“You are not a soldier, you are a weapon.” 電影Live.Die.Repeat.對白
說史140707
邪惡的「步操」:把士兵轉化為武器的魔法
掌門執筆— 天花亂說系列(九)
「步操」不只是 “步伐操練”,而是「步兵操練」。***
步操發明於十七世紀的歐洲,是為了因應戰場上槍枝的集體使用而創制的。**** 當時使用的前膛火繩槍準繩度低,填藥裝彈費時,如非步調一致,同時排射,便無效果可言。 步操把個人化的 “士兵”轉化為同步性的 “武器”,本質上是修訂其 “人性”,使之符合戰爭的需要,所以步操是邪惡的。 (編按:對“犬儒主義者” 朝日之流來說,人性本來就是邪惡的,那就沒所謂了。)
〈戲劇〉美國生產體系
1851年在英國某個展覽會上面, 美國左輪手槍發明人 科爾特Colt展出其產品,並且即場進行表演。 令在場軍火專家瞠目結舌的不是產品的火力和射擊準繩度,而是工藝製作的準繩度。 他將若干支手槍拆開,把部件按組別混雜,然後隨意抽取一整組部件,即席裝嵌成一把可以發射的手槍。***
這在現代看來平平無奇的尺度,當時卻是何等不可思議。 因為那時代的槍枝都是人手製作的,由一組組默契良好的工匠群承包,製作過程中需要不斷作出溝通和微調。 美國人的革新就在於生產綫的「標準化」。*****
這是美國軍事工藝首次領先歐陸,當時英國最先進兵工廠Woolwich的專家們稱之為“美國生產體系” ,核心是極其精確的 銑床,由麻省的Springfield兵工廠開發出來。
美國生產體系的優勢不只於大規模生產的成本效益, 還包含了品質檢查和維修保養上面的節省。 人手製作的武器由於部件不能互換,只要局部嚴重損毁立即功能癱瘓,即時要入廠,這在戰場上就意味著退下火綫。
Th. 標準化的最大優勢是部件可以互換。*****
槍如此,人何獨不然?
〈sense〉人一樣可以標準化
Gellner在《國族與國族主義》一書中提出一個sense問題: 社會為甚麽要設立 “基礎教育(即中小學)課程”?
單純針對習得技藝而言,傳統“學徒制” 不是更有效益嗎?答案是:對前工業革命的社會來說,那是對的。 舉例:培養一位木匠或厨師,學徒制的確是最佳途徑。 但是這樣培養出來的人材原則上不能轉業,因為他們過早專業化定型。
工業革命之後,經由基礎教育培養出掌握讀寫能力的國民,能夠通讀各行各業的「作業手冊」,這種做法的好處是人員可以在不同行業之間調配流通。
Th. 基礎教育其實是一種標準化,最大優勢是人員可以互換。*****
(編按:這種教育體系去除人性的差異,使之符合生產的需要,就像步操一樣有點邪惡的味道。)
十七世紀的荷蘭率先對軍事管理及其日常運營作出重大改進, 發現長時間的反複操練能夠增強部隊的戰鬥能力,和提高士兵的團隊精神,那怕他們來自社會的最底層。***
當時的戰爭習俗要求士兵在戰場上列隊,重複地進行排射,這種做法只要求整齊劃一,沒有個人技術發揮空間。 更加不可理解的是,這種做法要求士兵徹底漠視個人和同伴的生死,專注於當下的重複排射程序,而不動搖逃跑!那就非得經過長期操練而莫辦了。
〈歷史〉戰爭的藝術
荷蘭 奧蘭治郡莫里斯親王是步兵操練的鼻祖,*** 1607年出版的步操手冊,其精密度去到將一名火繩槍手從 持槍姿勢、填藥裝彈、瞄準,到完成發射,共分解為42個標準步驟!每個步驟配以版畫插圖,附有口令,非常之 “現代化”。
莫里斯親王的另一重大發明是狹義的「步操」,訓練士兵以整齊的步伐,按照規定的方式前進、後退、轉左、轉右,在縱隊和橫隊之間變換。***
其中最困難的是後退,前排槍手在騎兵衝鋒的氣勢壓力之下,要秩序井然地退到後排位置重新裝彈而不逃跑,很難想象要經過多久的操練!
