他就需要出更高的價拍賣。

原文作者:Anthony HA


讀書札記130530法律帝國 掌門天地

http://www.tangsbookclub.com/2013/05/30/%E8%AE%80%E6%9B%B8%E6%9C%AD%E8%A8%98130530%E6%B3%95%E5%BE%8B%E5%B8%9D%E5%9C%8B/

觀者如山色沮喪   天地為之久低昂 (杜甫《觀公孫大娘弟子舞劍器行》)

讀書札記130530

法律帝國 Law’s Empire (1986)

德沃金 Ronald  Dworkin

掌門執筆

 

法律哲學,B+

 

〈掌門之言〉

話說「法律實証主義」大宗師Hart退休之時,其牛津乜乜講座教授的金交椅沒有落在大弟子手中,而竟為生平論敵所高踞,這對他著實打擊不輕。

Hart宗師為了重振本門聲威,乃效禪師所為,閉關數載,重寫其傳世作「法律的概念」。

他特意在新版書末加進一章,專門回應論敵對其實証派學理的諸般質難。***

既為一代宗匠,自有過人心胸,就如Rawls之於Sandel一樣,他坦然承認對手的攻擊確實利害,並且修訂自己的理論以圖抗辯。

但最為有趣的一點,他竟然模擬出對手將會針對新理論再提出怎樣的質難,並預先佈置好應對的陣式!  這情況就像古龍小說中,劍聖 破了 燕十三 “奪命十三劍” 之後, 料到對手終會想出 “第十四劍”, 於是預先傳下破解的劍招!

 

新版「法律的概念」未及面世,宗師溘然長逝,師母命弟子整理遺稿付梓。

最終章的 “虛空過招” 看得我一頭霧水…..

Hart心目中那位燕十三,他的名字叫Ronald  Dworkin!

「法律帝國」這本書對我來說太深太深,未看到第四五劍便….. 說說古龍算了。

 

諸位請欣賞頭兩劍:

〈法律概念觀〉

Dworkin認為法律的本旨在於 許可與証立 國家對個人與團體的強制。***

法律思想深邃之處可歸結為三種概念觀:

(甲)「慣例主義」:法律是社會過往政治決定的積澱,人民從法律中獲得保護,知所進止,可以計劃生活,是為「被保護之預期」。*****

斷難決疑,法律之小用;知所遵循,方為大用。 故此法律的最主要精神便是遵從常規,不輕更易。

 

此說符合常識,蔚為主流,然其難處有二:

A何者方為慣例? 在普通法國家,成文法與判決先例均為慣例。

問題出在慣例的外延extension。 慣例的無爭議部分稱為 “明示explicit外延”;反之,詮釋引申出來的部分稱為 “默示implicit外延”。

默示外延常出爭議。***

舉例:「兩造必須有平等機會陳述案情」為明示外延; 「兩造應獲相等用時」或「情況複雜一方可獲較多用時」均為(相矛盾的)默示外延。

 

對外延的不同看法使得慣例主義分裂為 “剛性strict”與 “柔性sof”t两派。

「剛性慣例主義」主張法律應侷限於其明示外延。***

如此,法律是有漏洞的。案前無法律,召喚法官行使司法裁量權,制訂新法。

「柔性慣例主義」主張法律及於默示外延。***

如此,法律是無漏洞的。容或有所爭議,司法裁量終究遵從法律原則,因而不是任意妄為的。

 

對裁判實踐的不同看法又使得慣例主義分裂為 “單面”與 “雙面”两派。

「單面慣例主義」主張,如果法律的明示外延中,原告(而非被告)擁有己確立的勝訴權利,他必須被判勝訴;除此以外,被告應被判勝訴。*****

換句話說,壓縮了原告的勝訴範圍,疑點歸於被告。

此說強調維持現狀,保護被告,乃是「被保護之預期」的強版本,並非無稽。

在刑事訴訟中,英美的實踐相當接近單面主義。*** (註:加強舉証責任至於「全無合理的懷疑」的地步,使公訴人處於極度不利之境況。) 在美國,此項原則甚至具有憲法位階。

「雙面慣例主義」則主張,在法律的默示外延中,兩造均有勝訴的機會。

 

B慣例沈默之時,如何作主?

一言以蔽之,慣例窮盡之時,正是法官 飛/鑊 之日。

對於法律的歷時性變化,慣例主義顯得軟弱無力,常為實用主義所侵襲。

註:據Dworkin所言,實証主義入於慣例主義類別。

 

(乙) 「實用主義」:法律不外是社會追求普遍利益的諸多策略之一端,理應與時勢相推移,此種變遷從來內在於司法過程之中,而非來自系統之外。 正確規則是對 “未來最佳的任何規則”。*****

名案 “蘇利文案”:聯邦最高法院對憲法第一修訂案有關言論自由部分重劃界綫,傳媒在公職人員的誹謗控訴案中無需負上舉証責任。 此案一鎚定音,使得後來的 “美萊村屠殺事件”和 “水門事件”得以在傳媒曝光,社會獲益信是良多。

 

實用主義的優點落在慣例主義的弱點之上,它是實用性的,也是前瞻性的。***它使法律保持流動,適應社會狀況,與時俱進。

然而它的弱點正好也落在對方的優點之上,實用主義隱晦地取消了人民的權利,使他們喪失「被保護之預期」。 由於大局為重的性格,它敏於捕捉時代正義,但流於欠缺公平。

註:麥太案McLoughlin case (1973英國) 上議院少數判決意見認為,無論社會成本有多沈重,法院務須伸張正義,而「公平對待」方為大義。 此乃「作為公平之正義justice as fairness」。

然而公平與正義恆相衝突,法律人何所適從?

請參閱《法律130122法律的矛盾與興味》。

 

 

(丙) 「整全主義」:法律為一融貫coherent的正義體系,不容許存有矛盾及發生 “內在妥協internal compromise”。

如果人民對正義產生意見分歧而必須有所妥協,那麽妥協必須是 “外在的”external,而不是 “內在的”。它必須是關於採用那一個正義體系的妥協,而不是一個妥協了的正義體系。*****

例子:a假設人民分別信仰两種一神教,規定單月信此而雙月信彼為內在妥協。

b假設人民分裂為禁止及容許墮胎两陣營,立法禁止單月出生婦女而容許雙月出生者墮胎為內在妥協。(以抽籤方式批准亦然。) 此例值得深思,由於個別陣營考量到拯救一半 胎兒/婦女 比全然不救為正義,此種妥協實際上較易發生。***

c實際邪惡例子:美國首部憲法規定各州點算人口決定國會議席時,一名奴隸折算為 3/5 名公民。

d實際善良例子:美國憲法 “第14修訂案”(平等保護法案)規定,各州可自由決定應否給予州民憲法指定以外的諸般權利,惟一經給出,必須及於全民。***

 

