企業常見法律風險
http://new.iheima.com/detail/2013/1108/56220.html1. 不蓋章、不簽字,合同照樣可以成立?
雙方簽合同,一方簽字蓋章,另一方沒有,合同成不成立?雙方都沒簽字蓋章,合同又能否成立?一般都會認為這份合同是不成立的,但其實,答案是「不一定」。
以上兩個小問題在一定程度上說明,我國合同法體現的是形式自由。因此,哪怕合同的形式存在缺陷,針對缺陷也有補救措施,除非是法律中特別規定,這種合同必須通過某種特批才能成立,比如規定合同中應該簽字蓋章,但是沒有簽字蓋章,一方履行了主要義務,另一方接受了,合同就成立,或者說沒有簽字蓋章,一方履行了主要義務,另一方簽字蓋章,合同也成立,以買賣合同為例,賣方交貨給買方,買方接受,合同成立,買方打款給賣方,合同也成立。
舉個例子,1988年,某商場老總派屬下和一家服裝廠簽買賣服裝的合同,老總跟屬下交代得很清楚:你跟對方談好以後要明說,對方先簽字蓋章,合同一式兩份,拿回來我審查,如果覺得可以,我們簽字蓋章,然後把合同寄給對方,他們再發貨。這位屬下也是如此跟服裝廠說明的,在對方簽字蓋章後,他把合同一式兩份拿回來呈給老總。不過情況有變,商場老總並沒簽字蓋章,誰知對方竟然把貨發過來了,於是商場方立馬送出電報:貴方突然發貨,我方表示很驚訝。服裝廠回電:你方只管銷售,我方不會不管。在這種情況下,商場方銷售了這批服裝,但只賣出一部分,就把這部分的貨款交給了服裝廠,然而服裝廠提出疑義:你們應該把整筆貨款給我們,怎麼只給其中一部分?商場的解釋是:我銷售多少就給你多少。也就是說,商場方的意思是,他們是代銷。後來發生了糾紛,商場說是代銷,服裝廠說是購銷。現在來分析這個案例很簡單,雙方以實際行動追認了合同,但關鍵在於追認的是什麼樣的合同?是代銷合同。為什麼?因為電報中提到:你方只管銷售,我方不會不管。意思就是,銷售不出去我方承擔。這就是代銷。因此,一方沒有簽字蓋章,甚至有時候雙方都沒簽字蓋章,合同照樣成立。
而且,買賣合同不談錢照樣可以成立。在四川成都生意火爆的飯館排隊吃飯,會遇到這樣的場景:你坐著喝茶,擦皮鞋的會過來問需不需要擦皮鞋,即使你不回答他,只是很矜持地把腳遞給他,合同其實已經成立了。這個過程中就沒有談錢,沒有談錢合同照樣成立。那錢怎麼辦?他擦完以後,你問多少錢?他說200塊。你的反應是,搶錢啊。但反過來,你說兩分錢,也不行。這個價該怎麼定?合同法規定,這種沒有確認且協商不成的,就按交易習慣來,交易習慣出自市場價格,比如綜合價格,兩塊錢就是兩塊錢,即使鬧上法庭也是兩塊錢。
2. 「表見代理」加大企業風險,如何防範這種風險?
表見代理制度使企業的風險大大增加了。
何謂「表見代理」?合同法第49條規定:「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權的,該代理行為有效。」從字面上理解,「表見代理」就是從表面上看,這些行為是有權代理的。可實際上,一些「表見代理」是無權代理,這種無權代理主要包括以下幾種情況:一是沒有授權的代理,比如辦公室主任拿了老總的公章,老總根本不同意,這是未經授權的代理;二是超越代理權的代理,老總讓屬下賣50根鋼材,結果他賣了100根,超越了代理權;三是代理權終止後的代理。
舉個例子,大概六七年前,某金融機構的代辦人已被辭退,但有些手續還沒辦全,該代辦人繼續以這個身份吸收存款,存款最後卻沒進入該金融機構,他個人捲走了。在當時,這就構成了表見代理,該金融機構只能買單。可見,表見代理使企業的風險大大增加了。
企業怎麼防止表見代理的風險呢?
表見代理確實需要特別注意,公司要核查章程、核實手續等。另外,合同公章的管理非常重要,包括相關銷售人員的管理、介紹信的控制等,這需要公司內部建立一整套嚴密的預防系統。
一般訴訟時效是兩年
單純「簽收」無法重新計算時效
關於訴訟時效,企業一定要注意最高法院的司法解釋。
有一個前不久發生的案例,某債務人一直拖欠某金融機構的借款,當時,這家金融機構的訴訟時效已過。隨後,該機構又向債務人發出催款通知,債務人也在通知上籤收了,但法院仍然認為訴訟時效已過,駁回了這家機構的訴訟請求。
最高人民法院司法解釋曾規定,訴訟時效過了以後、催款通知並簽收的,訴訟時效重新計算。但是這條規定存在爭議,簽收是不是說明對方表示會繼續還款?其實,我們無法通過「簽收」得出這個結論。過去只是簽收就重新計算,現在不行了。司法解釋22條規定,簽收方一定要作出同意履行義務或自願履行義務的意識表示後,訴訟時效才會重新計算。因此,企業要特別注意新規定。
雙方簽訂協議,結果乙公司拿了協議卻不履行義務,甲公司能不能告他?如果乙公司還沒有到約定期限就明確發傳真對甲公司說不履行義務,這種履行期限還沒屆滿就表示不履行義務,或以行為表明不履行的,可以馬上起訴他。換一種情況,如果6月底乙公司應該交貨的,可他沒有交,甲公司要給對方合理的催告,就是說,在乙公司能夠實現合同目的的情況下,甲公司不能馬上解除合同,否則他也要承擔責任。假如在合理的催告期內,對方仍沒履行義務,就可以解除合同,並追究對方的違約責任。
一般的訴訟時效是兩年,法律有特別規定的除外,這些是特殊訴訟時效,比如寄存財務只有一年,就是說,甲把東西寄放在乙處,讓乙保管,乙卻丟失了,訴訟時效只有一年。
法律131105雷克斯王的滅法之路 掌門天地
http://www.tangsbookclub.com/2013/11/05/%E6%B3%95%E5%BE%8B131105%E9%9B%B7%E5%85%8B%E6%96%AF%E7%8E%8B%E7%9A%84%E6%BB%85%E6%B3%95%E4%B9%8B%E8%B7%AF/法律131105
雷克斯王的滅法之路
執筆人:蟬
沒有人會反對當代英美法哲學界的風雲是由 “新實證主義”的 哈特Hart與 “自然法學派”的 德沃金Dworkin 所主宰。 兩位宗師窮半生精力為法哲學的“真理”提出精辟的見解。顛峰之作《法律的理念》和《法律帝國》內容雖然艱澀難懂,但兩人相互辯難,有如武俠小說中高手過招的情景令人印象深刻。
早在德沃金成名之前,哈特在1958年在Harvard Law Review發表的《實證主義:法律與道德的分離 Positivism and the Separation of Law and Morals》便引來自然法學派的高度關注,哈佛法律系教授Lon Fuller富勒便是當中的代表。 哈特的文章還沒有發表,富勒在一次公開講座中聽到哈特的論點,便急不及待地在該講座內容發表的期刊上面,同期發表回應《實證主義與法律的忠實之路:給哈特教授的回應Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart》,提出對法實證主義的質疑。
富勒的在法哲學界的名聲並不如哈特和德沃金般響亮, 然而他和哈特都是德沃金在哈佛時的指導教授,而且德沃金的學術取徑是相當接近富勒的。 富勒的成名作《法律的道德性The Morality of Law》雖是40年多前的作品,但易讀性高,比德氏和哈氏的作品更適合業餘讀者。
富勒為了解釋他的8條建立有效法律的原則,提出了
〈雷克斯王King Rex寓言〉
King Rex是剛登上王位的改革家,他一直認為法律是國家最失敗的部分,決心進行徹底改革,並自許成為偉大的立法者而名垂千古。 Rex登位後便將現行的所有法律廢除,由白紙開始起草新的法典。然而很快他便遇上接二連三的問題。
Rex未受過任何法律專業訓練,缺乏理論基礎, 唯一自信能做好的便是裁決具體的爭議。 他向臣民宣佈,在法典完成之前,他將親自裁斷臣民間所有的糾紛,並寄望藉著經驗的累積能歸結出一套規則體系***,將它們整合成為全新法典。
他的第一項想法很快便宣告失敗,因為無論人民或Rex自己都無法在大量裁決中辨識中任何模範pattern。***
慘敗後Rex改弦易轍,接受一系列智識和整合事理的訓練,並加倍努力起草法典。 經過長期的工作,他成功草擬出一份相當冗長的法典,但並沒有信心已克服了所有缺陷。 於是他向臣民宣佈法典已經擬定好,從此將據此裁定案件,不過在條文未細化確定前,將被列為國家機密***,只有他和代筆大臣才知道內容。
出乎Rex的預料,臣民強烈反對以無從知曉的規則來裁決,對此十分反感,
並提出需要事先被告知規則以調整自己的行為。***
Rex將新法典一字不漏地公佈,於是暴露出內容晦澀難懂,從多地方甚至專業法律人也不能理解。 眾臣民相當憤怒,並提出規則如果無人懂,守法如何行得通。
Rex決定向專家小組求助,要求他們為法典作出詮釋。 經過處理後,條文變得清晰,但又發現法典內容充斥著矛盾***,並且存在很多強人所難的要求。***
民眾大聲抗議,法典因此再次被撤回。Rex再向專家小組求救,將內容修訂為邏輯一致,並且具有可行性。
法典被印製出來,並在街頭巷尾派發,視為高超法律起草技術的勝利。然而由開始撰寫至完成已經過很長時間,社會發生極大的變動,使已擬定的法典跟不上當前形勢。 新法典由開始實行的第一天起,幾乎天天也要作出變動。*** 民眾的不滿之聲再次響起。
Rex決定再次親自行使司法權,以控制新法典在適用上的疑難之處。他將所有時間花在審理和裁斷新法典公佈後所發生的案件,並成功展示出非凡的判斷力和給出正確的司法意見。
正當民眾期盼已久的新時代要來臨時, 隨著Rex發表他的工作總結,及判決與法律的適用關係後,民眾驚訝地發現它們之間沒有任何可資辨識的關聯。 在對法律爭議的實際處理中,新法典彷彿沒有存在過。***
勤奮用功的Rex被民眾推翻了,取而代之的Rex II決定將權力從法律人手中收回,並交給精神病醫生和公關專家去行使。 J
造法必敗之路
富勒以Rex的寓言去說明創造和維繫法律規則體系的努力,至少會在八種情況下失敗,他稱之為“通向災難的獨特道路”。言則要建立法律體系時,有八個要素必須要包含的:
1. 一般性 General
法律規則僅能針對具有共同特徵但不特定的對象為規範,而不能針對個別的對象particular來進行管制。
2. 法律應公佈 Public Promulgated
法律必須公開地佈告給所有公民知悉,使得公民知道他們的行為受到那些國家法律規範的拘束。
3. 未來性 Prospective
法律的效力,只能向未來發生,而不能溯及既往retrospective。
4. 可理解性與清晰性 Intelligible and Clarity
法律的內容必須具有能被公民暸解的清晰性,唯有能讓公民暸解的法律,才能發揮拘束與引導公民行為的作用。