(編按: 1575年“長篠之戰” ,織田信長就是學了 莫里斯親王的武功,以三千洋槍破了 武田家所向無敵的重騎兵。)
莫里斯親王的第三個 “發明”是參照古羅馬的軍團編制,把軍隊分割為較細小的指揮單位,以550人為一營,下隸連和排。 其表面用意是把命令在 “面對面”的條件下,能夠以 “口頭解釋”的方式,由最上層傳達到最底層,即建立了高效「命令鏈」。**** 並且在戰場上,基層單位指揮官有權對命令作彈性執行,從而得到靈活性。
然而這體制內裡還有深得多的政治意涵:在那個時代,民族國家尚未形成,人民尚未有 “愛國” 的觀念和情感。 軍官階層尚有貴族的榮譽情操維持作戰精神;下層士兵從軍出於謀生甚至被迫,敗勢之際,首要逃命,所以軍隊在逆境下缺乏作戰的粘力。 「小單位編制」凝聚士兵們的同袍意識,強化軍官和士兵的溝通能力和信任度,才是精義所在。
從這劃時代的制度奉行至今可知其無可置疑的實用性。***
1619年莫里斯首創訓練軍官的軍事學院,很多學院早期的畢業生服役於瑞典國王 古斯塔夫.阿道夫(1611-32在位)麾下。
軍事天才 阿道夫國王積極引進荷蘭的管理技術,融合本人的戰術風格,鑄造出瑞典歷史上第一支精兵。 在三十年戰爭中,他親率這支精兵渡海南征,橫掃北德,震驚歐陸。 他是第一位把新型人員管理技術引進戰場的名將。***
以上學理出自
《競逐富強The Pursuit of Power》(1982) William McNeill
法律140717
侵權法(十三) 侵佔土地 Trespass to Land
蕭律師執筆
「侵佔土地」是一種侵權行為,目的是保障擁有土地者(何謂土地,後有解釋。)免受騷擾。
這是一種常被誤解的侵權行為,很可能由於一般使用有誤導性的告示字眼:「入侵者將被檢控」,使人生出錯覺,以為入侵他人的土地屬於刑事罪行,其實並非如此。
〈成立條件〉
侵佔土地行為本身即可興訟actionable per se,而不須證明蒙受任何損失。構成侵佔土地行為有以下四個要素:
(一)必須直接侵佔土地;
(二)侵佔是自願的;
(三)被告不必知道侵佔;
(四)侵佔不必做成傷害。
有如所有的侵犯行為,侵佔土地必須是直接的。就是「直接」這種關鍵性要求,使侵佔土地的侵權行為與別的侵權行為(如騷擾及疏忽)截然不同。請看以下兩個例子:
(a)某甲的花園圍牆失修,而以肉眼所見確實應該維修。因失修而牆磚從牆上跌下隔鄰的花園。這只是間接的侵擾,鄰居不能以侵佔土地為理由起訴,但如其他條件配合,可以以私人騷擾或疏忽理由起訴。
(b)某甲眼見自己花園的圍牆情况很差,所以把它拆卸。他將拆卸的磚拋入鄰居的花園。這是直接侵佔,鄰居可以以侵佔土地為由起訴。
長久以來建立的原則是:一個人必須自願進入別人的土地才算土地侵佔。***
Stone v Smith (1647):一個人被推及跌入別人的土地不算是自願,也不須負責;但推人的人卻要負責。所以A推B入K的花園,是A,而不是B,要負責侵佔土地。
雖然進入必須是自願的,但並無要求被告須知悉他正在侵佔。
這就會有可能,是被告搞錯物業權而導致無辜地侵佔:Conway v George Wimpey & Co Ltd (AC1951)。
正如本篇開端時說過,侵佔土地行為本身即可興訟actionable per se而不須證明蒙受任何損失,因為這種侵權行為主要目的是保護土地免受侵擾,容許土地主人排拒外來者,而不是補償土地物業所蒙受的損害。
侵佔土地的明顯跡象
個人身體進入土地。
例:A採用捷徑回家,因而進入B的土地。
逗留在土地上的許可已被取消而仍逗留在土地之上。
例:A准許B在A的土地上露營一星期。B將土地弄到一片狼藉。兩夜過後,A要求B離開。B不理,仍留在土地上十天。
超越許可範疇。
例:A准許B在A的土地上野餐。B趁機掘出土地上的植物,帶回自己後園種植。
放置或凸出物體到別人土地上。
例:B放置兩間木屋在A的土地上。
要明白侵佔土地的範疇,必須弄清下述三種概念:
a「土地」的意義;
b受土地保護的權益;
c從「一開始」就侵佔 trespass ab initio。
〈土地的意義〉
「泥土soil」和「財產權 property」一般用作「土地 land」的同義辭,但「土地」在侵佔土地上的意義更闊廣。它不單包括「泥土」和「財產權」本身,更包括蓋搭在土地上的房屋、臨時建築物及植物,再包括在其上有限度的空間及泥土的下層。***
Bernstein v Skyviews and General Ltd(1978):被告在空中攝影,將攝得照片向業主兜售。原告業主非常反感,控訴被告侵佔其上空以拍攝照片。法庭裁定被告的確未經許可飛入原告的上空,但上空的高度只限於一般享用土地所需。這種享用並不申延到被告飛越的高度,原告申訴失敗。
受土地保護的權益
侵佔土地列作侵權行為,目的是保護土地佔用者而非業權擁有者,雖然二者經常重叠— 即常同為一人。如果佔用權和業權分開(如業主與租客),則保護權歸於絕對佔用權者(如上例,即租客)。
這一分別在AG Securities v Vaughan (AC1990) 案中強調,特別指出那些獲授權進入者如賓客、訪客或短暫留宿者,他們缺乏絕對佔用權,是得不到保護的。
從一開始就侵佔 trespass ab initio
獲批准進入者不是侵佔者。但如果開始進入時是合法,但進入後濫用批准則可被起訴。*** 這就變成「從一開始就侵佔」,因為濫用許可使他在開始獲授權進入時變成非法。
在The Six Carpenters’ Case,六名被告進入一間小酒館,吃喝後拒付錢。拒付錢是一種嚴重行為疏忽而不是一種侵佔行動,六人被裁定沒有「從一開始就侵佔」。濫用獨立於授權,那不構成「從一開始就侵佔」。
這原則被大法官Denning狂批,但在Cinnamond v British Airways Authority案卻被引用。在此案中,的士司機進入原告土地兜攬生意,那是濫用法律的授權,被裁定「從一開始就侵佔」。
决定是否濫用授權,要考慮被告行為是否符合授權進入的條件。舉例:顧客隱含獲授權進入商店瀏覽和購買商品,但如果他在商鋪內進行盜竊,進入商店的一刻就變成「從一開始就侵佔」。
〈辯 護〉