整全主義將 “形式平等formal equality”奉為至尊,希冀「法律之前,人人平等」。

Dworkin認為整全主義是無敵的,優於前兩者。

 

(丁)Dworkin 〈法律詮釋論〉

詮釋interpretation意指對 作者意圖 的解讀。

舉例:對話詮釋。日常對話中一般只要求清楚明白發言人的目的。

“建構性詮釋” 為對作者意圖作深一層的揣摸梳理,以求得其背後的整體想法。

舉例:藝術鑑賞。

建構性詮釋本質上為詮釋者以自身的觀點識見加於作品之上,不保証與原作者意向相符。***

在習俗(如禮儀規則)實踐中,參與者實際上先作出建構性詮釋,然後決定舉止。同世代不同的參與者可能作出稍微不同的詮釋,因而與他人的舉止不盡相同。 個別世代的參與者群由於生活基調略有差異,其詮釋及舉止又與上世代有差異。如此代代相承,傳統得以在延續中緩慢變遷。然而百代之後,面目已非!

根據維根斯坦學說,就像一根繩子由許多股纖維所構成一樣,從未有一股纖維貫穿了整根繩子。*** 精妙!

 

Dworkin認為法律活動本質上類似禮儀活動。

詮釋說:法律存在於詮釋活動之中。*****

法官的責任在於最佳地詮釋法律,然後適用到當前的案件之上。

理論爭執証明法官間不存在集體共識,各自以本身道德觀念和對背境根據的理解進行裁決,每一種意見本身即是法律哲學。***


法律130627侵權法(一) 甚麽是「侵權」 掌門天地

http://www.tangsbookclub.com/2013/06/27/%E6%B3%95%E5%BE%8B130627%E4%BE%B5%E6%AC%8A%E6%B3%95%E4%B8%80-%E7%94%9A%E9%BA%BD%E6%98%AF%E3%80%8C%E4%BE%B5%E6%AC%8A%E3%80%8D/

法律130627
侵權法(一) 甚麽是「侵權」?
蕭律師執筆

Def. 「侵權」Tort,是指一個人所犯的錯誤wrong,使另一人或其財產受到傷害。*** 所以tort有 “傷害injury”及 “損失loss”的意涵。

此種傷害及損失,非基於毁約,所以和 “合約法”無關。
與 “刑事法”不同;刑事法牽涉到執法的一方是國家或政府。 Tort一般牽涉到私人與私人之間的爭執(私人包括法團)。

雖然一宗侵權案件和合約糾紛案件及刑事案件不同,但是在法律範疇上可能重叠,而此等重叠可能基於同一犯錯行為,譬如毆打、欺騙等。

侵權法與合約法的差異:
侵權的責任並非基於雙方的合約。
合約責任是基於雙方存有法律約束性的合約。
侵權的責任obligations,是法庭認為你有 “照顧take care有關人仕”的負責。
合約責任只向合約的另一方負責。

侵權責任由法律施加。合約責任是訂約雙方製訂及接受的責任。
侵權者要補償compensate受害一方,使其回到未受害前的狀況。****
合約的基礎是執行承諾、權利或責任。
侵權的損失是不能預計的金額unliquidated sum,須由法庭以合理方式計算。
毀約的損失一般可以預計liquidated,但有時則不能預計;法庭須依個別案情作出定奪。

侵權法與刑事法的差異:
在侵權訴訟中相關的涉案者都是私人,即原告人(或索償人)和被告(或答辯人)。在刑事案中,國家或政府是起訴人。
侵權法的目的是補償被侵權傷害的一方。
刑事法目的之一是懲罸犯法者,並阻嚇未來的違法行為。

在民事訴訟中,舉證責任較輕,以相對或然性去衝量balance of probabilities;在刑事案中,要求控方的舉證責任非常嚴苛,要求法庭或陪審團覺得 “毫無合理疑點”。*****
(在一宗刑事案中,被告被控謀殺。由於控方的舉證存有合理疑點,被告無罪釋放。翌日,一張報紙報導:「殺人犯無罪釋放」。“殺人犯”認為報章的報導對他構成毀謗,據侵權法控告報館賠償損失。法庭聽取雙方證供後,以balance of probabilities去衝量,覺得報章有理由相信他是“殺人犯”,所以是正確報導。“殺人犯”敗訴。)

侵權案中的勝方將獲得法庭頒令敗方作民事賠償,在很多情況下得回部份訟費。
在刑事案中,公共起訴人如能舉證對被告的控罪達到 “毫無合理疑點” 的地步,則法庭會裁定被告有罪,判被告罸欵fine或監禁imprisonment,有時也判令被告人對有關受害者作適當賠償。

侵權行為的種類
大致有三種:
‧故意的intentional:達到侵權者期望的結果,譬如毆打或非法禁錮。

‧疏忽的 negligent: 由於侵權者的不小心或粗心大意。
舉例:用石頭拋擲原告人是 “有意”。
但在泳灘用石頭擲向海水卻誤擊泳者是 “疏忽”。

‧絕對責任的strict liability: 原告人無須舉證被告人犯錯。
如Rylands v. Fletchers一案中建立的原則(以後詳論)。

(掌門之言)〈侵權法的起源〉
英國普通法創始之際, “刑事法” 與 “民事侵權法” 管轄的領域幾相重疊,兩者共同出發點均在於報復及阻嚇,不同之處在於制裁之性質。***

Def “刑事罪行” 指嚴重損害公共安全及社會利益的過錯***,因其嚴重性,社會需要主動指控及懲罰犯錯者。

另一方面, Def “民事侵權義務” 是補償 受害人的工具,令他有機會強迫犯錯者賠償其過失行為所造成的損害,因而放棄報復行動。****

起初,侵權法不過是刑法的影子,並且只着重嚴重及蓄意的過失行為。
那時代人口稀疏,社會活動欠頻密,陌生人非蓄意行為做成損害的機會很低; 另外,生活艱難,人命短促,責成意外行為作出補償,被視為過份的要求。***
及至工業革命,人口暴增,社會活動節奏急趨緊密,不當行為造成損害的機會大增,侵權法於是應運轉盛。



法律130701侵權法(三)論疏忽2 掌門天地

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法律130701
侵權法(三)論「疏忽」2
蕭律師執筆

「疏忽」是 被告的行為 與 “應預見的危險” 的關連。***
要成功起訴一件疏忽案件,必須證明四個要素,缺一不可:
(1) 被告人有照顧原告人的責任。
(2) 被告人違反了這種責任。
(3) 原告人因而蒙受傷害或損失。
(4) 傷害或損失必須是違反責任帶來的直接後果。