5. 一致性 Consistent
法律體系當中的各個法律規範,彼此之間應該具有內容上的一致性,避免有顯然的相互矛盾出現。
6. 可實現性 Practicable
法律規範所要求的內容,必須是實際上可以遵行或達成的行為,而不能要求不可能履行的義務。
7. 穩定性 Constancy of the law through time
複雜社會活動的規劃或社會關係的形成,都必須經歷相當的時間,太過頻繁地修改法律將不利於此等活動和關係的形成。***
然而隨著社會的變遷,法律應該適時地修正。
8. 官方行為與法律規則一致 Congruence between official action and declared rule
法律是以公權力的強制力為後盾的社會規範,而公權力機關是獨佔執法權的唯一主體。故法律的可信賴度主要決定於公權力是否依照法律執行。富勒指出,「正當法律程序procedural due process原則」便是此一要求的實現。
參考
《法律的道德性》
《The Morality of Law》 (1964) Lon L. Fuller
法律131121侵權法(九) 騷擾 上篇 掌門天地
http://www.tangsbookclub.com/2013/11/21/%E6%B3%95%E5%BE%8B131121%E4%BE%B5%E6%AC%8A%E6%B3%95%E4%B9%9D-%E9%A8%B7%E6%93%BE-%E4%B8%8A%E7%AF%87/法律131121
侵權法(九) 騷擾 Nuisance上篇
蕭律師執筆
作為一種可被起訴的侵權行為, 「騷擾」可以是私人private性質和公眾public性質。 「私人騷擾」涉及保障個人得以寕靜享用其產業及權益。 相反地,「公眾騷擾」必須涉及某些大量現行成文法律條文針對的損害環境行為。
這些條文的執行掌握在公眾團體之手,因而從屬於公眾範疇。 兩者都提出對環境的保護,一般涉及聲音與污染。 私人騷擾侵權法保障的只是個人,不是環境。
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〈私人騷擾 Private Nuisance〉
如果被告人非法干擾原告人享用自己的土地或其有關權益,如地役權easement等,後者可以私人騷擾為由提出起訴。 原告人一般的投訴是:他的地方由於被告在他自己土地上的活動而被「入侵」。 這些活動不一定非法,但卻構成騷擾,一般都是間接性的。
間接騷擾有兩種:
(a)確實、實質的損害tangible, physical damage
如被告土地的樹根伸延入原告的土地:Davey v Harrow Corp(CA1958)。
此類的「侵入」與另一侵權trespass(也是侵入)的分別在於此類侵入是非直接的indirect,而trespass則是直接的。 對土地、建築物或植物構成實質損害(如令原告的去水道堵塞或泛濫(Sedleigh-Denfield v O’Callagham, HL1940),或失修的部份建築物跌落原告的土地(Wringe v Cohen, CA1940)是一種可被起訴的侵權行為。
(b)損害鄰居寧靜quiet及舒適地comfortable享用他的土地
譬如臭氣、塵埃、煙、聲音、震盪等。
Thompson-Schwab v Costaki (CA1956):把一個高級住宅區中的一個房子闢作賣淫場所被判定為騷擾其鄰居。 這類牽涉到無形的、或難以捉摸的所謂「破壞舒適環境」被列為騷擾,是對原告個人權利的保障。
Hunter v. Canary Wharf (AC1997):
Canary Wharf建築了一座有800尺高、鋪了金屬的塔樓,該發展區居民的電視訊號受到干擾。 有些受影響者是業主,但其他人是家庭成員、留宿者及沒有業權的人。上議院裁決只有那些擁有產業於的人仕才有權提出起訴。***
私人騷擾的基本要素是某人不合理地使用他的土地或產業, 致令鄰居受到損害: Miller v Jackson (CA1977)。所以,私人騷擾強調兩個中心特徵:(1)保障土地或產業;(2)免受不合理的干擾。 保障個人享用土地或產業權益,個人必應享有此等土地或權益的獨擁權exclusive possession, 如在上述Hunter一案中,訪客、留宿者、或家庭成員,就不算擁有此等權利而得以成為原告人。
騷擾可以發生在一間住屋與另一間住屋之間,而此二屋不必一定鄰接,只要足夠接近而受影響即成;同理,也可以發生在一座多層大廈中的一個單位與另一單位之間,而二者的獨享權是分開的separation of exclusive possession。
騷擾必須由土地而來,所以土地上的樹木也可以做成騷擾。
騷擾可以由商業或工業的產業發出,但如果住宅物業地面下陷而影響到商業或工業的產業,後者也可受到保護。
一塊不是居住的用地也可引起騷擾, 如一個運動場或體育場發出的聲浪可以是對一個公園的騷擾,而公園的樹木也可能侵犯體育場。
法律求取兩種互競利益的平衡:一方面是被告人可隨意使用他自己土地,另方面他的鄰居不受此使用所影響。 不是每一種騷擾都可起訴。 為了大眾能和平共處,人們必須對某些不便作某程度上的容忍。 由於被告不合理使用土地,遂令騷擾變成非法。
如騷擾確實做成一些實質的傷害,原告人一般不難建立起被告非法干擾他的權利。 另一方面,對社區的損害,原告人必須證明一般生活舒適和方便受到相當的干擾和影響到一般的社區中人。
被告是否不合理使用他的土地,不能單以他的行為性質去量度,因為一些可預見的傷害在法律眼中並不算過分,因為鄰居要「互相遷就,互相包涵」。
在決定何謂「合理使用」,法庭會考慮以下情況:
A. 干擾的程度
當實質傷害已做成,相對少的干擾也可成為騷擾。在其他情況,必須有相當的干擾多於日常的不便。所以干擾是程度的問題。
在Halsey v. Esso Petroleum Co Ltd(HC1961)一案中,騷擾來自被告的廠房及往來汽油輪發出中人欲嘔的氣味及夜間發出的噪音。
B. 地區的性質
一個人住在工業城很難期望如住在郊區那般沒有噪音和污染。 但如對物業有實質傷害,地區的性質就無關了。
在St Helen’s Smelting Co v Tipping(HL1965)中,法庭裁決被告要負責,因為它的工廠發出難聞的氣味證實損害了原告的矮樹。 相反,在Murdoch v Glacier Metal Co Ltd(CA1998)中,法庭裁決晚間工廠聲音不構成騷擾,其中一個理由就是原告的居所很靠近一條捷徑旁道, 即使聲音超出世界健康機構建議水平而會影響睡眠的價值。
C. 社會功利
即使被告的作為對社區有益,也無助於被告免除責任。 基於騷擾與平衡雙方衝突的利益有關,被告是需容忍一些輕微的滋擾的。 如果有實質損害,或滋擾相當,則公眾利益絕不能凌駕私人權利:Kennaway v. Thomson(CA1981)。
在Adams v. Ursell(HC1913)中,油炸魚店舖產生的氣味被裁決構成對附近居民騷擾,雖然被告作出的辯護是他向附近窮人提供良好食品服務。
過份敏感
一個人不能因使用自己的物業作特別用途,無論是為了生意或樂趣,而增加鄰居的責任。
在Robinson v. Kilvert(CA1889)中,被告的場所發出的暖氣增加了上層溫度,以致原告存放在該處的紙張有若干損毀。 實際上,溫度並未太引起在那裡工作員工的煩擾與不便,紙張損毀普遍亦不嚴重。原告申訴失敗。同樣道理適用於某些人仕對氣味或聲音有特殊的敏感。
事件情況
滋擾必須要持續continuous或一再發生recurrent,而不是暫時性temporary或偶發occasional。 法庭一般不會頒發禁制令injunction,除非被告的滋擾活動有某種程度的恆久性permanence。 滋擾的持續、及發生的時間,都是決定被告須否負責的重要考慮點。
某人在其屋後擴建,毫無疑問對他的鄰居是一種騷擾,但如他已採取所有合理的謹慎reasonable care去防犯過度之干擾,那又作別論:Harrison v Southwark(HC1891)。 另一方面,如他的運作是在不合理的時間,如零晨三點,或持續的時間超出合理度,或採用陳舊的方法從而增加干擾度,他將會被裁定須負責。
個別性氣體洩漏大抵上不能算是騷擾,但這可佐證被告的地方存在危險情況。
在Spicer v Smee(HC1946)中,有毛病的陳年電線拼出火花及引致鄰居有所損毀被裁定是騷擾。
在Crown River Cruises Ltd v Kimbolton Fireworks Ltd(HC1996)中,在放煙花過程中,免不了有15-20分鐘有燃燒過的煙花殘餘,散落在附近區域有潛在易燃的物業上被裁定構成騷擾。 此等情況也會在Rylands v Fletcher(重要判例,將來分題講述)的原則下構成另一種侵權—疏忽。
故意滋擾
惡意malice的行動本身並非非法,但可變成騷擾,假如被告的行動是出於惡意的激發。
如果被告的所作所為滋擾其鄰居的目的明顯,便是騷擾,即使滋擾的程度對一般人來說是合理的土地使用:Christy v Davie (HC1893)
在Hollywood Silver Fox Farm Ltd v Emmett(HC1936)中,被告刻意在原告土地的邊沿放槍,目的是干擾原告繁育銀狐silver fox,致令許多雌狐流產。法庭裁定被告騷擾,須賠償原告的損失。
另一相似案件是Bradford Corp v Pickles(HL1895)。 為了引誘原告購買他的土地,被告將本應提供水源給原告的水塘的岩石滲水,引向自己土地下的不固定水道。法庭裁定與被告的動機無關,判被告不須負責。 此案與Emmett案結果之不同,在於原告並無儲水的權利,所以無權益須要保護。
法律131205侵權法(十) 騷擾 下篇 掌門天地
http://www.tangsbookclub.com/2013/12/05/%E6%B3%95%E5%BE%8B131205%E4%BE%B5%E6%AC%8A%E6%B3%95%E4%B9%9D-%E9%A8%B7%E6%93%BE-%E4%B8%8B%E7%AF%87/法律131205
侵權法(十) 騷擾 Nuisance下篇
蕭律師執筆
〈損害Damage〉
騷擾的損害是要證明的,如土地或物業的實質損害、或在社區中個人感到相當的不適personal discomfort。
誰可做原告人?