有四種辯護理由:
(一)同意—- 獲批准進入者不算是侵入者,但要確定他沒有超越授權規範。
(二)合約批准—- 如付錢進入或購票進入足球場觀看球賽。
(三)獲合法授權—- 某類人員獲授權進入特定房宅或場所,如法庭執達吏及警務人員。
(四)需要—- 在緊急情况下侵入,以應付一些已發生或可能發生的壞事或危急情況。因有需要而進入別人的土地是正當且成立的辯護理由。壞事或危急是否真正發生並不重要,只要被告相信是真的即可。
〈補 償〉
除了追討損失及要求頒發禁制令外,對應入侵土地另有兩種重要的補償:
(1)自助 self-help:土地業主可使用合理武力去驅趕或逐出入侵者,先決條件是入侵者從未得到許可進入;業主同樣可以移去地上的物件,如割掉伸入土地的部份樹枝,但移走或割去的物件須送回物主。
(2)佔有命令 possession orders:如果入侵者已完全佔用土地,受害者可向法庭申請佔有命令,將土地歸還給合法的業主。
法律140806
侵權法(十四) 轉承責任 1
蕭律師執筆
〈轉承責任 Vicarious Liability〉
「轉承責任」一詞,是用來解釋 一個人須為另一個人的侵權行為負有責任。****
一般的原則是:一個人必須為本身作出的侵權行為負責。 轉承責任是一般原則的例外,從而使受害者得以訴求非做成侵權行為的人負責。
責任轉承一般發生於雇主與雇員之間,而此章討論的焦點即落在此種關係上面。 對受害者而言,基與轉承責任,無論在個人上或在保險單下,追訴雇主會較追討雇員有更大討回損失的機會。 ***
轉承責任肇因於侵權者與第三者的關係。*** 產生轉承責任最常見的關係是雇主與雇員,但還會產生於以下幾種關係:(a)本人(委托人)與代理人 principal and agent;(b)商業夥伴;及(c)汽車車主與獲授權司機。
要使第三者負責侵權者的行為,必須符合以下三個基本要素:
誰是受雇者?
雇主只負責雇員的行為,而非 獨立契約者或承包者independent contractor。
此二者的分別是重要的。 許多工作關係落入雇主與雇員關係,如售貨員、律師與大學講師,但其他如園藝者、電器技師、工程承包人等則不是,他們只提供服務與一眾人等。
但其分別有時卻並非那麼分明:
一位大學講師可以是獨立合約人,如果他(或她)並非為一間特定的大學工作,而只是以個別基礎提供教學予學生。
一位電器技工是一位雇員,如果他(或她)並非為個人利益替不同的人做不同的工作,而是專為一人或一機構工作。
雇員和獨立合約人的分別,核心不在於工作的種類,而在於工作怎樣做。***
法庭制訂了一連串的測試以界定其分別。
支配測試 control test
支配測試的目的是將雇員與獨立合約人加以識別。*** 究竟雇主有沒有權控制要做的工作的性質,更重要的是,工作必須怎樣做: Yewen v Noakes(CA1880)
如果雇主不單控制要做工作的種類,兼且控制到工作應如何做,那是一份雇用合約。 但這所謂「支配」測試,特別是在工作要求專門技能時──如醫院裡的醫生,就顯得用處不大;雇主在實務上一般要雇員自行決定執行工作的最佳做法。
在Stevenson, Jordan and Harrison Ltd v Macdonald and Evans (CA1952),Denning大法官指出,在一份 「雇用合約contract of service」下,雇員的工作是生意整體構成的必須部分;**** 但在一份 「服務合約contract for services」下,他的工作並不構成整體的必須部分,而只是附屬性質。
在Ready Mixed Concrete (South East) Ltd v Minister of Pensions and National Insurance (HC1968) 中定下:雇用合約的成立要符合三個條件。首先,在工資或其他酬勞的約因下,工人同意在履行服務時,提供他自己的工作與技能給主人;第二,他同意接受別人操控致令別人達到是他的主人的程度;第三,合約其他的條文要符合一份雇用合約。***
但在Market Investigations Ltd v Minister of Social Security (HC1969) 卻採納不同的識別辨法。 在此案中,法庭所採用的基本測試是,工人在提供他的服務時是否全為自己的利益? 回應此問題時,工人是否用他自己的地方和工具顯得有特別關係;他是否雇用自己的助手、他的財務風險程度和責任的程度都有關係。
雖然這案例獲其他案件追隨,但司法界提出警告,這種處理方法並非毫無疑問,並無一個全面的事物系列足以解決問題。 在一件案件中認為至要的因素會被他案不同的考量所超越。
借用雇員
借用雇員是一個特殊問題,困難的產生在於,著眼於轉承責任這點,究竟誰是主人?
在Mersey Docks and Harbour Board v Coggins and Griffith (Liverpool) Ltd (HL1947),委員會和X訂立了合約,租用一位起重機駕駛員連同起重機給X,合約內指明司機是X的僕人。 在操作起重機過程中,司機不小心傷及第三者。 雖然X在當時有指示及控制工作應怎樣做,但無權指示怎樣操作起重機。 再者,司機的工資由委員會支付,亦只有委員會能辭退司機。 法庭裁决:雖然有合約條欵(言明司機是X的工人),委員會仍無法將沉重的舉證疏忽責任遷移給X。 這件案雖未能建立一個普世的測試,大法官Porter說,考慮的因素包括誰是支薪者、誰有辭退權、決定多長的服務時間、及用甚麽工具等。
Mersey Docks案顯示,對責任的轉移,各雇主行使的控制權顯然重要,而在對非熟練工人的控制權更顯得重要。
在Viasystems (Tyneside) Ltd v Thermal Transfer Northern Ltd (AC2005),上訴庭裁決,如雇員是「借用」,原則上沒有理由為何不可以令兩個僱主都要負上轉承責任?法庭認為單純考慮「轉移」雇用的概念是誤導的,更適切的關注應在有關的疏忽,和誰應負責避免這些疏忽。
法律140813
侵權法(十五) 轉承責任 2
蕭律師執筆
是在「受雇工作期間」嗎?