(2)違反責任Breach of Duty
「違反責任」是某人沒有履行照顧責任。
「合理小心標準」是個富彈性的概念,容許法庭在特定的案件中可作很高或很低的要求。

不熟練被告人Unskilled Defendants—– 不會因他們沒有特別技能或缺乏經驗而得到特別優待。
Nettleship v. Weston, CA1971:學神駕車撞燈柱,傷及教車師傅。學神要負過失責任,缺乏經驗不是一種辯護。

兒童—- 兒童被告的小心標準,是對一般相同年齡明理兒童的標準。
Mullin v. Richards, CA1998: 兩個15歲女學生拿著膠間尺作劍擊。其中一個的間尺突然折斷,碎片令致同學的一隻眼睛完全失明。
“法官不能把兒童被告當作成人看待; 要站在一個正常的15歲女學生的立場去理解她的行為所能做成的傷害。 由於這種遊戲在當時學生中很普遍,極少引致意外。 此種傷害不是一個十五歲女學生所能預見。被告並不須負疏忽責任。” 大法官Hutchison在判案時如是說。

體育事件—-在體育競賽中,觀眾與競賽者會負較低duty of care的標準。
Wooldridge v. Summer, CA1963: 一位富有經驗的騎師在騎術表演中策馬轉彎時太急,馬突失控,脫離跑道,在混亂中傷及一名攝影師。 法庭裁決這是騎師的「判斷錯誤an error of judgment」而非疏忽。只有騎師“魯莽忽視” 觀眾安全始構成疏忽失責。

法庭在判定 “小心的標準”時,所有相關情況都會考慮,這可能牽涉多種因素,包括:

‧危險的重大性Magnitude of Risk— 由其可能性和嚴重性去決定潛在的傷害。
Balton v. Stone, CA1951:一處地方90年來用作打板球。 證據顯示過去30年有六次曾將球打出公路,但無人受傷。 在此案中,被告擊出的球傷及路人,但被判定沒有疏忽。
此案建立了以下法律原則: “可能引致更大的傷害” 會增加小心的標準。***

‧傷害的嚴重性Seriousness of Injury— 傷害的危險性愈大,被要求的小心標準愈高,以期減少或消除危險,無論成本多大。
Haley v. London Electricity Board, AC1965: 一位盲人跌落行人道上掘出的洞穴中受傷。 有盲人使用該行人路是可合理預見的。被告有責任採取特別謹慎措施以確保他們的安全。
此案引出的法律原則:假如被告知悉某一類人會受到比正常人更大的傷害,他會被要求更高的小心標準。

‧預防的成本與實際性—- 法庭會考慮防範措施的成本及執行的難度。***
Lamtimer v. AEC, HL1963:由於異常的暴雨,一間工廠被水泛濫。雨水混合了用作冷卻劑的某種油。 水退去,但留在地板上的油漬很濕滑。 被告用木糠灑在地上。由於要覆蓋的範圍太大,以致木糠不夠應用。原告人腳踏在沒有木糠覆蓋的地上而滑倒受傷。
最有效防止傷害的做法是將受影響部份的工廠關閉,直致水乾掉為止。但這樣做成本太大,與相對小的傷害不成比例。

‧被告人行動的社會價值—- 如果被告的行為是為了公眾利益,他會被要求較低的小心標準。***
Watt v. Hertfordshire County Council, CA1954: 救謢車馳往救人時,容許冒較不正常的風險,但不等同可冒所有風險。當它要衝過紅燈時,仍要響警號及閃燈以使其他道路駛用者警覺。

‧明理的人能預見到甚麽?—- “小心的標準” 是一個明理人能預見甚麽,這取決於結果的或然性。
被告duty of care的標準,是要他避免“合理或然的危險”,不是 “奇異的可能危險reasonable probabilities, not fantastic possibilities”。
Harris v. Perry, CA2009: 兒童的父母租用了一個 “彈力堡”(充氣的大型兒童遊樂設施),有孩童在玩的時候受傷了。
上議院否定了地方法院訂下的小心標準,認為高得不合理:它要求被告(或雇用別人)作不間斷的監督uninterrupted supervision。法庭認為,當兒童一起玩時自己會受傷,或他們之間的碰撞也會招致受傷,根本無可能避免所有危險,也不能預見所有危險。要父母作不間斷的監督根本不可能,也不符合公眾利益。

證明違反責任
Res ipsa loquitur(the thing itself speaks物自解說)
證明被告違反責任,一般由原告舉證。但在某些情況下,原告會得到一點幫助,就是 “res ipsa loquitur”的格言適用之時。即是說,在某些情況下,法庭可判被告疏忽「表證成立」而不須聽取原告人的舉證。
這格言只可用於特定案情,表面看確有疏忽,但很難證明實際的疏忽,如撞機空難。原告要應用「物自解說」的格言,必須符合三個條件:
1. 引致傷害的“物”是在被告(或其代理人)控制中。
Easson v. LNER, CA1994:一個四歲孩童從一長途列車的門户掉下。 缺乏車門怎樣會打開的證據,原告引用上述格言。法庭裁決:單是門的打開不能成為疏忽的表證;不能期望鐵路公司不斷監控所有的車門;意外可能由另一乘客所引致。
2. 意外的原因不明— 如知道意外原因,此格言不適用。
3. 如沒有疏忽,此等意外不常發生— 在一宗飛機空難中,無法找到疏忽的證據,法庭批准應用此格言。

本港有幾宗案件應用這格言:
在Wong Yiu Ming v. To Chark Wah, DC1993,一個窗框由大廈上跌落;
在Chung Man Yau v. Sihon Co., 1963,一個露臺塌下傷及原告人;
在Wong Shau Chun v. Ho Kam Chiu, 2000,死者行經大廈的公共地方時,一塊飛來的破璃擊中她。

如「物自解說」格言適用,被告的疏忽表證prima facie negligence成立。被告必須舉證,即使他沒有疏忽意外還是會發生。如被告能給以滿意解釋,則原告就要證明有關意外是由被告的疏忽引起。通常這樣做會很困難,因為如果原告一早就能証明被告的疏忽,也就不須倚賴「物自解說」的格言了。


從打車應用, 看法律邊緣的商業奇蹟

http://www.iheima.com/archives/44117.html

如何在法律邊緣遊走

《打車APP那點事,壓根就別往商業模式上扯》一文中曾談到:

「中國有個規律,只要民營資本能進入到政府壟斷或者隱性壟斷的行業裡,普遍都會賺錢。交通、礦業、機械、金融、房地產等等都是如此。但是進入的過程不免殘忍,甚至成為了一代企業家和政治家的原罪。健力寶之父李經緯的坎坷一生就是例子,這並不是一件好玩兒的事情。」

想玩轉深耕入壟斷產業?文件裡寫的很好聽,「鐵路號召民資進入」,「通信基礎建設希望民資進入」,甚至「民資入股銀行都將在今年開閘」,但當普羅大眾真正把錢向壟斷產業中注入的時候缺發現,各式的法律法規,各式的准入牌照,各式的利益博弈,甚至一條196X年歷史遺留政策條款都可以將民資對於壟斷的覬覦扼殺於襁褓。