擁有物業權proprietary(如業主)或佔有權possessory(如實際佔用in possession的租客或許用者licensee)者才有權起訴。
Malone v Laskey(CA1907)一案判定:留宿者和酒店房客由於沒有業權或物業的利益,都無權起訴。
如投訴人確實有所需的業權,他可討回在一個持續性騷擾中所蒙受的損失,即使損害在它購入前已存在,甚至他很清楚這些損害的存在:
Delaware Mansions Ltd v Westminster City Council(2001)
誰應負責?
A 騷擾的製造者必須負責,無論在騷擾散播時他是否佔居occupy有關物業。即使他離開了該物業,或無法制止該騷擾,他仍須繼續負責。
B 佔居者occupier也須負責,如果騷擾是由他製造出來。他甚至還須負責在他佔居該物業前已存在的騷擾的後果。
一般而言,僱主不須負責為承包人contractor的錯誤負責;但如果僱主的責任是不可委托的non-delegable,他就須負責。他還須負責承包商在工程中所引發的騷擾或可預見foreseeable的騷擾。
在Matania v National Provincial Bank Ltd(CA1936)中,物業佔居者雇用承建商進行改建,法庭裁定他須負責承建商在工程中引致的沙塵對大厦其他佔居者傷害的後果。
如果騷擾是由非法入侵者trespasser所製造出來,而佔居者又採用這些騷擾為自己的目的服務,他也須負責;又或他知悉此等騷擾的存在,但不採取合理措施制止它,他也須負責。
這項原則在Sedleigh-Denfield v O’Callaghan(HL1940)案確立,並引申到由土地自然誘發出來的危險。
Goldman v Hargrave(PC1967):一株生在被告土地上的樹被閃雷擊中而著火。被告將樹砍下,但任由火燃燒,希望火最後自己熄滅。但火蔓延到鄰居的原告土地並造成損害。被告被判須負責,因他知道讓火繼續燃燒的危險,但卻沒有採取合理步驟將它撲滅。
如果騷擾是由佔居者(被告)的前身predecessor所做成,原告須舉證被告已知,或應知騷擾的存在(St Anne’s Well Brewery Co v Roberts, CA1928)。
C 房東landlord—如果土地是出租的,原告人一般是租客。房東在以下情況須負責:
首先,他明示或暗示准許或授權這些騷擾的存在。
在Smith v Scott(HC1973)中,地方政府將一個「問題」家庭搬移到原告的鄰所,被裁定沒有「准許或授權」。
在Lippiatt v South Gloucestershire Council(1999)中,市議會容許侵佔者trespassers在一塊毗鄰原告的土地邊界停放旅行拖車。法庭認為市議會早就可以逐走這些拖蓬車但沒有這些做。市議會被裁定須負責。
其次,在租出房宅前,房東己知,或應該知到騷擾的存在。
第三,如果房宅在租約期間缺乏維修,而租約內有訂明房東保留進入屋宅及維修權利的條欵,他亦須負責。當然,如果租約清楚訂明房東有責任維修,房東更不能逃避責任了。
〈辯護〉
A 時效歸益prescription
當騷擾持續不斷二十年,就變成一種權利而不是騷擾了。***
但聲音、煙、臭氣或震蕩等干擾帶來不便程度時常變化不定、而又有時又停止,究竟被告是否獲得此種權利,因暫無判例,仍是疑問。
二十年時間由原告人完全知悉騷擾存在起計,而在這二十年中,此種騷擾隨時可被起訴。
在Sturges v Bridgment(CA1879)中,被告經營糖菓糕餅店,其使用的設備時常發出強烈震盪,歷時二十年之久。毗鄰的醫生因聲音與震盪無法使用在他的花園末端新搭建的診所。法庭認為此種可起訴的騷擾是由診所搭建時起計,而不是由騷擾產生時起計。被告的時效歸益辯護失敗。
有些騷擾行為由特別法例授權,如民航法例,列明飛機由上空飛過不能被視為騷擾或侵入trespass。同樣城市建設也受相關法例保護,除非行使時非常不合理。
B 「你自己走進來」
騷擾行為已經持續了一段長時間又沒被投訴,是原告自己走進來。這不是辯護。
C 公眾利益
這當然對判斷被告的行為合理與否有關,而對公眾有利當然不能視為不合理,但亦不等於被告的行為對公眾有利就是一種辯護。
D 其他人的行動
同意consent和分擔疏忽contributory negligence的辯護似乎不適用於騷擾案件。如果沒有疏忽,實際需要necessity或天災Act of God可以是辯護。「騷擾的產生是由於二人或多於二人行為的結果」也不是辯護,雖然任何其中一人的行為可能是非法。
〈公眾騷擾 Public Nuisance〉
公眾騷擾是被告的行為影響到一個社會階層的人的合理舒適reasonable comfort及方便convenience度。
私人騷擾和公眾騷擾的分別是在於效果而不是性質。前者只影響擁有產權或利益的人,後者影響社會某一階層的人。
構成公眾騷擾必須符合兩個要求:(1)騷擾已影響到社會一個階層的人;及(2)原告人遭受到特別損害special damage(以後解釋)。
就公眾騷擾來說,它和許當民事和刑事的活動重叠,所以由律政司Attorney-General起訴。
A-G v PYA Quarries Ltd(1957)
在採石礦過程中,產生大量的沙塵與震盪,石碎又散播到石礦場鄰近社區。被告辯說是那只影響一小批本地人,因此欠缺公眾的性質。大法官Denning不接受這個說法。他指出一個公眾騷擾擴散面如此廣大,是不能期望、也不公平要求市民單獨一人去負擔採取法律行動去制止它,而是應由社會大眾去承擔。
法官Romer認為是否有足夠人數受公眾騷擾影響是一個事實問題,每個案都應獨立審視是否足以影響「一個地方社群」。已有判例,下列人等構成「社群」:
— 一群人有一個共同興趣,如足球場上的觀眾。他們被泛燈影響他們觀看球賽的享受;
— 高速公路使用者,常受毗鄰公路的高爾夫球場的飛球所危害;
—一小撮人,卻有共同特點。十三個女性在同一時段內收到淫褻性電話;
— 對社區間接性衝擊。惡作劇者致電救急中心,將公眾服務轉移,使真正需要者受害。
R v. Rimmington(HL2006):被告發出有種族歧視、作辱罵式的信給538人。辯方提出兩個論點。第一,公眾騷擾不適用於被告的行為,因已受英國《惡意資訊條例1888》所涵蓋;第二,公眾騷擾不能用作處理被告只影響一小撮人的行為。法官接納這兩個論點。
特別損害Special Damage
雖然公眾騷擾必須導致一群人的不方便,但如要訴訟成功,原告還須證明他蒙受的傷害高於社群的不便。如果只要求證明干擾而沒有這個附加條件,指控公眾妨擾的大部份案件的成功率將大大提高。
以下的傷害種類已被裁定歸入公眾騷擾的範疇:
— 個人的傷害、不安與不便;
— 對物業的損害;
— 經濟損失。
〈補償〉
損失與禁制令
損失是對追索者在土地上的實質損害及對個人的不適與不安的補償。
禁制令是一種衡平法的救助equitable relief,如損失的補償已充分,禁制令是不會頒發的。法庭為了平衡雙方的利益,禁制令只會限制騷擾而不會完全禁止之。譬如拆樓重建,是無可能完全禁示沙塵、噪聲及震盪的散播。
在Kennaway v Thomson (AC1981),法庭頒發禁制令限制水上活動於某段時間內。
【案例】遊走在法律與道德邊緣的生意:偷情網站年盈利3000萬美元!
http://new.iheima.com/detail/2013/1209/56980.html諾埃爾·彼得曼(Noel Biderman)身穿灰棕色休閒帽衫的他端坐於電腦屏幕前,精神抖擻,言談舉止中看不出任何疲態——要知道,他之前一天才從洛杉磯回到自己位於多倫多的家,而一週之前,他則正在紐約奔波。他旗下的網站在今年登陸香港和新加坡以來,彼得曼面臨的爭議和質疑更是鋪天蓋地。
彼得曼創辦的這家偷情網站名為阿什利·麥迪遜(Ashley Madison),隸屬Avid Life旗下,用戶可以通過註冊這個網站尋找自己的婚外情對象。
自從2001在老家多倫多創辦該網站以來,彼得曼的業務範圍就一直在不斷增長。在他擔任CEO的公司Avid Life裡,除了拳頭產品Ashley Madison,還有四家網站:Established Men、Cougar Life、Man Crunch以及Swappernet。這些都有Ashley Madison的細分市場,Cougar life甚至曾財大氣粗地邀請麥當娜為其創作歌曲,並允諾30萬美元的酬勞。只不過,無論哪一家網站,都沒有蓋過Ashley Madison的風頭。
彼得曼最善於的就是從他客戶的口袋裡淘到足夠多的現金。雖然,這麼做一直受到來自社會各界的普遍指責。這家打著「人生苦短,及時行樂」口號的網站,去年一年收入就達9000萬美元,盈利3000萬美元,而今年的預期收入將達到1.2億美元。
這些盈利全部都是從用戶手中得來,Ashley Madison沒有任何廣告收入。過去5年來,Ashley Madison的用戶增長了3倍,總用戶量達到了2100萬,其中一半以上的用戶來自美國,另有830萬用戶分佈於30多個國家和地區。
不過,在歐美市場獲得的成功,並沒有讓彼得曼滿足,於是他又把目光對準了亞洲。去年,Ashley Madison成功開拓了亞洲的日本和印度市場,其中在登陸日本的幾個月時間裡,其註冊用戶就突破了百萬。今年8月和11月,Ashley Madison又相繼宣佈登陸中國香港和新加坡。
而現在,彼得曼正對他的下一個目標市場虎視眈眈—中國內地。(i黑馬不認為Ashley Madison能進入中國市場,但是它利用人性迅速崛起的方法,與中國迅速崛起的約炮工具似曾相似。也許,Ashley Madison向那些約炮工具一樣,積累足夠多的用戶,再進行轉型也是一個不錯的選擇。)
請名人政要做「模特」
Ashley Madison在過去幾年中發展得順風順水。2009年,Ashley Madison的用戶數量從10萬猛增至360萬,成為在全球經濟衰退之時為數不多的逆勢興旺的企業。當然,這種勢頭與經濟危機的大環境有關。在經濟衰退的背景下,人們總是願意拿出一部分錢在壓力巨大的職場之外找點樂子。對此,彼得曼的解釋是:「婚姻中的偶爾出軌,可以完善自己,幫助缺乏安全感的人重新找回自信。」