要使雇主負責,錯誤必須是要在受雇工作期間所犯。雇員所做的是雇主所授權,或是所做的未獲授權。所做的事是否在受雇工作期間是一個事實問題,現代的傾向是採取較自由的應對方法。所以一條油輪的駕駛者,當他在註油的時候,點燃香煙,不小心將一支火柴跌下而引致火災,所犯的疏忽被裁定是在「在受僱工作期間」。燃點香煙本身雖與工作無關,但由週遭環境看,卻不能獨立視之:Century Insurance Co Ltd v Northern Ireland Road Transport Board (HL1842) 。
如果雇員的行為與工作完全沒有關係,雇主不須負責。在Beard v London General Omnibus Co (CA1900) 案中,一位巴士售票員在司機不在時,疏忽地駕駛巴士,雇主不用負責。
但在 Kay v ITW Ltd (CA1969),情況剛好相反。雇員要將一部鏟車泊回雇主的貨倉,因被一架屬於另一間公司的貨車阻塞貨倉入口,試圖移動該貨車。法庭裁決,意圖移開障礙物是雇員要完成他的工作,他的雇主要負轉承責任。
在另一方面,在General Engineering Services Ltd v Kingston and St Andrew Corp (PC1988) 一案,消防員進行怠工。他們用比平時需時慢了五倍的時間前赴火災現場,因此原告的廠房被焚毀。當時的消防員被裁定「不是在受雇工作期間」。法庭面對的問題是,消防員的行動是絕對被禁止的。原則上,如果雇員被禁止做某一類行為,雇主不須負責。但如果禁止是和履行雇用工作方式有關,雇主則須負責。以下二案可解釋此點:
Limpus v London General Omnibus Co (1862) :被告明示禁止屬下巴士司機在路上賽車。其中一名司機違反指引,在車行走期間,駕駛雇主的巴士與另一巴士公司司機進行賽車而引致撞車。在轉承責任原則下,被告仍須負責,因司機在當時仍是在受雇的範疇。
另一方面,在Conway v George Wimpey & Co Ltd (AC1951),被告提供交通運輸工具給它的工人到一處遠方的地盤。由於也有其他公司在那裡工作,被告給與它的貨車司機特別指示,不得運載其他公司的工人。其中一名司機給與受雇於其他公司的原告搭順風車,而司機當時不知原告是受雇於其他公司,原告因司機的疏忽而受傷。上訴庭裁決被告不須負責,其中一點理據是司機的所為非處於受雇範疇。
以上兩案的分別在於:Limpus案中的司機是做他受雇做的工作,即是說,駕駛一架巴士作為公共運輸;違反禁止賽車的指引只是他做工作做得不好。但在Conway案中,司機的受雇是只乘載被告的工人。他給與另一公司的工人搭順風車,不是履行他的工作。
另一件有關「搭順風車」案件是Young v Edward Box & Co Ltd (CA1951)。在此案中,工頭foreman同意司機讓不獲授權乘客乘坐(雖然工頭無此權利,而乘客又不知他無權同意),仍被法庭裁決須負責。
在Rose v Plenty (1976),一個派送牛奶者違反明確禁止,帶同一個年幼男童隨同他派牛奶。部分由於孩童不小心,主要仍是派牛奶者不小心駕駛,孩童受了傷。雖然雇主有明確的禁止,上訴庭以多數裁決,要雇主負轉承責任。雇員仍是履行他受雇的職責,雖然他做得不好。這個裁決追隨流行的傾向,給予「受雇中」最慷慨的銓釋。但這判決很難和以前的裁決相容。在Twine v Bean’s Express Ltd (1949) 和前述的Conway v Wimpey案中,因他們的雇員疏忽駕駛而傷及不應乘車的乘客,雇主被裁定不須負責。或者這種不相容不常可能,也不可取。一個相容的可能是大法官Denning在Rose v Plenty所強調,不獲授權乘坐的孩童是幫助雇員履行職責──幫助分派牛奶。
亦有其他案件,雇員的行為並非他日常工作的一部份,只是附屬性質。舉例說,在Station v National Coal Board (HC1957) 案中,雇員在收工後在雇主的地方騎單車前往出納處拿取工資,被裁定是「在受雇期間內」。工作的開始是由雇員進入雇主的地方,那些在前往或離開工作地點的時段一般不被視作「在受僱期間內」,除非專為了雇主的生意或作短暫離開。所以一位司機偏離正常道路前去買午餐仍算「在受雇期間內」:Harvey v R. G. O’Dell Ltd (HC1958) 。在Smith v Stages (HL1989),一個工人由家前往一個暫時工作地點,是有酬勞的。法庭裁定,雖然工人有彈性自決怎樣前往和何時前往,工人仍被視作「在受雇期間內」。
法律140822
侵權法(十七) 轉承責任4
蕭律師執筆
〈獨立合約人 Independent Contractors〉