問題來了,作為與壟斷、政策的正面衝突幾乎毫無勝算的一方,如何在一場場利益遊戲中勝出?大致有三種辦法:

第一,進入陌生領域。「法無禁止即自由」,這是法治的基本原則,作為由中國特色的市場經濟,「民不舉則官不究」成為了「特色」的基石,而進入陌生領域則成為「法無禁止」的公海。歷史上看,電子商務便是最好的例子,按照孫為民的話講就是:「淘寶的競爭力部分來自電商不交稅。」當然政策神馬的經常習慣玩變臉,不過通常先入者會成為法律制定的參與方,因此針對新法律規章發佈這反倒成為了企業自身的另一道護城河。

第二,與壟斷企業成為利益共同體。最具有代表性的便是運營商SP業務,早期的SP們通過各式正當不正當的手段均贏得滿缽,在最瘋狂的2003年甚至出現過一些「特殊的」50元的手機卡賣出3000元的天價的故事,而信息產業部則直到2004年4月20日才對短信息服務收費行為進行了明確規範,對那些消費者意見比較大的比如資費不透明、退訂難等情況都做出了相應的規定。其中直接的原因無外乎,SP與運營商是一根繩上螞蚱,各地方運營商老總的KPI考核的核心指標便是營收,這也使得至今仍有一些並不善意的SP扣費出現的報端,顯得見怪不怪了。

第三,被追認。這是最被動、最無奈,但也是大多企業唯一能選擇辦法。畢竟被追認的通常有兩種人,一種是「烈士」,一種是「烈士家屬」,譬如「盛大盒子」便是「烈士」,而小米盒子、樂視盒子,則是「烈士家屬」。什麼樣的生意不合規會被追認?IDG資本合夥人李豐曾做出了過如下判斷,他認為那些終將被追認的生意通常是:「一方面,生意的最大用戶市場,或者叫最大市場需求,應正面存在。另一方面,在解決這個市場需求的所有人當中,你是不是儘量用了你能找到的正路來解決問題,而不是歪門邪道。」這裡筆者想補充兩點:其一,最好市場上有對「壟斷」的既得利者的另一官方對抗力量。。譬如當下運營商IPTV的需求便站在了廣電的對立面,這或多或少促進了互聯網電視拍照的發放。其二,充當「不合規」交易的平台商,而非實際操作者。譬如「眾籌」和「非法集資」便有著血緣關係,但事實上,作為平台商通常只要錢不「過手」,就可以擺脫一些「不必要的麻煩」,就譬如用陌陌約X,關我陌陌何罪?

誰能成就下一個互聯網商業奇蹟

金融

金融是一塊大肉,當然想吃肉要先有「牌」。掛羊頭賣狗肉的基金銷售渠道「餘額寶」上線半個月便轉入資金66億,但事實上,目雖然支付寶具備第三方支付牌照,卻不具備基金銷售牌照。而各式各樣的P2P貸款樣本們,即便在這樣那樣的風險中前行,但譬如宜信的早期投資人,據說僅僅靠每年的分紅就足以收回投資成本,更不要提投資回報率了。而目前的互聯網金融中,真正的幾塊肥肉「互聯網券商」、「互聯網銀行」、「互聯網信託」仍由於政策限制並未真正出現,這裡隨便一口便是數倍支付寶與阿里巴巴。

醫藥電商

「禁止處方藥在網上銷售」,始終是醫藥電商的一條紅線,更是其痛點。無論是一號店旗下的一號藥,天貓醫藥館還是曾經的京東好藥師,雖然都有過碰碰紅線的嘗試,但最終均以失敗告終。至於對策,好藥師的高管也曾在一次採訪中對筆者表示,「線上下單線下取藥」的O2O模式有機會解決這一難題,遺憾的是實際操作中未能大規模付諸行動。但醫藥電商作為未來的發展趨勢已經顯現得越來越明顯,這塊肥肉誰都不願意放棄,最直接的京東與好藥師的股權爭奪傳聞便是最好的印證。何況波士頓諮詢的報告中2015年中國醫藥市場的規模可以達到850億美元的數據就在那裡。

法律

綠狗網的出現,被律師界認為是「瘋了」。作為一個承擔著無限連帶責任的行業,網民可直接在線上進行法律服務自助交易曾經被視為不可能。但這些瘋狂的想法正在被實踐,在線創建合同、遺囑等法律文件,並最終由專業律師進行審核。當然目前對於一些線上不能完全解決的法律問題,包括繁瑣的案件受理、大型商事、刑事訴訟案件的處理,以及併購、資產重組等必須由線下解決的,仍需要提供線下法律項目對接服務。但換一個角度,在律師這個信息極不對稱的行業,未來會不會出現律師界的「大眾點評」,倒可拭目以待。

教育

美國免費在線課程項目Coursera今年2月稱,旗下有 5 門網絡課程的學分已經獲得美國教育委員會(ACE CREDIT)的官方認可。但在中國,任何形式教育想獲得官方認可?看看南方科技大學便知。即便如此,在線教育在2013年,又重新成為資本市場的熱點,大家對這個在中國新興起的產品都抱有極大的熱情和看好,並且湧現了像猿題庫,傳課,多貝,91外教,51talk這些在線教育公司。但可以看到目前真正在教育市場上佔據主流的K12(指從幼兒園5-6歲起到高三的17-18歲)仍未出現一款現象級產品,一名知名美元VC的投資經理曾分析說:「教育分為興趣類和非興趣類,互聯網教育要想做非興趣類的市場難度很大,因為考試等非興趣類的特點是1、結果導向2、被動學習3、系統性,這在社交平台上不容易成立。但興趣類,如炒菜做飯運動倒是有機會。題庫是很好的切入點,爭奪的是教科書市場,每個大細分領域都可以在幾億的市場中分幾千萬的羹,但想在任何方向有上億的突破,就需要進入系統化的學習階段,這個將是非常大的挑戰。」



法律130705侵權法(四)論近因 掌門天地

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起因與遙遠 Causation and Remoteness

「起因」與「遙遠」這兩個論點是相關的,在侵權法的案件中最常遇到。

除非索償人能證明損害harm是由侵權人直接導致,否則索償失敗。***

即使索償人能充份證明傷害因由,但如果損失loss不是由此損害帶來,那麼索償也終歸失敗。****

 

索償人首先要證明 “違反責任breach of duty” 是導致損失的成因,雖不一定是主

因,卻是 “實質上招致materially contributed” 的原因。

裁定這個爭論點,一般採用 “要不是 if not” 的測試,其作用不是用來確定法律責任,而是排除那些“不是” 的原因。***

Denning大法官說:「要不是那個過失,損害就不會發生,那“特別的過失”就是損害的原因。 如果存在那過失或不存在那過失,事情都一樣發生,“那過失”就不算是損害的原因。」