經濟危機之後,Ashley Madison一度走出人們的視線。作為一家做偷情生意的網站,Ashley Madison自始至終都在面臨道德上的指責,它的廣告在很多地區都遭到了封殺。用彼得曼自己的話來說,「一切都得看對方(主流媒體)的態度」。
2009年,彼得曼向媒體控訴美國NBC電視台拒絕在「超級碗」比賽中播出Ashley Madison的宣傳廣告;次年,彼得曼試圖以1000萬美元的價格買下美國鳳凰城天灣國際機場的冠名權,雖然當時該城市面臨經濟危機,但還是拒絕了Ashley Madison的提議;Facebook等社交媒體也拒絕了Ashley Madison的廣告投放請求。
主流媒體資源的匱乏,使得Ashley Madison只有借助高高懸掛的廣告牌進行市場營銷。這些廣告牌上的「模特」經常由各界名人「出演」,並配以聳人聽聞的廣告語,以達到吸引眼球的效果。一則帶有金正恩標誌性拍手模樣的廣告牌最為被人津津樂道,這副廣告牌上配合的標語為:「現在找外遇有保證了——即便你長得像他一樣。」
當然,這種營銷手段難免會捅了婁子。2012年,Ashley Madison被西班牙74歲的索菲亞王后指控損毀自己名譽,因為她成為了Ashley Madison廣告的主角,與半裸露男性互搭肩膀,旁邊還被配上幾個大字:「你再也不用孤枕成眠。」在她和西班牙國王胡安·卡洛斯長達50年的婚姻中,後者曾多次被指控有外遇,而Ashley Madison正是借此調侃了一下索菲亞王后。最終,這場鬧劇以Ashley Madison道歉並保證永不使用其照片做市場營銷而告終。
2012年,法國警方甚至對該網站下達了封殺令,並禁止其進一步在法國媒體上做廣告。原因是,Ashley Madison在廣告中列出三位法國前總統密特朗、希拉克、薩科齊以及法國現總統奧朗德的頭像,並在他們的臉上加上紅色的唇印,再配上廣告語:「問題:他們的共性?答案:他們應該想到Ashley Madison網站。」言下之意是,如果採用該網站提供的婚外情秘密服務,他們的婚外情就不會被曝光。
儘管類似的營銷手段頗受爭議,但不可否認的是,Ashley Madison的名頭確實因此越來越響。
與此同時,儘管Ashley Madison的主流媒體資源匱乏,但好在刻薄的美國脫口秀主持人並沒有放棄「偷情網站」這個吸引觀眾的噱頭。這也正中Ashley Madison的下懷:輿論越批評,Ashley Madison的市場越蒸蒸日上,彼得曼在媒體上不停地為自己辯護反而成了Ashley Madison的免費廣告資源。
在一檔名為Dr.Phil的美國訪談類節目中,彼得曼和CheaterVille的創始人James Magibney就「誰在破壞婚姻」進行了激烈的辯論。Cheaterville是一家曝光婚姻不忠者的網站——如果你發現有人對婚姻不忠,就可以在這個網站上曝光他。James Magibney自然斥責彼得曼破壞家庭,但在彼得曼看來,Cheaterville才是破壞婚姻的兇手:一個人發生婚外情意味著他還不想離開家庭,而外遇被曝光只會使得婚姻無以為繼。
「如果尼奧(彼得曼)有外遇我會傷心,但是我不會去指責這個網站,它沒有培養不忠,只是解決了一種用戶需求。」對於這個話題,妻子阿曼達是彼得曼論調的堅定支持者,她也曾多次在電視節目中為Ashley Madison站台。
由於道德上的爭議,Ashley Madison在資本運作上的經常碰壁。2010年,Ashley Madison的母公司Avid Life曾有機會公開上市。然而,就在準備上市前的半個月,加拿大記者找到負責Avid Life上市的加拿大GMP資本CEO凱文·蘇利文(Kevin Sullivan),並向他宣讀了一份Ashley Madison用戶的個人簡介——我在尋覓一個願意照顧年輕女性的慷慨大叔,我現在18歲了,剛上大學,父母不能給我付學費。如果現在有一個善良的紳士能幫助一個年輕的女士,減輕一下她的負擔,她也會在精神和肉體上同等程度地回報他。
蘇利文頓感面紅耳赤。3天後,GMP資本宣佈撤出交易,Avid Life上市計劃就此作罷。
這不難理解。儘管Ashley Madison並不違法,但道德上所受的爭議無疑加大了網站在融資上面臨的挑戰。試想,有哪位基金經理人願意回家向妻子宣佈他投資了Ashley Madison?公司的一些員工也不願公開承認他們在Ashley Madison工作。彼得曼承認,他有時甚至會擔心自己的安全,畢竟公司所從事的業務是大部分人反對的。
不過最近幾年,社交媒體和交友網站一波又一波地興起,小報頭條的八卦性醜聞也一次又一次突破美國人的心理底線,賭博、烈性酒以及香煙公司這些可能同樣「有悖宗教、道德」的產業已經成為了紐交所的常客。更重要的是,社會觀念的變遷正為Ashley Madison提供最適合它的那片土壤。(i黑馬認為,很多成功的產品正是擊中了人性的弱點,Ashley Madison無疑擊中的是色,自互聯網興起以來,色情一直是互聯網收入最多的領域,而遊走在法律與道德邊緣的Ashley Madison大獲成功也是顯而易見的,一個產品切中人類「七宗罪」的任何一個點,要想成功其實這並不難。)
美國退休者協會曾報導過這樣一組數據:2009年,有22%的人認為非婚姻性行為是錯誤的,而10年前的數據則大約是2009年的兩倍。現代社會兩性觀念和婚戀觀的改變,越來越讓資本市場意識到,Ashley Madison的市場前景可期,它們願意嘗試觸碰這塊有些燙嘴的蛋糕。
這種改變帶來的結果是,Ashley Madison在資本市場的地位開始回暖,許多投資公司都向彼得曼投來了橄欖枝。與青少年社交網站相比,婚外戀社交的目標用戶付費能力更強,現金流更好,更容易獲得資本的青睞。旗下擁有10億美元資產的加拿大一家資產管理公司的資金經理表示,自己公司每年收入的25%都來自於對Ashley Madison的投資。「我們只需投入很少的資金,就可以取得高利潤。Ashley Madison的現金流很充足,並且有一個看上去牢不可破的資產負債表,他們有一個運營非常出色且充滿激情的CEO。」到目前為止,彼得曼的那些加拿大匿名投資者已經從Ashley Madison賺得超過9000萬美元現金分紅。
此外,根據美國《新聞週刊》報導,最近,豐澤投資已經表態願意給Avid Life提供50億美元借貸——豐澤投資是一家總部位於紐約的對沖基金公司,擁有近540億美元資產;同樣位於紐約的傑弗裡投資銀行(Jefferies)合夥人也找到彼得曼,討論Ashley Madison公開募股的可能性。而巴西最大的獨立投資銀行,也曾找到彼得曼洽談有關股權收購的問題,以及如何獲權使用Ashley Madison品牌。
用大數據打開用戶的錢包
可以說,Ashley Madison的成功,得益於彼得曼抓住了社會發展趨勢。對於他來說,在用戶強大的需求面前,所謂道德批評並不會成為阻止Ashley Madison擴張的致命障礙,他堅信自己正在做的是一筆雖然富有爭議但卻具有廣袤市場潛力的好生意。
芝加哥大學全國民意中心去年4月所做的一項調查顯示,14.7%的美國已婚女性以及21%的已婚男性承認他們曾有過婚外幽會。對此,彼得曼認為:「對婚姻的不忠是生理驅使的,科技手段只不過改變了女性出軌的方式。」
為了更瞭解用戶的需求以保證自己旗下網站的生命力,彼得曼對用戶需求做了大量調研工作,而這正是Ashley Madison取得成功並受到越來越多美國甚至全球女性追捧的關鍵要素。
2011年,彼得曼出版《不忠繁榮——婚外情如何解救現代家庭》一書,書中援引了Ashley Madison創始以來所蒐集的很多用戶的數據。「我們收集的這些用戶數據是想分析我們的產品,但我們不知道這些婦女的名字,只知道在哪個年齡層的用戶傾向於哪種用戶行為。」近些年來,發生的維基洩密和斯諾登洩密事件已經足夠讓美國人對數據收集頗為敏感,談及這些數據的由來,彼得曼解釋說。
彼得曼構思這本書最早可以追溯到2008年,當時Ashley Madison風頭正盛。「隨著時光流逝,人們會越來越質疑我們存在的原因,人們總想指責我們,所以我們開始逐漸積累用戶數據進行說明。」彼得曼表示,這些帶有獵奇性質的數據更能引起人們的興趣,它們的存在使得自己在與學者、媒體交流的時候更容易解釋這門生意,大家也會從此看到,婚外情已經成為一種社會現象。
「一般情況下,你們很難發現有關於不忠的數據報告,即便人們有這種情況,他們不會告訴別人。」彼得曼說,利用龐大的用戶群,Ashley Madison可以輕易做到這一點。
這種不忠數據的傳播,無論是正向還是負面,都會對Ashley Madison起到一定的推廣作用,尤其是在Ashley Madison投放廣告處處碰壁的情況下。而且,大數據的普世功效——根據數據分析做市場策略,也開始在Ashley Madison上逐漸體現。
Ashley Madison的數據顯示,2012年美國新增註冊用戶佔總人口數比例最高的城市是華盛頓,為6.18%,奧斯汀(3.10%)、休斯敦(2.89%)和邁阿密(2.75%)緊隨其後。在註冊會員中,70%以上的付費會員是超過40歲的男性,其中84%的男性都是已婚。這些數據的收集,為彼得曼在推廣Ashley Madison市場的過程中,提供了不可或缺的參考價值。
比如,彼得曼發現,在美國的亞洲女性註冊用戶在選擇婚外情對象時,一般不會考慮亞洲男性,所以在亞洲女性的「你可能會感興趣的男性」頁面,Ashley Madison就很少會推薦亞洲男性;面對年過65歲的男性用戶,Ashley Madison則會為他們推薦單身女性,因為這個群體更希望通過Ashley Madison找到一個情婦而非已婚婦女進行婚外戀。