僱主對獨立合約人的疏忽一般都沒有轉承責任。 但如他本人也破壞職責,他在以下情況也得負責:
(1)他授權或認可侵權行為。在此情況下,他和獨立合約人是共同侵權者joint tortfeasor,因此不算是轉承負責。
(2)他個人也犯了不能轉委的責任non-delegable duty,這些責任要求他個人的小心謹慎。
很不幸,我們不大清楚何時、或為何,法律決定有這種「不能轉委的責任」。***所以,雖然一間醫院有照顧病人責任,及一間學校對它的學生有相同的責任,但兩者的責任都並非不可轉委的。 因此,適當的選擇合格的獨立合約人、或給予正當的指引或監督,就可使被告免於因獨立合約人的疏忽而責任上身。
一般的「不能轉委的責任」會由法例定下,但是否如此,須視乎有關法例的銓釋。此類責任較易發現於嚴苛、或接近嚴苛的責任,如疏忽、或Rylands v Fletcher原則等。
相連土地的業主有權要求隔鄰的支持。*** 所以如果其中一個相鄰業主掘地,以致隔鄰喪失支持而令鄰地損毀,須向鄰地業主負責:Bower v Peate (HC1876)。此原則在Alcock v Wrath (CA1991) 案得到伸延, 要求一間屋主,在他維修屋頂時,他令隔鄰的屋頂失去完整而必須負責。
一個獨立合約人在一條公路上工作,如對隔鄰公路的使用者構成危險,雇主也須負責。在Tarry v Ashton (HC1876) 案中,一個承包商(獨立合約人)疏忽地建立在屋旁一條燈柱,它倒下而傷及一行人,雇主被裁定須負責。
如果獨立合約人的工作性質是高度危險的,以乎雇主也須為獨立合約人負責。
在Honeywill and Stein Ltd v Larkin Bros Ltd (CA1934),獨立合約人受雇在戲院內拍照。他在使用鎂閃光燈時疏忽引起火災,雇主被裁定須負責。此原則似乎只適用於本身危險(如火及爆炸品)而被法例禁止使用的物品。
在Salsbury v Woodland (CA1970),被告砍下一棵樹,此樹被裁定不算是極端危險物品。
是工作的性質,而不單是工作的履行,令雇主有不可轉委的責任。因此,他不須為他的獨立合約人的肇因causal或隨伴collateral的疏怱而負責,因他並未涉及任何的失職。 隨伴疏忽純附屬於受雇而做的特別工作所引致的疏忽。
在Padbury v Holliday and Greenwood Ltd (CA1912),被告的分包商subcontractor在修理一扇窗時,大意留下工具在窗臺上,因風吹而落下擊中途人,雇主被裁不須負轉承責任。
相反,在Holliday v National Telephone Co (CA1899),雇主雇用水管技工在公路上工作。他不慎將噴燈blowlamp(可用以去掉油漆)觸及溶融的接焊鍚引起爆炸而傷及原告。上訴庭推翻原訟庭判決,裁定雇主須負責,雖然我們不容易看出此案與Padbury案的分別。
〈汽車車主〉
一個汽車車主容許另一人駕駛他們汽車,他本人坐在旁邊,這使此人成為他的代理人agent,並須負責司機的疏忽駕駛。 同樣,如果有人獲授權、或為了車主的目的,代車主駕駛汽車,車主雖然不在車裡,仍須負轉承責任。***
在Ormod v Crosville Motor Services Ltd (CA1953) 中,A請B駕駛A的車從英國到法國南部會合後共同渡假。B仍在英國時,由於疏忽而引致交通意外。A被裁定:雖然B不是A的雇員,A有轉承責任,因為B駕車不單為了自身利益,也為了A的利益。
上訴庭在Morgans v Launchbury (AC1971) 案中,基於保險的考慮,嘗試將轉承責任擴展到車主,即使他對汽車的授權使用並無自身利益與目的。 但上議院將之推翻,使之回復到傳統的原則。
此案的案情大致是這樣:被告妻子擁有一輛被視為「家庭」用的汽車。夫丈應允她,如果他醉酒,將會找朋友駕車。一天,丈夫真的酒醉,要求朋友C駕車載他及原告回家。由於C的疏忽引致撞車,丈夫身亡而原告受傷。上訴庭大法官以多數裁決被告妻子須負轉承責任,因她授權汽車的使用。上議院大法官一致推翻上訴庭裁決,理由是,單是容許駕駛汽車而沒有一些車主對使用汽車相關的利益,是不能令妻子有轉承責任的。
在Norwood v Navan (CA1981) 案中,妻子駕駛了丈夫的汽車前往逛街購物,這並不是為了丈夫的工作與職責,丈夫不須負轉承責任。
〈雇主的補償〉
雇員犯了侵權行為,而由於轉承責任關係,雇主與雇員成為「共同侵權者joint tortfeasors」。雇主可以向雇員追討賠償他所付給追索人的成本。攤分的量化,依據案件的環境及“公正衡平”的基礎。*** 如果法庭覺得雇主受轉承責任牽連,但確屬無辜,會判令履主從雇員處得回全數補償。