Barnett v. Chelsea Hospital, HL1969: 在急救中,醫生沒有檢驗病人,這病人不久死於砒霜毒藥。 證據顯示,即使醫生進行檢驗,那病人也會死,因此 “沒有進行檢驗”不是死因。

 

但「要不是」測試辨法不一定管用,比如兩個過錯同時發生在索償人身上,每個過錯都是損害的充份原因。 在此情況下,此測試引致一個非常荒謬的結果:任何一個過失都不是傷害的原因,但事實上兩個都是招致傷害的原因。***

如果不知道確實傷害的原因,又會產生困難。

McGlee v. National Coal Board, HL1972:由於工作環境暴露於一種含有磨損性abrasive的塵埃中,原告人因而引致皮膚炎。他的雇主不須為此暴露負責,因工作環境確是如此。 但他的過錯在於沒有供應清洗設備,致使原告人要乘單車回到家裡時始能清洗,從而使磨損塵停留在皮膚上更長時間。 法庭判原告人索償得直,因他能證明被告的失責增加傷害的危險,雖然以當時的醫學知識還未能證明過失的或然性。

McGlee案的判決產生深遠影響,特別是醫療失誤的事故。那是「失去機會lost

chance」的問題。

Hotson v. East Berkshire Health Authority, AC1987: 一個男孩從樹上跌下來,以致臀部骨折。醫生斷症錯誤,令到他的臀部變形。專家指證,即使孩童得到正確的診斷,仍會有75%機會變形。 上訴庭支持原審庭的判決,要被告賠償25%的損失。 但上議院以3:2多數推翻上訴庭的判決。上議院採用「“全部”或“沒有” all or nothing」的傳統態度,沒有折扣這回事。 由於院方只有25%疏忽機會招致孩童的傷害,原告顯然沒滿足balance of probabilities的原則去證明被告的失責。

 

多次連續損失的原因—-如果有連續損失的原因,“要不是” 原則只適用於最

先的被告。

Performance Cars Ltd v. Abraham, AC1962:第一被告不小心駕車撞向Rolls-Royce,R- R又被不小心的第二被告撞多一次。第一被告要負基本責任。第二被告不須負責R-R重新噴油的費用,理由是在第二被告碰撞時R-R已經需要補噴油。

 

新行動介入Novus actus interveniens (a new act intervenes)—– 一個新的介入行動

可使 “被告失責”與 “原告蒙受損失” 的因果鏈斷了。 結果是被告不須負責,即使他已是違反duty of care。

「新介入行動」可以是:

(一)第三者的行動

Baker v. Willoughby, AC1970:被告人不小心駕駛撞倒原告人,結果原告人一隻腳跛了。在意外發生後及案件開審前的期間,在一次劫匪行劫中,他先前受傷的腿被槍擊中。結果那條腿要鋸掉,原告人喪失謀生能力。

法庭裁決槍手的行動不是「新的介入行動」,被告仍須負責。原告人喪失謀生能力源於第一次傷害。劫匪及後來的鋸腿改變不了結果,雖然傷害最終變得嚴重。

Jobling v. Associated Dairies, HL1982: 由於雇主的疏忽,原告人滑倒以致背部受傷,喪失50%謀生能力。 三年後,他的病情轉為嚴重的脊骨病。 這病不是由意外帶來的。結果他完全不能工作。在此案,脊骨病是「新的介入行動」,此病令被告失責與原告蒙受損失的鏈弄斷。

 

(二)原告人自己的行動。即是說,索償人應向自己的損害負責。

McKew v. Holland, HL1969:由於被告的疏忽,原告人的腿受傷了,自此他的腳變得無力。有一次,他意圖爬上一度沒有扶手而又陡斜的樓梯,又沒有尋求協助,他跌了下來,傷腳受到更嚴重的傷害。

法庭裁決,爬樓梯受傷是「新的介入行動」。原告受傷的因果鏈斷了,被告不須負責第二次受傷的損失。

要令索償人的行動成為新的介入行動,此行動在任何情況下都必定是非常不合理的。***

Corr v. IBC Vehicles, AC1952:死者在工作中遭受嚴重意外。雇主完全承認責任。該次意外令死者患上憂鬱症,而病情更趨惡化。意外發生六年後,死者由一座多層停車大廈的項樓跳下自殺。他的遺孀向雇主追討亡夫的身體和心理上傷害的損失。

雇主被判須為疏忽行為負責;死者的自殺行為不是新的介入行動。 他的自殺是嚴重憂鬱病的反應,此反應是由雇主的疏忽而來,使死者不能對自己的未來作理性的抉擇。

 

(三)大自然的行動,一般是不會割斷因果鍵的。 但如果大自然介入的行動是不可預知、而又獨立於最初的疏忽行為,被告不須為此負責。

Carslogie Steamship Co. Ltd. v. Royal Norwegian Government, HL1952: 原告人的船在一宗撞船意外中受到損害。 作一番暫時性的維修後,船繼續向美國的港口駛去,以期作永久性維修。 船隻在橫渡大西洋時遇上風暴,再遭受創傷。

法官裁決被告不須為風暴做成的損害負責。 風暴在每一次航行都可能發生,所以風暴不是撞船的後果。

 

 

〈掌門的案例補充〉

在疏忽的情況下,疏忽行為與損害要有合理的因果關係。

這是「近因」(ie直接因) *****或「原因過遠」的問題。 即是說,因與果之間有沒有其他因素從中介入的可能性。

案例: “墮馬凍死案” 一人購買了動運保險,天寒地凍中於荒郊墮馬,無人察覺,遂死於肺炎。有關人士向保險公司索償勝訴,因為 “墮馬” 是 “凍死” 的近因。

《法律130423民事侵權法概論(下)》


法律130712侵權法(五)論遠因 掌門天地

http://www.tangsbookclub.com/2013/07/12/%E6%B3%95%E5%BE%8B130712%E4%BE%B5%E6%AC%8A%E6%B3%95%EF%BC%88%E4%BA%94%EF%BC%89%E8%AB%96%E9%81%A0%E5%9B%A0/

法律130712

侵權法(五)論遠因

蕭律師執筆

 

「遙遠」的檢驗標準 Remoteness Test

先前說過,傷害或損失必須是違反責任帶來的直接後果,否則被告不須為他的過

失負責。

為了合理規限被告應負的責任,法律必須劃上一條界線;超越界線以外稱為 「太遙遠的後果」,被告是不須負責的。***

Re Polemis, CA1921是為「直接成因direct causation」定下界線的首宗案件。

一艘乘載揮發油benzine的貨船上,工人在缷貨時不小心將一塊厚木板掉落船艙,引起火花,艙內的石油氣體隨即爆炸,以致整條船及貨物全遭毀滅。工人的僱主被裁定須負船隻毀滅的全部後果,因損害直接由木板掉下的疏忽所引起。