Ashley Madison發現,自己的大數據中一個最明顯的變化是,在2008年到2013年期間,女性用戶明顯增多——在35歲以下的用戶中,男女性別比例已經可以達到1比1——儘管整體來看還是男性用戶數偏高。有分析稱,女性用戶的增長來源於Ashley Madison對移動應用的開發:與其他人共用一台家庭電腦,婚外情被發現的風險顯然更高。而相比之下,手機應用則更為安全。Ashley Madison的數據顯示,在2012年,使用Ashley Madison手機應用登錄的女性註冊用戶甚至已經超過男性,其數量是男性的將近兩倍,年增長速度和幅度也都比男性用戶要大。
當然,這些持續增長的女性註冊用戶的真實性可能存在一定水分。近日,一名Ashley Madison的前女性僱員將Ashley Madison告上法庭,並索賠2000萬美元。原因是,她在為公司捏造上千份女性資料時,在手腕和前臂出現疼痛的情況下,公司仍不允許她休息,導致疼痛加劇,以至於她從2011年開始就無法正常工作。
為了吸引更多女性用戶註冊,Ashley Madison在付費設定上儘量向女方傾斜,女性註冊用戶不必支付任何費用就可以享受Ashley Madison的大部分服務,而男性用戶則需要花費49美元購買Ashley Madison的100個信用點,這些信用點可以允許一名男性用戶給20個女性用戶發送郵件。除此之外,儘管道德指責曾給Ashley Madison帶來了諸多困擾,但彼得曼適時地把用戶在道德層面所受的困擾轉化成為了商業需求——用戶只要花費19美元,就可以抹掉自己在Ashley Madison上的所有數據。
除此之外,針對女性用戶的增長,Ashley Madison 並沒有做太多特殊的宣傳和應對。在彼得曼看來,女性用戶的高增長率是順其自然形成的,主要是社會的原因:女性們不單單擁有家庭角色,也逐漸擁有社會角色。女性的財政自主權越來越大,她們在工作、生活中也能遇到很多有趣的人,並且樂於和他們打交道。而且,大多數國家和地區已經不再因女性有婚外情而對其進行懲罰。
向亞洲傳統倫理髮起挑戰
在Ashley Madison拓展到的30多個國家和地區中,女性用戶佔比最高的地區是澳大利亞,女性用戶佔40%。這得益於彼得曼的大數據調研工作。在正式登陸之前,彼得曼曾花費好幾個星期研究澳大利亞市場,他發現:「男人可以肆無忌憚地光顧妓院、按摩院、脫衣舞俱樂部,而女性卻什麼都沒有。」鑑於這種情況,彼得曼認為,Ashley Madison在澳大利亞會受到女性的極大歡迎,「互聯網可以幫助她們開闢新的戰場」。
在彼得曼看來,同樣的邏輯也適用於香港市場,那裡的女性心理和澳大利亞極為相似。
其實,Ashley Madison 選擇拓展香港市場,和大數據的收集工作也有一定關係。2012年,在沒有任何市場推廣的情況下,Ashley Madison在香港地區有32萬次的登錄點擊。對此,彼得曼很是得意:「他們想敲我們的門,那我們何樂而不為呢?」
而且,彼得曼也研究了香港社會的一些數據:2011年香港的離婚率達到了30%,是1991年的兩倍;2012年的離婚案件總數達到了創紀錄的21125件。除此之外,香港的法律架構以及信用卡支付通道都在彼得曼考察內容之列。不過,彼得曼並未把香港人的社會倫理和宗教信仰考慮在內,按照他的經驗和說法,如果有人想要不忠,他根本就不會去受這些條條框框的限制。
當然,作為一家互聯網公司,Ashley Madison選擇拓展市場的目的地時,還必須考慮技術因素,這也是為什麼英語國家和西班牙語國家成為Ashley Madison繼美國之後率先開拓的市場,而南非也成為Ashley Madison 比亞洲更先開拓的市場。「這中間沒有經濟原因,只是因為技術。」彼得曼說,南非的一大弱勢是信用卡支付通道非常不方便,優勢是可以直接使用英文網頁,而在日本或是中國香港,則需要轉換成各自國家或地區的語言。單單是開拓香港市場所做的前期技術準備,就耗費了Ashley Madison幾百萬美元和整整一年的時間。
事實上,在分佈於美國之外的830萬用戶中,有相當大一部分是來自於亞洲的日本等地。彼得曼承認,這些用戶中,有一些人是真正想在這裡來一段婚外情,而也有一些人來上網站只是出於好奇,甚至好奇者可能會多於真正使用者。「一開始,女性用戶可能希望發現誰會注意到她們,重新感受下激情對她們來說會很有趣。而最後的婚外性行為也會發生,只是概率並不會很高。不過,世上的很多事情都是好奇驅使的,人們最開始是對接吻感到好奇,對和另一個人在一起感到好奇,對婚外情的好奇也是這樣。」他說。
儘管在彼得曼看來,日本和香港等亞洲國家(地區)可能更容易滋生婚外情,從而成為Ashley Madison下一個重點攻克的目標——他一直聲稱「目前的市場重點是在亞洲」,並希望Ashley Madison 在這裡取得類似於歐美市場那樣的成功。不過,他可能沒想到的是,自己將遭遇的是比歐美國家嚴苛得多的倫理指責和信息審查,而這無疑會成為Ashley Madison走進亞洲市場的最大一塊絆腳石。
事實上,無論在歐美國家還是亞洲市場,彼得曼始終都無法逃避來自外界的道德和倫理質疑:幫助用戶尋找婚外情對象,對社會組織和婚姻是一種極大的破壞。正如康奈爾大學Weill醫學院精神病心理學教授助理佩吉·德雷克斯勒(Peggy Drexler)所說:「Ashley Madison吸引的是那些對婚姻不忠的人,但與此同時也確實為那些對婚姻忠誠的人提供了一個不忠的渠道。」
至少現在看起來,Ashley Madison的亞洲市場開拓進行得並不順利。今年8月,Ashley Madison甫一登陸香港,就引起了香港宗教和社區團體的強烈不滿,這家婚外情網站隨即被推至輿論的風口浪尖;11月,Ashley Madison剛剛宣佈即將登陸新加坡,即遭到了民眾的聯合抵制,他們呼籲回歸良性價值觀,新加坡政府也因此對Ashley Madison進行了屏蔽處理。
香港中文大學博士候選人任玨認為,香港和亞洲的社會文化雖然具有多元性,但是在家庭方面,還是趨於回歸傳統。雖然香港法律直到1971年才廢除一夫多妻制,包二奶的現象也依然存在,但對家庭、愛情的忠貞,在主流論述中還是佔絕對多數。另外,天主教會在香港的影響力,也是香港家庭持保守婚姻觀念的重要影響因素。典型的表現是,Ashley Madison登陸香港後旋即受到宗教團體的集體指責,媒體在街頭做調查時,從年輕女孩那裡得到的也更多是批評Ashley Madison破壞家庭和婚姻的聲音。
對於彼得曼來說,好消息是,近些年來,亞洲社會群體中有一部分人已經逐漸傾向於只是維持婚姻現狀,而不計較是否仍然存在感情,甚至「出軌使愛情保鮮」、「發生婚外情是因為不想離開家庭」這樣的論調也並不鮮見。在這樣的社會發展背景下,Ashley Madison確實可以為這部分人提供一個情感宣洩的平台,只是這種需求是否會演變成事實,在贏得大筆利潤的同時又不會對社會倫理造成顛覆性的衝擊,對彼得曼來說是一個大大的問號。
眼下,儘管在亞洲市場拓展上遭遇倫理阻力,但彼得曼仍在積極尋找能夠成功進入中國內地市場的方式,「這是我們現在重點要做的」。看上去,他對此依然信心滿滿。事實上,連他自己都承認,Ashley Madison在香港可能不會取得像日本那樣短時間內註冊用戶過百萬的成績,他只不過是想把香港視為進入中國內地市場的一塊跳板。他表示,去年有64萬來自中國內地的登錄請求,市場需求巨大,而「網站在香港上線之後,來自中國內地的需求也許會增加10倍」。而對於進入內地市場的具體時間,彼得曼的回覆是:「非常快,明年或者後年。」當然,中國內地的法律和道德對那些做偷情生意的公司都不歡迎。
【趨勢】法律服務變革:從古老傳承到法律電商
http://new.iheima.com/detail/2013/1211/57041.html今年8月份,黑馬企業綠狗網宣佈獲融資1150萬人民幣,投資方為晨興資本、真格基金及戴志康。今年10月份,老牌法律服務網站黑馬會會員中顧網宣佈獲得由劉曉松的深圳青松資本領投,融資額度數千萬元,這是在線法律服務行業迄今為止最大的一筆融資。今年10月份,法律行業的比較搜索工具法鬥士網獲得黑馬導師、2013年10大「年度創業家」莊辰超等人的清流資本100萬美金的融資,誓要打造律師界的去哪兒網。今年10月份,此前《創業家》雜誌報導的中國最大的律師事務所盈科宣佈戰略性投資律云網站,要在今後兩到三年的時間內持續投入1億元人民幣,圍繞律云打造一個集網絡服務、法律電商、線下呼叫中心於一體的全國優質律所共享的在線收案平台。另有多家法律服務公司獲得融資或正在融資。
與融資相對應的是併購市場的瘋狂,外資公司加快了佈局中國法律市場的步伐。世界上最大的法律數據庫公司LexisNexis(律商聯訊集團)儼然成了這個行業的大買家。今日清晨時分,LexisNexis 宣佈收購中國法律服務網站 LegalStudio 公司。LexisNexis公司表示這筆收購只是其在中國持續投資的一部分。
如果仔細研究這些獲得融資的企業的特點,我們不難發現這些企業都是一些圍繞「法律電商」進行模式與產品創新的公司。正如一位投資者所說的那樣,「我們看好法律電商的原因是因為法律電商將過去難以標準化的律師服務產品化,標準化,給了我們足夠的想像空間。"
本文來源於《法學家茶座》,介紹了法律電商對整個法律行業的意義。
法律服務行業是一個古老的行業。三名律師合夥人,籌集一筆不菲的註冊資本,租賃一間豪華的寫字間,裱一塊金字招牌:律師事務所,這便是一家傳統律師事務所的雛形;然後各自借助所掌控的既有資源,抑或各顯神通將六度人脈理論運用到極致,去拓展客戶資源渠道,將潛在客戶資源變為當事人,直至將自己的法律智識變為服務獲得對價,這便是最典型的律所運營狀態。如果這家律所業務拓展不錯,再招募一些志趣相投的律師成員,然後,每個人再去重複上述運營流程,師傅教會徒弟,高級合夥人告訴團隊律師,複製再複製,日復一日,永遠停不下疲憊的腳步。