作為在殘酷商業競爭中勝出的佼佼者,每個中華老字號背後都有一段悠久歷史,蘊藏著創業的艱辛和守業的誠摯。但在現代商業的沖擊下,老字號發展出現兩極分化,部分老字號逐漸走向沒落。而對於經營良好的老字號來說,由於此前商標意識的淡漠和老字號品牌的影響力,也使得這些企業屢陷商標糾紛。南京老字號協會秘書長唐亦飛曾在接受媒體采訪時表示,南京老字號企業10%左右都有商標糾紛。商標保護儼然成為老字號企業不得不面對的重要問題。
商標侵權困擾
“商標侵權是老字號目前面臨的最大問題之一。”佛山市合記餅業有限公司(下稱“合記餅業”)負責人黃偉在接受記者專訪時直言不諱。佛山“盲公”牌盲公餅始創於清朝嘉慶十三年,是佛山傳統名點之一,已被國家商務部認定為“中華老字號”,其制作技藝被列入”佛山市非物質文化遺產”,由合記餅業唯一傳承、唯一生產。
自註冊盲公餅商標20多年以來,合記餅業一直飽受侵權困擾。2015年3月,合記餅業將“佛山公”商標持有人南海區聯和食品有限公司(下稱“聯和公司”)訴至公堂。合記餅業在起訴狀中稱,聯和公司在天貓上開設“聯和食品專營店”銷售“盲公餅”,其在展示的“盲公餅”產品多處顯著標註“佛山公”商標,並且使用“佛山公禮包”、“佛山特產第1店”、“佛山公特產旗艦專賣店,由廠家直接供貨”等描述、宣傳用語,致使公眾對其銷售的“盲公餅”來源誤解為“佛山公”,侵害了公司的合法權益。
事實上,就在2011年,合記餅業才剛從一場長達八年的商標官司中獲勝。2004年,因售賣假冒“盲公餅”,珠海香記被合記餅業告上法庭。當時珠海香記方面對媒體解釋,“盲公餅”實際上已成為一種餅類的代名詞,應該算作通用商品名,公司並不構成侵權。在反複的商標博弈中,2011年最高人民法院判決合記餅業勝訴,並在判決書中肯定了“盲公餅”的歷史文化價值。
“老字號本身就積攢了一定的知名度,所以很多企業會來‘傍名牌’,打擦邊球。這對老字號來說是很大的危害。”黃偉如是認為。他告訴記者,老字號之所以能延續至今,靠的是“誠信”。尤其是食品類,對產品質量安全要求非常嚴格,一些“傍名牌”的企業無法掌握生產技藝和把控產品質量,這類“假冒”產品流入到消費者手中,對老字號品牌的傷害不可估量。
記者了解到,老字號面臨的商標侵權主要分為兩種,第一種是由於老字號商標註冊類別單一或因字號與商標不一致,老字號企業被他人搶註成商標以及註冊成企業名稱;第二種則是有的不法企業在與老字號近似類別的字號上進行商標註冊,搭車經營,也就是常說的“傍名牌”。
如何保護商標?
不止盲公餅,“同仁堂”、“瑞蚨祥”、“禦生堂”、“全聚德”、“萬福興”等老字號都曾經歷商標糾紛。全聚德集團(002186.SZ)原董事長姜俊賢曾坦言:“全聚德早些年也遇到類似情況,如香港有人提前註冊了全聚德商標,當時我們花了10倍的價錢買回來。”
此前,唐亦飛2014年在接受《現代快報》記者采訪時表示,商標糾紛已經成了老字號企業的一大特點。在相關部門註冊的南京老字號企業共有100家左右,其中10%左右都有商標糾紛。
為了保護商標,合記餅業註冊了包括“盲公餅”、”盲公餅”29、30、31類等商標,甚至連“盲婆”的商標也一並註冊。對此,廣東省老字號協會秘書長範依萍表示,老字號頻陷商標糾紛也從側面說明了老字號品牌自身的影響力和消費者認可度。
範依萍表示,老字號商標的保護需要企業和政府共同的努力,“老字號更多的含義在於品牌,如果品牌不與商標掛鉤,就無法得到法律的保護。一方面,老字號企業要增強這方面意識和能力,加速保護性註冊,堵住被人搶註的漏洞,也要註意維持好商標的有效性。另一方面,老字號商標的保護也需要政府有關部門的引導推動”。
所以對於中華老字號本身來說,企業歷史資料的保存顯得尤為關鍵。黃偉解釋道:“老字號企業資料的保存既能保留品牌發展歷史,也是今後產生商標糾紛自我證明的依據。老字號的歷史一定要延續。因為有歷史沈澱,盲公餅是在佛山旅遊手信,制作技藝是地方非物質文化遺產。但出了廣東省,它就是一個餅。”
保護之後必然面對的是如何傳承。“每個時期的發展必然要有體制、生產過程的改革。之前我們是用餅模手工生產,三四十個工人每天都在打餅,現在是全機械化生產。新的口味比如可可味這些也有過嘗試。盲公餅怎麽走我們還在考慮,今後肯定還是繼續慢慢創新,推動年輕人認同很重要。”黃偉這麽認為。
國內最大的醫療美容與消費醫療服務平臺更美APP起訴新氧APP侵犯著作權及不正當競爭,北京朝陽區法院已正式立案。
31日,《第一財經日報》分別從更美和新氧兩家公司確認,該糾紛確系已由朝陽區法院立案,案號46221號;而被告方新氧公司也向本報表示,已做好應訴準備。
圍繞兩家醫學美容平臺社區公司的糾紛,起於網易訂閱媒體平臺的新氧公司帳號。