 

但在The Wagon Mound案中,大法官狂批上述案件定下的direct causation原則

不公平,並重新釐訂「合理可預見reasonable foresight」的新原則。****

本案由樞密院審判,其裁決不能推翻前案上訴庭的裁決(只有上議院才能推翻),所以兩案的裁決都是現行的良好法律原則。

The Wagon Mound (No.1), PC1961:由於被告的疏忽,大量燃油從油輪漏入悉尼海港。漏油飄浮到原告的碼頭,並混和一些棉團。當時碼頭正進行銲接工作。原告獲得被告安全保證後,繼續工作。但在做銲接時,釋出的火花燃著了吸滿燃油的棉團,引發火災,二船著火並燒燬,碼頭亦受嚴重污染。

原審法官追隨Re Polemis判例,判被告人負上全部火災的後果,因碼頭的污染是可預見的後果。

但樞密院推翻判決,裁定「remoteness」 的驗證是「合理可預見度reasonable foreseeability」。因有專家證供,碼頭的污染是不能預見的,所以被告人對此不須負責。

 

蛋殼頭蓋規則 egg-shell skull」 Rule

如果傷害的種類可預見,但由於受害人一些早已存在的特殊情況,傷害嚴重性因

而不能預知,被告人仍須負責全部損失。*****

Smith v. Leach Brain, CA1962: 由於僱主的疏忽,一些溶化的金屬潑在受害人的嘴唇上,使之燒傷。 灼傷引致的癌奪去受害人的生命。在意外發生時,受害人的唇已有惡性腫瘤,腫瘤遇到外來因素而急速惡化。 雖然因癌致死的後果不可測,僱主仍要為他的疏忽負全部責任。

 

對疏忽的抗辯  Defences to Negligence

原告的傷害有時部份原因是由他自己的疏忽所致。 要成功作此抗辯,被告不須舉證索償人對他有duty of care;他只須舉證索償人 「並無為自身利益合理地照顧自己;而由於他缺乏此種照顧,才有此傷害。」

 

被告人可以用以下的抗辯理由,期能免除全部或部份對索償人傷害的責任。

A 分擔疏忽 Contributory Negligence/相對疏忽Comparative Negligence—–

香港有一條Law Amendment Reform (Consolidation) Ordinance,規定損失如何分擔,雙方的疏忽都要考慮,不討論條文了。看看一些分擔疏忽的案例。

Badger v. Ministry of Defence, 2006: 死者的肺癌是由於他的工作暴露於含有石棉的環境,並且過多吸入石棉纖維所致。他曾屢被警告吸煙可致癌而仍未能戒煙,由是引致 「分擔疏忽」 的辯護。

Westwood v. Post Office, 1974: 僱員由一條腐朽的樓層跌下一個安裝了危險機器的房間。房門已貼有禁示進入的通告。僱主的疏忽責任沒有被分擔,因為此種危險非僱員所能預見。僱主的辯護認為僱員應預期有危險,法庭不接納。

索償人須表現出 「合理地照顧自身」 的客觀標準,和被告須 「採取避免疏忽的行動」 的要求相同。索償人該合理預見,如果他不表現為一個「reasonable man」,他自己會受傷害,而「分擔疏忽」 的辯護也由此成立。

 

B「自願冒受傷風險」Volunti non fit injuria—–

這格言意指:A如果同意,自願參與由B造成的傷害風險(如與B拳賽),A以後不能向B追討因實現該風險而招致的損失。****

作為成功的辯護,B必須證明(一)A不單同意風險帶來實際的損失,並(二)同意放棄法律追討的權利。

 

原告人必須自願冒上受傷害的風險。他須確知有風險及其性質nature和程度extent。 被告單是證明原告知道有危險是不足夠的,還須證明原告同意(明示或暗指)接受風險。***

Morris v. Murray, CA1990: 在極端惡劣天氣下,原告充份知道被告在大醉中,仍願應被告的邀請乘坐被告的私人飛機,由被告駕駛。那飛機一起飛就即時撞毀。法庭認為在此情況下,已有足夠推論原告己暗示同意放棄起訴權利。

 

C不能基於 「不光彩理由」 起訴Ex turpi causa non oritur actio(From a dishonourable cause an action does not arrive)

聲稱alleged(即未證實)錯誤發生時,索償人正做著犯罪的勾當。 據此格言,索償人得不到賠償。

Vellino v. Great Manchester Police, CA2001:原告企圖擺脫警方的拘捕,從自己居所的窗口跳落二樓,因而傷及腦部。他控告拘捕警官疏忽,聲稱當他跳下時,在場警員站著不動,任由他跳下。上訴庭裁決上述格言適用,因原告依賴拒捕的非法行為去索償。

 

Gray v. Thames Trains Ltd, 2009: 被告的疏忽引致兩列火車嚴重相撞。原告人由是引起嚴重心理抑鬱病,而此抑鬱病又導致他殺人而被判誤殺。他被判誤殺罪,服刑時索償工資收入的損失。上訴庭判他得直,理由是索償理由未被格言擊敗,因為索償與他的犯罪行為沒有關連。上議院推翻上訴庭的判決,裁定原告喪失工資收入,是由於他因誤殺定罪而遭監禁,所以格言排除他索償的可能。


說史(兼法律)130719傑弗遜傳(19) 一錘定音 掌門天地

http://www.tangsbookclub.com/2013/07/19/%E8%AA%AA%E5%8F%B2130719%E5%82%91%E5%BC%97%E9%81%9C%E5%82%B319-%E4%B8%80%E9%8C%98%E5%AE%9A%E9%9F%B3/

說史(兼法律) 130719

傑弗遜傳(19) 一錘定音****

朝日執筆

編按: 本文識見一貫地保持充盈,而於 “法哲學”和 “法律史” 方面,論述尤見精彩,決定破天荒將之兼置 “說史” 和 “法律” 兩欄之內,以利後來檢索。

〈美國簡史番外篇〉:天才傑弗遜和他的對手們(九)—-「馬伯利訴麥迪遜案」

 

1801年1月31日,阿當斯在其總統任期僅餘一個月之時,任命了他最信任的國務卿 馬歇爾,擔任聯邦最高法院首席大法官,也就是說馬歇爾將有一個月的時間兼任國務卿和大法官。 當時聯邦黨在總統和議會的選舉均告失敗,已鐵定失去行政和立法兩大部門的主導權。 阿當斯希望在司法部門內,還能保留著影響力。除了開設大量「衙門」和任命了大量的新法官外,任命馬歇爾為首席大法官是阿當斯最重要的一著。

阿當斯認為,馬歇爾是一個極有原則的聯邦主義者。而且,他是維珍尼亞人。也就是說,一來他肯定不會與以漢密爾頓為首的新英格蘭派「埋堆」,二來也避免了「用人唯北」的偏袒之嫌。 另一方面,馬歇爾雖然不算年長(當時45歲),但在推動制憲運動時,曾發表大量強調應以司法權制抗立法權的言論(這是明顯的英式海洋法思維),令整個法律界都非常「糖」。 故此,這次任命在司法界別中亦頗孚眾望。 事實證明,這個任命的重要性遠超阿當斯的想像,馬歇爾幾乎是「創造」了最高法院! 阿當斯晚年回顧自己一生功過之時,曾不無得意地稱:「任命了馬歇爾(作首席大法官),大概就是我為合眾國作出的最大貢獻了!」

 

說到這裏,馬歇爾大法官經過反覆思量,此時剛好也想到了一手「不昧因果」的「五星級妙著」!