這一切,似乎都是正常的不能再正常的常識,十年、二十年過去了,儘管每天都有成功和不成功的律師在抱怨,暗自訴說自己來自內心深處的疲憊,即使在絕大多數律所都面臨瓶頸限制而無計可施時,仍罕有人質疑這一傳承已久的服務模式。直至美國知名在線法律服務提供商Legalzoom申請IPO,法律服務網站Rocketlawyer成為包括谷歌風投在內的多家硅谷風險投資機構的寵兒,這個古老行業的耕耘者——律師事務所開始被震撼了:標準化的法律服務,諸如法律文件的審核和創建、法律意見等業務插上互聯網的翅膀時,可以創造如此巨額的財富,更為重要的是,創造巨額財富的工作,都是在律師和當事人素未謀面的前提下輕鬆、高效進行的,這幾乎是對傳統法律服務模式認知的顛覆。
在西方法律電商日益興盛並成為人們生活的一部分時,一些老牌的法律服務網站相繼推出自己的法律電商產品,如黑馬會會員中顧網就推出了法律盒子這款產品。法律盒子的特點有三個,一是平台化,它不是律師事務所,其本身並不切入法律服務本身。它是律所的平台,不與任何律師搶業務,相反它幫助律師銷售自己的法律產品。第二是產品化,它呈現給消費者的不是律師,而是一個個標準化的法律產品,用戶可以用比委託律師更便宜的價格購買這些服務。第三,只與大所、中顧品牌所合作,讓這些律所以商譽做保證,確保法律產品的服務質量。未來有望上線第三方支付,進一步保護消費者的交易安全。
法律電商是大勢所趨,在趨勢面前,或選擇,或被選擇,惟智者先行天下。在趨勢面前,法律從業者應該主動做出選擇,將互聯網與傳統法律服務行業無縫融合,讓律師事務所的服務變得再無疆界。中顧的律師事務所應順應傳統法律服務模式升級改造的這個大趨勢,去挖掘法律電商的市場藍海。從產業和經營的角度講,今天的問題不再是律師服務應該上網,不再是律師可不可以賺錢,而是律師要思考如何能在「網律時代",在中顧法律盒子這樣的法律電商平台上賺到錢。
記得在一次多名律師和互聯網人士組織的一個創新沙龍上,大家討論,法律電商藍海市場究竟有多大。相信數據更能說話。2012年,全國律師行業創造的營收是800億元,而中國5000萬家中小企業99%都沒有自己的法律顧問,被法律風險嚴重侵蝕著他們的商業肌體,這背後,恰是我們的律師英雄用武之地。根據第三方數據統計,這背後蘊藏著5000億以上的法律服務市場藍海。另外,讓人驚訝的是,有300億的個人非訴法律服務市場沒有進入主流法律服務市場的領域,這是一個尚未開發的金礦。十年來的經驗證明,傳統的法律服務模式,已不具備開拓這兩塊藍海市場的能力。西方成熟的法律電商模式,提供了一種進入並有效挖掘法律服務市場藍海的進路和選擇。當互聯網已經成為每個人生活、每家企業運營不可分割一部分的情況下,標準化法律服務這一與互聯網具有天然結合基因的服務類型,便成為了法律電商的內核。毋庸置疑,法律盒子等法律電商產品是迄今為止,將西方的法律電商的內核發揮得最為淋漓盡致的,他們的適合國情的創新解決方案,為律師事務所的全面升級法律服務模式提供了契機。
當我和一家知名的律所主任談及法律電商時,他的前衛與遠見讓我驚嘆。他說:「希望年輕律師不要重複我們老一輩律師的艱難創業歷程,在他們已具備較強專業素質的情況下,我們更希望他們能快速的將業務格局打開,讓自己的智慧能夠惠及更多的人。這時,傳統的法律服務模式,已經不再適用於他們。一些法律電商提供的法律服務解決方案,讓我非常驚訝,這是我們所沒有的創新能力。現在我們律所已經和他們達成了戰略合作。借助合作,我們可以彌補自己在互聯網領域的短板,集中優勢力量打造業務核心競爭力。」
互聯網正在改變幾乎所有的服務行業,服務的電子商務化,已經是大勢所趨。當超級大所借勢互聯網對法律電商藍海市場虎視眈眈時,古老傳承而來的法律服務模式,或選擇者改變、轉型,抑或選擇墨守成規。這已是一個無須討論的命題,變則通,不變則衰。今天律師面臨的問題不是上不上網,而是盡快轉型,推出法律產品,贏得未來的競爭!
黑馬評論:
法律電商的出現是一個必然。因為法律電商產品是消費者、律師和律所共同的需求。造成法律產品熱的原因很多:首先,是價格更便宜,產品體驗能升級,更有市場競爭力。其次,是傳統的律師服務太依賴律師本人,服務不穩定。再次,就是律所很依賴某個律師,如果律師一走,律所往往會失去客戶。而法律產品則是,消費者知道有產品,不知道有律師,如果認可,會推薦給朋友。
那麼為什麼這些過去十年賺著錢的黑馬企業中顧要去開發法律電商平台呢?
利益驅動。
首先,法律電商產品市場潛力巨大。中國律師只有20萬,賣律師推廣服務空間很小,雖然美國律師人數是中國律師3倍還要多,考慮到中國社會體制的轉型和經濟容量等因素,表明中國還有很大的成長空間,但是這個市場成長速度有限,賺律師錢必須深挖需求才行,且可能是長久戰。因此,過去賣律師服務的法律服務網站都在找新的路。而借助互聯網技術的法律電商恰恰就是一個有無限想像空間的領域。
其次,有流量優勢。以黑馬營5期學員霄勇的找法網為例,該網站過去多年從事律師展現業務,靠收取律師營銷費和中介業務盈利,黑馬會會員高度強的中顧網與之模式相似,做律師推薦服務已經8年之久。兩家如同律師界淘寶一樣。無論是流量和數據積累在垂直網站方面都是非常高的(兩家網站差不多,中顧日均ip80萬,PV400萬)。實際上,它們已經成為這個行業的收案入口(流量來源 搜索引擎、直訪用戶、微信等)。中顧現在推出法律電商產品,很以複製淘寶養天貓的方式。
資本市場和競爭對手的影響。有一位投資者就對i黑馬說過,垂直領域的網站只有深挖市場一條路,不往產業鏈的上遊走,就難以獲得更多的變現機會。另外,一些提供本地化服務的網站如58、趕集網相繼上線律師檢索業務;百度等巨頭接二連三地上線法律產品的做法;再就是一些垂直市場的法律電商品牌如黑馬企業綠狗網相繼獲得融資,這些都對傳統的法律服務網站的模式有一定的衝擊。
當然,難度也不小,首先不是每一家律所都懂得如何開發法律產品。也不是每一家律所懂得如何將自己的法律電商產品弄到中顧、找法這樣的平台上去。所以做網商的方法和搞平台地推的方法都很重要,而這些訣竅,盡在黑馬營的導師分享中。歡迎大家密切關注《創業家》雜誌的相關報導,關注黑馬營、黑馬會和黑馬大賽創業導師的私貨分享。
總之,我們很認同文中的一句話所說的那樣:"今天律師面臨的問題不是上不上網,而是盡快轉型,推出法律產品,贏得未來的競爭"。
【黑馬法律顧問】如何從不做業務的股東手里要回股份?
來源: http://new.iheima.com/detail/2013/1213/57121.html
創業之路註定充滿風險和挑戰,還時不時要面對各種複雜的法律難題。因此,i黑馬特別上線【黑馬法律顧問】欄目,組織了“黑馬金牌律師團”,免費為各位創業者們提供最靠譜的法律咨詢服務。i黑馬將會把來自i黑馬CEO法律咨詢群;微信公共賬號上的創業者疑問,及時推送給專業的創投律師,給您最可靠的答案。提問者:陳辰 某垂直社區CEO答題律師 何德文 資深創投律師 (微信公共賬戶Steven-ho)案例:我叫陳辰,在美國從事漁業。後來,我和另外兩個朋友在美國註冊了自己的公司。大家股份各占3/1,
其中我和股東之一的馮客幾年來一直在公司的第一線直接參與運營,花費了非常大的精力和心血。另外一個股東張佳不參與任何運營,但是年底公司分紅的時候大家領取的金額是一樣的,
唯一的不同就是我和馮客每月還領取一定金額的工資。時間久了,我們覺得不公平,希望能夠在利益分配上有所調整,使得大家的付出和回報比率更合理。另外,我們的公司也希望能夠從公司現有的股份中拿出一部分(例如10%)的股份當作期權池,但是這10%的股份從哪里出來,可否從這位不做業務的股東的現有股份中拿出?這種情況如何處理?何德文:你的問題很有代表性,是所有創業企業或早或晚會碰到的共同問題,即創業企業的股權分配制度問題。從技術角度來講,讓不參與創業的股東拿出股份來做員工激勵,法律上、技術上完全可行。比如,讓該股東將10%股權轉讓給員工持股公司或公司核心創始股東(你和馮客),明確約定該10%股權用於公司員工股權激勵計劃。從原則性角度來將,股權分配是分天下的制度設計。但是,大家只有先打下天下,分天下才有意義。創業夥伴們由於分配不公,很容易導致內訌散夥。因此,創業企業的股權配置應該有利於團結大多數人,群策群力把事業做好做大。否則,如果創業團隊因分配不公導致內訌散夥,創業企業事業做不起來,創始股東手里抓著100%的股票也只是一張廢紙,甚至是100%的負債和義務。明智的人永遠算遠帳,算大帳,而不是算短帳,算小帳。海底撈的創始股東施永宏說:“後來我想通了,股份雖然少了,賺錢卻多了,同時也清閑了。還有他是大股東,對公司就會更操心,公司會發展得更好。”海底撈碰到過與您類似的問題。你可以看看這篇文章(真功夫VS海底撈:世上最差股權結構公司的不同命運),供您參考。(i黑馬點評:何律師認為律師能幫助大家解決具體的操作問題。但是無法主導戰略的方向。事實上如果張佳不願意妥協,那麽任何提出的方案都可能無功而返。何律師也建議提問的陳先生,不要只在股權上和自己的股東們折騰不休,要從大局考慮,充分考慮這個股東對企業長期發展的價值,否則可能會因此出現本末倒置的問題。如果三方同意,可以按照法定的程序采用何德文律師推薦的方案去執行。)陳辰:另外如何正確合理的建立一個期權池讓團隊里面的中層幹部有更多的積極性和更明確的目標?何德文律師:創業是個打怪升級的遊戲。打個小怪,升一小級。打個大怪,升一大級。打小怪時,用小馬拉小車即可。打大怪時,公司平臺已經很好了,打怪高手自己會找上門來。《三國演義》里劉備的初創班子也只有自家結義三兄弟,也是經歷了屢次找工作、換工作、創業,打了一系列的小怪,後來才引入能人諸葛亮的。因此,找到合適的創業排擋,比想方設法讓不合適人產生積極性、樹立目標更靠譜些。專業的創業投資律師,可以協助創業者建立具體的期權制度設計。比如,設定期權的兌現安排(Vesting
Schedule),員工離職時期權的處理等。大家都是明白人。給中層幹部發期權時,不妨敞亮些:期權就是墻上的美女,變現是自家炕上的媳婦。期權變現,就是要把墻上的美女,變成自家炕上的媳婦。如果公司事業做不起來,期權確實是畫餅充饑。大家一起努力把事業做起來,期權才有價值。這有助於激勵大家群策群力參與創業。(應當事人要求,本案例所有人物皆為化名。本文法律意見,不能替代律師的服務,具體操作請委托相關專業人士。)歡迎各位創業者把您創業路上碰到的法律問題發送給我們,i黑馬將每周挑出若幹問題,請我們的豪華律師團為您解答。問題請按以下格式直接發送給