來自更美方面的信息顯示——“在網易訂閱媒體平臺上,新氧科技有限公司(下稱“新氧”)以‘新氧整形社區’入駐。經網易確認,該賬號確系新氧公司以營業執照註冊,今年5月11日,新氧在網易後臺提交了多個抓取鏈接,其中一個鏈接是更美APP微信公眾號。這就意味著,從此以後該自媒體賬號每天都會未經授權,自動抓取更美微信公號的原創內容。”
“8月17日,更美發現了新氧的侵權行為,當晚網易接到投訴後,迅速下線了‘新氧整形社區’的全部抓取鏈接,但在與手機平臺打通的網易訂閱PC平臺上,依然能看到近百篇新氧剽竊更美的文章,更美在第一時間留存了法律證據並已提交法院。”更美品牌總監華璐向《第一財經日報》表示。
更美方面進一步表示,新氧通過在其門戶網站的自媒體訂閱後臺輸入一個鏈接操作模式,涉嫌盜取了更美的原創內容長達數月,期間被抓取的232篇原創內容甚至包括更美的招聘和促銷信息。
而根據網易訂閱媒體平臺在註冊協議註明,用戶在該平臺上傳作品,必須是該作品的著作權人或已獲得著作權人的合法授權。
事實上,新氧在接到更美方面的公開投訴後,其運營副總裁劉逍曾在朋友圈發公開信表示,新氧的網易訂閱賬號出現了“非公司人員操作”,只抓取了5月16日和5月12日這兩天更美微信號的內容,聲明“有結果會給利益相關方一個反饋”。
但更美方面表示,截至法院立案之日,並未收到任何來自新氧的反饋或道歉。
更美CEO劉迪接受采訪表示,“新氧這種長期、嚴重的侵權行容易讓消費者混淆兩個企業,造成了我們部分潛在用戶的流失,屬於不正當競爭,因此更美也向法院提出了相應的經濟賠償訴求。”
新氧品牌部31日下午就此事回應《第一財經日報》表示,網易調查新進展顯示,目前是網易編輯工作失誤造成,且對方已經承認;更進一步細節正在與網易方面落實,“比起更美,新氧才是最大的受害者。”
而這一圍繞目前國內醫學美容最大APP公司的官司,也將中國醫美市場的高速發展與激烈競爭推至臺前。
根據國際美容整形外科協會對排名前25位國家與地區整形外科醫生和手術進行的調查,中國的整形手術數量占據了全球整形手術總數的12.7%,成為全球第三整容大國。
市場規模來看,目前我國美容機構市場規模已超過4500億元,行業從業人員超過3000萬。據國家工商聯統計數字顯示,我國整形美容業以每年20%的發展速度遞增,成為繼房地產、汽車銷售、旅遊之後的第四大服務行業,發展成為涵蓋醫療整形、醫療美容、註射美容等領域的龐大綜合產業鏈,並剛剛開始井噴式爆發。
可以參照的一組數字來自美國市場:目前,美國有1500家醫學美容機構,年產值達數百億美元,未來幾年年均增長率可達37.8%。至2015年,美國美容外科市場將達到50億美元的美容外科產品銷量(年)和180億美元美容外科治療量(年)的規模。
正值上市敏感期的中清龍圖遭遇了一起版權官司。
友利控股(000584.SZ)的最新公告顯示,中清龍圖收到來自DOTA 2研發商威爾烏集團(Valve Corporation,業內稱“V社”)的訴訟文件。文件顯示,V社以著作權、商標專用權侵權及不正當競爭為由,正式起訴《刀塔傳奇》開發商莉莉絲科技(上海)有限公司和運營商北京中清龍圖網絡技術有限公司。
V社認為,中清龍圖公司和莉莉絲公司自2014年初起,在《刀塔傳奇》中,未經威爾烏集團授權使用了“刀塔”遊戲的名稱、商標及遊戲中的人物形象,影響了“刀塔”在中國的銷售業績,並要求莉莉絲和中清龍圖立即停止《刀塔傳奇》遊戲的開發和運營;賠償經濟損失及合理開支合計人民幣3100萬元;同時雙方在主要媒體就其侵權行為公開道歉。北京市海澱區人民法院已受理此項起訴。
莉莉絲方面回應稱,這件事情現在主要回應由龍圖方面來表態。而中清龍圖目前對《第一財經日報》記者的回應是:“公司處於借殼重組期間,不方便接受采訪。”
威爾烏集團是一家位於華盛頓州西雅圖市專門開發電子遊戲的公司,它的第一個產品半條命(Half-Life)在1998年11月發布,整個系列取得了巨大成功。V社擁有遊戲《Defense of the Ancients2》(即“DOTA2”,中文名“刀塔”)和遊戲人物形象的著作權及相關註冊商標權。後者是一款在全球享有極高知名度的ARTS(動作即時戰略)端遊遊戲,於2013年4月開始在中國正式合法運營。
而《刀塔傳奇》是由莉莉絲開發、中清龍圖發行的一款動作卡牌手機遊戲,同樣成績斐然。
公開資料顯示,《刀塔傳奇》2014年2月底上線,4月下旬註冊用戶破千萬,並迅速攀升並長時間保持國內App Store收入排行榜前三名,是2014年第二季度收入最高的遊戲。
值得註意的是,友利控股於今年5月6日發布重組方案,擬置出扣除貨幣資金外的所有資產和負債,置入中清龍圖全部股權,作價96億元。交易完成後中清龍圖將實現借殼上市,本次交易或將超過愷英63億借殼上市,創下本土遊戲公司金額最大的並購紀錄。