1803年2月24日,聯邦最高法院宣布了對此案的判決。 除了負責撰寫判詞的馬歇爾首席大法官外,判決結果還得到以資深法官 蔡斯Samuel Chase(蔡斯法官以後還有出場機會)為首,另外三位參與審理此案的大法官全體聯署。(另有兩位大法官沒有參與此案。)

馬歇爾在判詞中指出,這案件其實可以約化為三個問題:

i. 申訴人是否有權獲得其所要求之委任狀?

ii. 若其有權,而此權利業已受到侵犯,國家之法律是否應向其予以補救?

iii. 若法律確實應向其予以補救,此種補救是否即為本院發出之執行令?

 

對於第一個問題,馬歇爾認為,合眾國總統既然簽署了 馬伯利先生的委任狀,以五年為期,任命他為哥倫比亞特區華盛頓縣的一名太平紳士,並且國務卿已在其委任狀上蓋上合眾國的國璽,作為總統簽名正式有效及委任業已完成的確證,則委任狀已授予他擔任此項職位之合法權利。 投遞只是例行的行政手續,行政部門並無故意拖延的權力。 故此,馬伯利先生當然有權獲得其所要求之任命狀。

 

對於第二個問題,馬歇爾認為,每個人受到侵害時,都有權要求法律的保護。 合眾國政府既被宣稱為法治政府,而非人治政府,則若其法律不能對合法權利進行保護與補償,實不配當此榮譽之稱。 至為關鍵的是,太平紳士作為司法系統中的一員,其任免並不像各部部長一樣悉隨總統之意。 是以,國務卿 麥迪遜不得剝奪馬伯利之既得權利。協助馬伯利從麥迪遜處取得委任狀,確為我司法部門之職責。

 

終於到了第三個問題。這裏才是馬歇爾的妙手所在。

馬歇爾指出,法院有權向行政官員發出執行令,此事確實無疑。 然而,馬伯利以《1789司法法案》中,「對聯邦官員提出執行令的案件,最高法院具有初審管轄權」此條文作為依據,向最高法院提出申訴,則有商榷餘地。 因為按照《美國憲法》第三條第二款第2節,「涉及大使、公使及領事以及一州為一方當事人的一切案件,最高法院具有第一審管轄權。」 除此以外,最高法院對其他案件有「上訴審轄權」。 《1789司法法案》的規定,明顯與《憲法》有所牴觸。

馬歇爾強調,把規則適用於具體案件的人,必須對規則進行判斷和詮釋。假如兩條法律相互衝突,法院必須決定哪一條適用。 假如「法律」和《憲法》都適用某一具體案件,而「法律」與《憲法》卻互相牴觸,法院就必須決定,在這些相互衝突的規則中,到底哪一項管轄該案。這就是司法職責的本質!

相較於其他法律,《憲法》的地位至高無上,此點殆無疑問。法官在就職時曾向《憲法》宣誓,他們只應當,也只能夠尊重《憲法》,服從《憲法》,適用《憲法》。是以在此案中,法院只能適用《憲法》,而將與《憲法》牴觸的《1789司法法案》置之不顧。 故此,雖然馬伯利先生為正義女神所加持,但很遺憾,你來錯地方了,根據《憲法》,本院對閣下之案件根本沒有第一審轄權。本院只能撤銷閣下對國務卿麥迪遜的控訴。

馬歇爾的判決委實非常巧妙。他直接宣告法院「無權」,但這個「無權」卻是以法院「有權」審查國會通過的法律是否「合憲」為前提。 判決一出,天下震動,全體司法界大呼「好波」!國務卿麥迪遜,以及其上司傑佛遜,雖然獲判勝訴,並發表聲明稱:「事實證明了美國對『法治國家』此一榮譽,實在當之無愧。」然而傑弗遜對此判決結果其實並不滿意,因為《憲法》並沒有訂明最高法院有「宣佈法律無效的權力」,馬歇爾是在判詞中為最高法院「篡奪」了「違憲審查權」!

 

對於生活在廿一世紀普通法系中的我們而言,「法律」,以至《憲法》的解釋權屬於「最高法院」,這是眾所周知的常識,傑弗遜的「篡奪」之說實在匪疑所思。然而若我們溯本追源,就會發現事實並非如此。

在「英式」海洋法系(普通法)中,由於以「習慣法」為基礎,在審理每一件特定案件時,都得由法官根據個別情況,瞻前顧後,運用「彈性」,「酌情」地作出「合理」的判決。 基於這個傳統,即使後來訂立了成文的法律,在審理具體案件時,法官仍然具有相當的自由度(也就是權力)去解釋和適用每一項法律條文。

(編按:這就是普通法法哲學界津津樂道的 法官「自由裁量權」。***)

 

在歐陸流行的大陸法系中,情況卻迥然相異。德法等歐陸國家崇尚理性主義,象徵全體人民意志的立法者,依據「抽象正義」制定法律條文。 法官在審理案件時,扮演的只應該是「技術員」的角色,按照條文的具體規定作出判決。 雖然法官也有權對條文作出「解釋」,但這種「解釋」只應該是「字義上」的,而不應該是「法律上」的,更不應該是「法律哲學上」的。****

「海洋法」和「大陸法」本來就建基與不同的哲學基礎,更何況此案件還涉及到「憲法」。 諸位看倌應該沒有忘記,美國是全世界第一個「立憲」的國家。***「憲法」這東西對全世界的人來說都是新鮮事,它究竟應該處於什麼地位?應該怎樣應用?適用範圍究竟有多大?最重要的是,它的解釋權又應該由誰來行使?這一切問題,當時都還沒有解答。

 

這似乎又回到美國立國之初的爭論—- 親英還是親法? 雖然傑弗遜與馬歇爾都是律師出身,而且更是同門師兄弟,但二人對「憲法」解釋權的歸屬問題卻持截然不同的看法。 或者應該說,二人矛盾的焦點在於,美國應該成為像法國的歐陸法系國家,抑或如英國一般的海洋法系國家。

對傑弗遜而言,即使美國要行「普通法」,但對於凌駕一切的「憲法」,也應該「特別處理」。 (以現代法國為例,法院在審案時,可以對一般法律條文作出「字面解釋」。 然而,當案件涉及「憲法問題」時,則由國會參眾兩院各派六名議員組成「釋憲委員會」,對該「憲法問題」作出解釋,再交由法院執行。)

《憲法》作為人民與政府訂立的「契約」,是合眾國立國的根本,也是合眾國人民意志的最高體現。 傑弗遜甚至主張,為了更有效地適應時代,更準確的體現民意,《憲法》也不妨「經常修訂」。(參見第二集)而立法機構也是得到人民授權的,議員們經過深思熟慮制訂的出來的法律,怎可以讓大法官用一句說話就予以否定?幾個甚至一個「非民選的終身職官員」,絕不應該擁有如此巨大的權力!