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作者:i黑馬 | 編輯:wangjingjing | 責編:王靜靜
法律131210簡明合約法(九)錯誤 上篇 掌門天地
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簡明合約法(九)錯誤 上篇
蕭律師執筆
在某些情況下,合約由於「可起作用的錯誤operative mistake」,可變成無效。這須考慮以下列課題:
1 訂立合約時引起錯誤而導致合約無效的環境。
2 “共同錯誤” 的概念。
3 非共同錯誤。這又分為 “雙方的錯誤”和 “單方的錯誤”。
4 因誤認對方身份而導致合約無效。
導致合約無效的錯誤叫「可起作用的錯誤」。 但在考慮錯誤的爭論中,首須考慮一個基本上的問題,就是合約本身,無論明示或暗指,有否說明誰應負責錯誤的風險。*** 以前錯誤只涉及 “事實的錯誤”之範疇,現已引申到 “法律上的錯誤”。
錯誤,分四個議題:有關文件之錯誤、共同錯誤、非共同錯誤及身份誤認。
〈文件的錯誤〉
○ Non Est Factum
這拉丁文相當於英文“that is not my/his deed非 我/他 文件”,是在合約法中拒絕履行合約任務的一種抗辯。 提出這種抗辯,表示文件是在錯誤下簽署,而這文件由一開始就無效,英文叫void ab initio,而ab initio又是拉丁文,即「由開始」的意思,簡單地說:「合約從未生效過」。***
一般原則是,人必須向他所簽置的文件負責, 不論他在簽前有否閱讀過該份文件。 但如果合約文件的簽署是由欺騙或失實陳述導致的結果,此份合約是「可使之無效voidable」的; 如因任何一種錯誤方式成立,此份合約是完全「無效void」的。***
要注意「可使無效」和「無效void」有很大的分別。 Void是由文件簽署那一刻起已無效;voidable是文件基本上是有效的,須由一方採取行動令它無效。這點在概念上須弄清楚,非常重要。
Non Est Factum最初用來保護文盲,現今已引申到保護識字的人士,他簽署了一份與他原意不符的文件。
在Foster v Mackinnon, 1968一案中, 老邁、視力極差的被告被原告勸誘簽署了一份聲稱是 擔保書guarantee的文件。 事實上那是一份最後由原告人得益的票據bill of exchange。 法庭裁決被告不須為該票據負責;他以non est factum的抗辯獲法庭接納。
如果non est factum的使用不加限制,將會被濫用,所以法庭為此設下兩度關卡:
- 1. 簽者所誤簽文件性質是十分重要的;及
- 2. 簽者在簽時沒有粗心大意。
在Saunders v Anglia Building Society, HL1971中,年老寡婦Saunders想將她的屋的業權以餽贈方式轉移到她姪兒的名下。 姪兒和另一個姓李的人準備了一份將業權轉換給李的文件要她簽署。 她由於遺失了眼鏡和信任姪兒,沒有閱讀該文件就簽了字。 李將物業抵押給了原告,拿了錢並將錢完全花掉。在李不能還欵情況下,原告要接管該物。 Saunders的遺囑執行人以non est factum為由,要求法庭宣判給李之業權轉移無效。
上訴庭之判決得到上議院的支持,判non est factum的申辯失敗,理由如下:
- 寡婦所簽署的文件性質與原意沒有基本上之不同;
- 她在簽署時粗心大意;她起碼要確定轉讓是轉讓給心目中的人。
○ 修正 Rectification
雙方口頭已達成合約的條欵協議,但後來將協議轉變成文件時有錯誤。 如錯誤文件受益的一方硬要執行文件合約,受損一方可要求法庭執行文件的修正並强制執行specific performance原先達成協譏的合約。
要獲得法庭修正命令,必須全部符合下列條件:
- 必須有一個文字所本的先前達成協議的合約。
- 文件未能完全紀錄所達成的協議。
在Frederick E. Rose (London) Ltd v William H Pin Co Ltd, CA1953中,雙方達成買賣某一種蠶豆horsebean,但在合約文件中只寫horsebeans。在送貨時,買方發現那並不是雙方協議買賣的蠶豆。法庭拒絕修正的請求,因為合約正確地紀錄了雙方同意買賣的東西:horsebean。
- 文件未能表達雙方共同的意願。如果一方錯誤地相信文件表達了意願,但另一方相信有錯誤,但仍堅持合約的執行,法庭會作修正。
- 修正須合乎公義equitable。
○ 共同錯誤
雙方雖然達成協議成立合約,但是基於一個基本上虛假的假設,這是「共同錯誤」。在普通法下,合約不一定全然無效,要看個別情況。
※ 主體事物存在的錯誤
根據普通法,如果雙方都不知道主體事物根本不存在、或曾存在,現已不存在,合約無效。***
Couturier v Hastie, HL1856: 一條載着穀物的貨船在往倫敦途中,由於某地方有動亂,穀物須售出以救濟難民。 合約雙方都不知這回事,協議穀物在倫敦出售。法庭判決合約無效。
有時雙方同時誤信一種假設。
在Galloway v Gallaway, 1914案中,雙方都以為他們的結婚是合法的,簽了一份分居契約。事實上他們的婚姻是無效的,所以分居契約也無效。
※ 業權的錯誤
在罕有情況下,一方面自以為擁有物業權,同意將物業轉讓與另一方。 雙方都不知道其實另一方早已擁有該物業,所訂合約亦屬無效。
※ 素質的錯誤
如果A賣給B一幅油畫,雙方都誤以為某名畫家的作品,所以價錢很高,而事實上該畫是由另一位名氣稍遜的畫家的作品,所以不值那麼多錢。 法庭裁決,在任何一方沒有失實陳述misrepresentation下,這是一份有效的合約: Leaf v International Gallery, CA1950
在另一件有指導性的判例 Bell v Lever Bros Ltd, HL1932中, Bell是Lever的雇員,在一份雙方簽訂的終止雇用合約中(由於公司的合併致使Bell的服務變得多餘),Bell獲£30,000賠償。 雙方都以為那分雇用合約是不可終止non-terminable的,故須達成解雇及賠償的協議。 Lever後來發現,他根本不須補償£30,000而可解雇Bell,因Bell曾幾次失職違反合約,但當時雙方都沒有發現。 事實上這些失職,據合約已可使Bell遭解雇而不獲任何賠償。 Lever想以共同錯誤為由推翻合約及討回£30000。
在結案中,三位上議院大法官(包括著名的Lord Atkin)各自表達不同意見和不同理據,最後以三比二多數判決合約有效。 這案的判決表示共同錯誤不一定使合約無效。 這判例被後來的判例追隨和支持。 但在此案的其他大法官也旁及聲明dicta,如果品質的錯誤是基本性,合約仍可作無效。
○ 非共同錯誤
非共同錯誤,是雙方沒有犯同一錯誤。 一個非共同錯誤可稱「相互mutual錯誤」,如雙方誤解了對方的意向、各自有相反的目的;而「單方面unilateral錯誤」,一方錯誤而另一方知道這個錯誤。
※ 相互錯誤
可用Raffles v Wichelhaus, 1864案去解釋。 被告同意購買原告的船叫“Peerless”上所載的棉花。有兩條同叫“Peerless”的船同時離開孟買。被告腦海想着的是在十月離開那條船,而原告所想的是十二月離開那條。 法庭裁決認為合約含糊不清,無法執行。 法庭在此類案件所考慮的,是一個合情合理的第三者如何看待對A的理解或另一方B的理解。 只有一個如此含糊不清的合約,法庭無法根據客觀驗證,判合約無法執行。
在Wood v Scarth, 1858案中,被告以文件方式,向原告邀約,以£63的年租,租一間酒館與原告。 原告經一番與被告的秘書交談,回信接受了邀約,以為只需付年租£63。其實被告還要每年收取£500的潤金premium,而他相信他的秘書已與原告講清楚這點。被告最後拒絕承認該文件合約(因沒有提及潤金)。法庭認為被告不能反對受約所達成的意義,認為合約有效。
用另一案Scriven v Hindley, 1913去和前案比較。 拍賣中,被告出價的是一批拖索(繩的一種),並獲接納,但被告以為出價的是絞索。 對絞索而言,出價是適當的,但對拖索而言,出價就非常昂貴了。 拍賣商對被告的錯誤並不知情。但拍賣目錄的描述、樣板及其他環境混亂和誤導,令一個明理人也無法說出拍賣的是拖索還是絞索。法庭判定合約無效。
在普通法中,如果合約的無效是基於相互錯誤, 「衡平法追隨普通法equity follows the law」,法庭不會頒發強制執行令。 即使合約在普通法下是有效,如果強制執行會令被強制一方極端艱困,法庭也不會頒發強制執行令。
【黑馬法律顧問】誰才是老大?看創業企業如何分配股權
http://new.iheima.com/detail/2013/1220/57276.html本期主題:創業公司如何分配股權一直是困擾不少創業者的問題,本週的黑馬法律顧問給大家帶來專業的律師解答,幫助大家分股權。
參與律師:何德文 (資深創投律師 微信公共賬戶:車庫創業客)
以下為讀者的諮詢信
阿創來信:
我叫阿創,我的創業夥伴是阿發。
我手頭資金有限,只能出資15萬,阿發出資30萬。
我準備辭掉手頭工作全職投入創業,負責公司的銷售。我手頭有客戶資源,已經拿到約800萬的合同訂單。我會從公司領取8萬年薪。
阿發目前在一家國企上班,在創業前2年不想加入創業企業,不拿工資,但會提供技術支持。另外,阿發已經說服他的朋友阿投,同意為我們公司投資200萬元。阿發說,他還可以為公司拉到後續融資。
阿發自己手頭還經營著一家教育培訓公司。他不想把這塊業務裝進創業企業。
我們面臨的問題是,我們應該如何分配股權?
阿發想當大股東,佔股50%以上。
我的想法是,公司作價1000萬。投資人200萬佔20%,我和阿發各佔40%。
阿律對於我們初創企業的股權分配有什麼建議?