友利控股發布的交易預案公告顯示,《刀塔傳奇》2014年流水達到21.6億,2015年第一季度流水為7.88億。莉莉絲與中清龍圖在扣除渠道分成後實際收入比分別為35%和65%。2014年莉莉絲實際分成4.18億,2015年第一季度分成1.62億。
而作為其開發商,莉莉絲科技於2013年由銀漢科技和IDG投資成立。根據公開資料,該公司在2014年9月份的估值已超過50億元。
這不是《刀塔傳奇》第一次遭到起訴。3月24日,暴雪在臺灣地區就已對《刀塔傳奇》發行商提起訴訟,指控其未經授權,抄襲《魔獸傳奇》及《魔獸世界》等,違反著作權法及商標法。
常容律師平臺專家律師郝琨告訴《第一財經日報》記者,根據我國著作權法的規定,使用他人享有著作權的作品,必須要符合“先授權後使用”的原則。
郝琨同時提到,“目前全部文創領域還沒有清晰的法律邊界,主要原因是文創方面比較主觀,此案也會遇到類似問題。”
他還提到,目前著作權法正在積極修改,雖然沒有明確的修訂時間,但是新法案中對於侵權認定,賠償標準方面還有很大的提升,能夠起到有效的作用。
版權糾紛一直是遊戲行業難以根除的痼疾。
2014年,暴雪聯合網易起訴《臥龍傳說》並獲得勝訴,兩原告認為,上海遊易網絡科技有限公司於2013年10月向公眾展示的一款名為《臥龍傳說——三國名將傳》的網絡遊戲,大量使用、複制並抄襲了《爐石傳說》,遂提起著作權糾紛訴訟和不正當競爭糾紛訴訟,要求判令遊易公司立即停止侵犯著作權行為和不正當競爭行為,賠償經濟損失共計1000萬元。
法院最終判令,遊易網絡立即停止不正當競爭行為,停止通過信息網絡或以任何其他形式運營、發行侵權遊戲;連續十日在其網站發表公開聲明以消除其不正當競爭行為對兩原告造成的不利市場影響;遊易網絡對暴雪娛樂有限公司和網易公司的經濟損失進行賠償。
今年7月,蝸牛數字向天象互動發出律師函,稱《花千骨》手遊抄襲蝸牛旗下的《太極熊貓》,此案目前尚無後續。
有玩家對《第一財經日報》發表看法認為,雖然兩款遊戲都是MOBA類(多人在線戰術競技遊戲)的,但作為手遊的《刀塔傳奇》和端遊《DOTA 2》玩法不一樣,《DOTA 2》對玩家操作要求很高,但《刀塔傳奇》難度很低,對操作的技術性要求的門檻也很低,“花時間就行”。
不過他也表示,兩款遊戲從IP角度來說,物品、角色設計比較相似。
而有手遊行業人士認為,“停運的要求顯得不給情面,而罰金要得實在太少。”他對《第一財經日報》記者表示,除了玩法本身,IP包裝為《刀塔傳奇》帶來很大的一部分用戶,被追訴是在情理之中;而“這在行業內司空見慣了,無非是賠錢、分成、要版權”。他認為雙方應該關註用戶,尋求合作,最後達到合作共贏,“這才是商業的思路。”
環球律師事務所合夥人方建偉對《第一財經日報》記者表達了他的看法:“兩家公司在中清龍圖借殼上市階段起訴,可能會加速雙方和解,因為對於中清龍圖而言,最壞的情況是失去上市機會。”
康師傅方便面投資(中國)有限公司(下稱“康師傅”)針對上海第一財經傳媒有限公司(下稱“第一財經”)及其所屬記者胡軍華提起民事侵權的起訴,一審被判敗訴,索賠1.8億的請求被駁回。
10月21日,上海市第二中級人民法院的一審結果出爐,根據判決書,法院認為,康師傅要求第一財經及其所屬記者胡軍華承擔侵害名譽權的民事責任的訴請,依據不足,依法予以駁回。
判決書顯示,上海市第二中級人民法院認為,新聞單位對生產者、經營者、銷售者的產品質量或者服務質量進行批評、評論,內容基本屬實,沒有侮辱內容的,不應當認定為侵害其名譽權。
同時,法院對康師傅要求第一財經賠償經濟損失1.8億元人民幣的訴訟請求不予支持。
對康師傅要求第一財經刪除一財網上的侵權報道及轉載鏈接、連續一個月在全國有影響力的網站首頁顯著位置刊登向原告賠禮道歉的書面聲明等訴訟請求,法院均表示不予支持
此外,該案一審案件受理費人民幣90.03萬元,由康師傅承擔。
去年9月15日,一財網上刊發《康師傅被餿水油拖下水 絕不再犯誓言落空》的報道。康師傅方面稱該報道內容失實,而且報道中帶有主觀性評價意見,損害了康師傅的名譽。該報道發表後,康師傅母公司的股票價格下跌,產生了巨大的經濟損失,因此提出了更正報道、公開賠禮道歉,以及1.8億人民幣商譽損失賠償的要求。
2014年9月25日,康師傅對外公布稱,將起訴第一財經及其所屬記者胡軍華。
2014年9月25日晚間,針對康師傅的起訴,一財網發表聲明稱,該篇稿件內容分別來自康師傅發布的相關公告、2013年年報,以及臺灣媒體相關報道,均有據可查,不存在蓄意扭曲。一財網刊發上述稿件,立場中立,不存在所謂的“居心不良”,亦不存在被任何第三方“利用”的情況。
根據法律規定,民事案件一審判決書送達後從次日起計算,有15天的上訴期,如果在上訴期內原被告均沒有上訴,該判決書即發生法律效力。