 

一如以往,傑弗遜儘可能地抑制總統(也即他自己)的權力。他並沒有運用行政權力對付馬歇爾和他的最高法院,而是向國會提案,要求議員推翻最高法院的判決。可惜的是,雖然共和黨在議會中佔優,然而(受英式法律訓練的)「律師」卻是一個更大的群體。(傑弗遜其實也屬於這個群體,只是他認為美國既是「共和國家」,主權在民,終身職的法官就不應擁有如同君王的「絕對權力」!)在這大是大非的問題上,他們「幫理不幫親」,更多地認同馬歇爾的觀點。傑弗遜得不到足夠的支持,也服從遊戲規則,就此作罷。馬歇爾大法官對這案件的判決得以堅定地確立。

讓人有點意外的是,在傑弗遜與馬歇爾這次的交鋒中,其實也有漢密爾頓的身影。傑弗遜和漢密爾頓雖然號稱是「宿敵」,但其實他們的矛盾和分歧只在政見之上,二人私下倒也是惺惺相惜。 相反,馬歇爾對漢密爾頓其人的觀感不佳,與漢密爾頓的關係也不很好,然而他對漢密爾頓的「聯邦主義sense」卻是非常認同。馬歇爾在此案中派的sense,如最高法院的「釋法權」、「釋憲權」和「司法審查權」,其實大都出於漢密爾頓在《聯邦黨人文集》中的觀點。(當然這些論點也不是漢密爾頓自己憑空想出來的,事實上類似的論點在獨立之初,甚至殖民地時期已經存在,只是漢密爾頓將其系統地歸納整理。)所以此案也可視為漢密爾頓與傑弗遜的「隔空過招」,而這回合是漢密爾頓勝了。

 

此案對美國的影響至關重大。馬歇爾大法官在此案中,為最高法院取得了對憲法與法律的解釋權,以至法院最重要的權力—-「違憲審查權」。 從此,「司法」獲得真正獨立的位格,可以對另外兩權作出制約,「三權分立」的模型正式確立,並成為後來各國立憲和「三權分立」運作的楷模。

「聯邦最高法院」在《憲法》中出現,但到了此刻,才真正在馬歇爾大法官的筆下「誕生」!是他告訴美國,以至全世界,「最高法院」應該是什麼,應該做什麼!***

馬歇爾首席大法官在判詞中的一句,後來被銘刻在最高法院的牆壁之上,成為美國,以至世上所有立憲國家的「不朽格言」。

「很明顯,司法部門的權限和職責,就是TO SAY WHAT THE LAW IS!」*****

 

在對外與柏柏海盜周旋,對內與馬歇爾大法官交鋒的同時,傑弗遜還為美國做了一宗「大買賣」—-「路易斯安那購地案」,這宗交易令美國的國土面積驟增一倍。最重要的是,這次購地踏出了「西部大開發」的第一步。*** 更離奇的是,此案竟牽涉到傑弗遜的副總統伯爾和宿敵漢密爾頓,還間接令漢密爾頓英年早逝。 欲知箇中原委,還看下回分解!



上海自貿區方案遲遲不出台引發猜測,南華早報稱法律漏洞導致規則難產

http://wallstreetcn.com/node/52125

自7月3日國務院常務會議原則通過設立上海自貿區後,自貿區的具體實施方案一直沒有出台,這也引發外界猜疑。昨日《南華早報》的一篇報導引發各大媒體大量轉載,該報導援引知情人士的消息稱,部分官員在諮詢了法律專家的意見後意識到,上海自貿區與現有的關於金融監管法律存在衝突。

據知情人士透露,按照原計劃,中國政府應該在7月下旬公佈相關新規則,但政策制定者敦促立法者對規則進行更多商榷,因為他們認為應該收緊法律框架,以減少牽扯到海外投資者的法律衝突風險。

據報導,提議中的新規則可能包括旨在吸引海外投資的21項激勵措施,涵蓋了各個行業,其中包括金融服務、大宗商品交易和文化行業等。在諮詢了政府法律專家後,部分中國官員意識到,上海自貿區與現有的融監管措施以及相關法律存在衝突。

知情人士透露,「在21條新規中,一些規則看起來非常微妙。如果你公佈並開始執行自貿區的新規則,在國外投資者與其國內合作夥伴存在爭議時,政府就會陷入兩難境地。如果爭議最後到了被訴諸法庭的地步,事情就會變得更加糟糕。屆時,政府將會面臨兩難選擇:遵守國內現行法律,還是遵守關於上海自貿區的新法律。」

此前,同樣是南華早報報導稱,自貿區計劃在提出後面臨著大量反對意見,但李克強總理堅決地推進這一計劃。「總理非常熱切地想要將自貿區計劃打造成伴隨而來的經濟改革方案的一個重大成就。」

這些反對意見主要來自銀監會和證監會等金融監管部門,在最新的報導中,該報稱一些分析人士指出,法律漏洞或許會成為這些持反對意見的監管者的藉口。

一名政府內部人士稱,「現在我們遇到了所謂的『法律漏洞』,我不知道這些是否只是一些監管者想要緊緊控制中國金融行業的藉口。」

大智慧阿思達克通訊援引上海財經大學國際貿易系副主任、上海自由貿易區研究中心副主任陳波的觀點時稱:

——陳波透露,最大的癥結點是在金融開放方面,包括「人民幣怎麼自由結算,在區域內的企業如果能夠自由兌換美元,放開的額度又該多大,如何去監管」。

——陳波表示,這些都要中央放權,跟上海進行協調,「但是協調非常困難,上海想要成立國際金融中心很久了,老做不成,就是因為這種博弈過程太複雜。」

——此外,貿易開放方面也並非一帆風順,需要與海關總署協商免稅商品種類、免稅範圍、建立多少個免稅區、如何建立等,陳波說。


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