阿律的回覆:
先整理潛在水面下的思路,再討論浮在水面上的技術操作方案。
1. 思路整理:「誰是老大」
阿創的描述與思路都挺清晰的。我嘗試再做些整理。
阿創與阿發形式上是股權分配問題,本質上是「誰是老大」的問題。這是創業企業早晚都會遭遇的問題。
在《三國演義》裡,孫權是官二代,承繼父兄孫堅、孫策基業,成為一方老大;劉備自詡漢室宗親、又年長,對兄弟們還仗義,情商極高又胸懷大志,關張心服口服推他為老大;梟雄曹操,自己拉隊伍、佔山頭、在諸侯火並廝殺中逆勢成長為老大。之所以繞圈子說這些題外話,是想說明,要成為老大,總得有其他人相對普遍接受的理由。
回到阿創的問題。阿創對創業企業投入的資源有全職工作、客戶資源、市場銷售與出資。阿發對創業企業投入的資源有技術、出資與拉融資。創業企業所需的團隊、技術、銷售與資金,你們兩人看起來似乎都搞定了。你們兩人功力看起來都還不錯,也能互補。但是,但是……互相都很難敬服對方為老大。你們雙方在股權分配上卡殼,其實是在「誰是老大」問題上卡殼。阿創可以選擇「老大路線」,也可以選擇「追隨路線」,或「老二路線」。你們雙方可能還會在磨合中調適自己的位置。阿創選擇哪條路,可能得分析雙方的能量和資源,別人替你拍不了板。
2. 技術操作:股權分配
思路理清了,股權分配的技術解決方案也就破局了,其實就是阿創自己已經提到的「估值」。
首先,是外部投資人阿投的持股比例問題。這取決於投資人對創業項目的估值。企業估值理論五花八門,有看預期收益的,有看同行的,也有看資產的。初創企業的估值主要取決於創業項目預期的成長性。雖說很難有包治百病的計算方法,但風險投資階段比較常見的出讓股權區間是15-25%。比如,如果創業企業在投資人進來前整體估值為800萬元,投資人投資200萬元,則投資人持股比例為20%(計算方式:200/(200+800))。
然後,是阿創與阿發的持股比例問題。需要說明的是,你們雙方的實際貨幣出資額(15:30)僅僅是你們雙方投入創業企業的初始投資,也僅僅是創業企業發展所需各種資源拼圖中的一塊。因此,雙方出資只是確定你們雙方持股比例的參考因素,並不是唯一決定因素。換言之,你們雙方的貨幣出資比例是1:2,但你們的實際持股比例卻可以是2:1。專業人士們可以協助你們合法地實現這個目標。
法律層面的持股比例只是技術實現的結果,核心問題是如何估值你們雙方投入創業企業的資源,也就是前面提到的「老大問題」。你們雙方確定了「老大問題」,確定誰相對控股後,可以參考投入企業的資源確定雙方持股比例。比如,如果阿創、阿發與阿投最終協商確定的持股比例是5:3:2,可以考慮將公司的註冊資本設定為30萬元。阿創15萬元出資全部進入註冊資本,阿發的35萬投資款中的9萬元進入註冊資本,投資人200萬投資款中的6萬進入註冊資本,剩餘的出資全部進入公司資本公積金。如果公司今後有增加註冊資本的必要,各方再按照這個持股比例增加即可。
最後,稍微說明下的是,如果核心創業成員不全職參與創業,其他成員吭哧吭哧全職參與創業卻利益不匹配,將來會有糾紛隱患。
以上這些,只是基於阿創初步介紹的分析思考與交流討論,不是專業意見,僅僅供阿創參考。本人或本人所在機構不對此承擔任何責任。
法律131216簡明合約法(十)錯誤下篇 掌門天地
http://www.tangsbookclub.com/2013/12/16/%E6%B3%95%E5%BE%8B131216%E7%B0%A1%E6%98%8E%E5%90%88%E7%B4%84%E6%B3%95%EF%BC%88%E5%8D%81%EF%BC%89%E9%8C%AF%E8%AA%A4%E4%B8%8B%E7%AF%87/法律131216
簡明合約法(十)錯誤下篇
蕭律師執筆
※單方錯誤
單方錯誤是合約一方犯了基本錯誤,而另一方則知道此錯誤;或在個別情況下,明理人認為他應已知道。
作為可起作用的單方錯誤,錯誤必須是合約的條欵。***
在Hartog v Colin, 1939中,被告向原告邀約,售賣貨物與原告。被告想取巧,混淆“一磅的價錢”,和“一個的價錢”。一個的價錢只相當於一磅的三分一。法庭判處,在如此情況下,被告被視為知悉原告的錯誤,並宣判合約無效。
對事物(如品質)的誤判,不能導致合約無效。
在Smith v Hughes, 1871案中,原告向被告展示一批新種大麥的樣板。被告買了它,誤以為是舊種(他只想要舊種)。法庭認為錯誤只涉及品種,即使原告人知道錯誤,也無法使合約變成無效
與相互錯誤一樣,衡平法追隨普通法;法庭不會基於單方面錯誤而頒發強制執行令。
在Webster v Cecil, 1861中,被告早已拒絕將物業以£2,000售與原告,他再寫信給原告願以£1,250賣出。原告立即接受。事實上被告想寫的是£2,250,而不是£1,250。原告要求法庭強制執行,法庭拒絕。
※ 身份誤認
大都份單方錯誤來自錯認合約的另一方,在某些情況下,合約是無效的。
一般情況是:非錯誤一方是知道錯誤的,這由於是他策劃的欺騙。譬如說,A冒認是X,向B邀約;B接受,誤以為A即是X。即使合約不是因錯誤而無效,也會因「欺騙性陳述fraudulent misrepresentation」而使合約“可使無效voidable”。
如果合約的主題是貨物,而貨物又傳到一個無辜者手中(如他是一位真實的購買者以市價買入貨物),無辜者獲得貨物的“良好所有權good title”。要使合約無效,須符合下列條件:
(一) 對方的身份是關鍵性重要的。
在Cundy v Lindsay, HL1878,原告收到一個Blenkarn的歹徒的定貨,購買一些家庭織品,送貨地址是37 Wood Street。歹徒假冒一間著名公司Blenkiron Co的簽字,而原告是熟悉該公司的。Blenkiron Co的營業地址是123 Wood Street。原告受騙,將貨物送到歹徒的地址。歹徒收到貨後立即轉售與無辜的原告。法庭裁決:原告與Blenkarn之間的合約無效,因而被告沒能得到貨物的所有權。
Cundy v Lindsay是一宗沒有面對面的交易。如果是面對面的交易,那就不會有誤認對方的事發生,而是對方的可信性的問題。
在Philips v Brooks, 1919中,雙方是面對面的。一個歹徒叫North走進原告人的店鋪中,選擇了一些珠寶,開了一張支票,自稱自己是St James’s Square某某爵士,那是一位原告人聽過的富翁。原告從電話簿中核實過地址,容許North拿走了一隻戒指。North將戒指抵押給被告,而被告沒有發現這是欺騙得來的。原告提出訴訟,向被告討回戒指。法庭裁決:原告和North的合約並非“因錯誤而無效void”,因為原告是想與進入店鋪中任何人達成合約交易的。唯一的錯誤是顧客的信任度問題,而不是身份問題。此案中的合約是以欺詐獲取,是“voidable可使無效”一類。被告在合約被宣告無效前以“真誠實意in good faith”(付足價錢)獲得戒指,所以獲得到戒指的所有權。
「身份」在Ingram v Little, CA1961中成關鍵性問題。原告是幾個老婦人。她們刊登廣告出售她們的汽車。一個歹徒自稱叫P.G.M. Hutchison,住在Caterham的一個地址,願買部汽車。原告從電話簿核定那地方確有此人後接受了支票。支票不兌現,而歹徒將汽車出售與無辜的被告。法庭裁決原告與歹徒的合約因錯誤而無效,故而沒得到汽車的所有權。此案的案情與Philips v Brooks太相似,而其裁決備受上議院在Shogun Finance Ltd(後述)案件的質疑。
Philips v Brroks的案例受上訴庭在Lewis v Averay, CA1972追隨。原告人是一位大學研究生,他刊登廣告出售他的汽車。一個歹徒冒充某名演員,表示願購該汽車。歹徒簽了一張支票,但原告要歹徒出示製片廠通行證才讓他拿走汽車。歹徒出示一張假冒的證件,但原有沒有發現。支票沒有兌現,歹徒將車賣給無辜的被告。上訴庭裁定原告與歹徒的合約是voidable,不是void。法庭的看法是:當雙方面對面時,就有一個強烈假設,一個人是想與眼前所見、所聽的人交易;而在此案中,無證據顯示原告只想與該名演員交易。原告欲取回汽車敗訴。
誤認身份identity有別於誤認資格capacity。
所以在Hardman v Booth, 1863中,原告擬賣布與Thomas Glandell Co,與在該公司辦事處內一個叫Edward Gandell的人商洽。Edward是該公司的雇員而非老闆。他將貨物據為己有,並將之賣與清白的第三者:被告。法庭裁決原告與Edward之間的合約無效。原告原相信Edward是代該公司,目的是與公司訂立合約而非與Edward個人訂立。
(二) 誤信的一方必須在心中有一個欲擬與訂立合約而清晰可辨的對手。
在King’s Northern Metal Co Ltd, CA1897,原告收到一封信,聲稱是由“Hallam& Co”寄出,信紙上方有矚目而令人印象深刻的箋頭。是實上Hallam& Co是完全屬於歹徒Wallis的假公司。原告以賒帳方式送貨物到這間假公司。法庭的看法是:原告意圖與寫信者訂立合約,無論寫信者是誰,所以合約不是因錯誤而無效。錯誤是在對方的可信度,不是身份。這可和上述Cundy v Lindsay相比。
(三) 對手一定知悉錯誤。
在以上討論過的案件中,「身份」都是由欺騙者做出來,所以已滿足了這條件。一種不常見的情況出現在Bouton v Jones, 1857。原告受雇於Brocklehurst,一間喉管製造公司,而被告前此曾和此公司有生意往來。在原告接管了被告的全盤生意的當日,被告向該公司定貨。原告供應了喉管,被告接受了貨物後拒絕付欵,理由是他並非和原告人訂立合約,而是和公司訂立合約,而這批貨是用來抵銷該公司欠他的債項。法庭裁決沒有合約,被告不須付貨欵。但不清楚法庭所指的錯誤是由單方面或相互間所做成的。如果法庭滿意原告知悉抵債及被告不是向他本人落單的說法,合約當然是因錯誤而無效。但由案情整體看來,更具說服力的是雙方都知道錯誤。若如此,則較難支持法庭的判決。
另在一件案Shogun Finance Ltd v Hudson, HL2002中,涉案的是一份文字合約。歹徒X走進一間車行租購hire purchase一部汽車。他呈示由P處偷來的駕駛執照。車行從原告財務公司處核實,財務公司最後批准了這項交易。X之後將車售與清白的買家H。原告財務公司爭論與X的合約無效,因為他們只是想和P訂約,而P的身份是極其重要。
上訴庭裁決(並後來獲得上議院支持):租購合約無效;H不獲汽車的所有權。財務公司是依文字合約上所寫的人士做生意而不是其他人。所以,「面對面」原則對一份完全是文字的合約並不適用。在此情況下,買方與賣方是建立於合約文件之內所載的約伴而不及其他。
結語
要掌握此章要義,首先要弄清三種錯誤的分別:共同、相互和單方。掌控可導致合約無效的環境非常重要。「錯認身份」和失實陳述misrepresentation(包括欺騙性)的法律有密切關連,因為在此情況下,合約是voidable而不是因錯誤而void。即使沒有「可起作用的錯誤」,也可以有「可起訴的失實陳述」。
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