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觀者如山色沮喪   天地為之久低昂 (杜甫《觀公孫大娘弟子舞劍器行》)

讀書札記130530

法律帝國 Law’s Empire (1986)

德沃金 Ronald  Dworkin

掌門執筆

法律哲學，B+

〈掌門之言〉

話說「法律實証主義」大宗師Hart退休之時，其牛津乜乜講座教授的金交椅沒有落在大弟子手中，而竟為生平論敵所高踞，這對他著實打擊不輕。

Hart宗師為了重振本門聲威，乃效禪師所為，閉關數載，重寫其傳世作「法律的概念」。

他特意在新版書末加進一章，專門回應論敵對其實証派學理的諸般質難。***

既為一代宗匠，自有過人心胸，就如Rawls之於Sandel一樣，他坦然承認對手的攻擊確實利害，並且修訂自己的理論以圖抗辯。

但最為有趣的一點，他竟然模擬出對手將會針對新理論再提出怎樣的質難，並預先佈置好應對的陣式！  這情況就像古龍小說中，劍聖 破了 燕十三 “奪命十三劍” 之後， 料到對手終會想出 “第十四劍”， 於是預先傳下破解的劍招！

新版「法律的概念」未及面世，宗師溘然長逝，師母命弟子整理遺稿付梓。

最終章的 “虛空過招” 看得我一頭霧水…..

Hart心目中那位燕十三，他的名字叫Ronald  Dworkin！

「法律帝國」這本書對我來說太深太深，未看到第四五劍便….. 說說古龍算了。

諸位請欣賞頭兩劍：

〈法律概念觀〉

Dworkin認為法律的本旨在於 許可與証立 國家對個人與團體的強制。***

法律思想深邃之處可歸結為三種概念觀：

(甲)「慣例主義」：法律是社會過往政治決定的積澱，人民從法律中獲得保護，知所進止，可以計劃生活，是為「被保護之預期」。*****

斷難決疑，法律之小用；知所遵循，方為大用。 故此法律的最主要精神便是遵從常規，不輕更易。

此說符合常識，蔚為主流，然其難處有二：

A何者方為慣例？ 在普通法國家，成文法與判決先例均為慣例。

問題出在慣例的外延extension。 慣例的無爭議部分稱為 “明示explicit外延”；反之，詮釋引申出來的部分稱為 “默示implicit外延”。

默示外延常出爭議。***

舉例：「兩造必須有平等機會陳述案情」為明示外延； 「兩造應獲相等用時」或「情況複雜一方可獲較多用時」均為(相矛盾的)默示外延。

對外延的不同看法使得慣例主義分裂為 “剛性strict”與 “柔性sof”t两派。

「剛性慣例主義」主張法律應侷限於其明示外延。***

如此，法律是有漏洞的。案前無法律，召喚法官行使司法裁量權，制訂新法。

「柔性慣例主義」主張法律及於默示外延。***

如此，法律是無漏洞的。容或有所爭議，司法裁量終究遵從法律原則，因而不是任意妄為的。

對裁判實踐的不同看法又使得慣例主義分裂為 “單面”與 “雙面”两派。

「單面慣例主義」主張，如果法律的明示外延中，原告(而非被告)擁有己確立的勝訴權利，他必須被判勝訴；除此以外，被告應被判勝訴。*****

換句話說，壓縮了原告的勝訴範圍，疑點歸於被告。

此說強調維持現狀，保護被告，乃是「被保護之預期」的強版本，並非無稽。

在刑事訴訟中，英美的實踐相當接近單面主義。*** (註：加強舉証責任至於「全無合理的懷疑」的地步，使公訴人處於極度不利之境況。) 在美國，此項原則甚至具有憲法位階。

「雙面慣例主義」則主張，在法律的默示外延中，兩造均有勝訴的機會。

B慣例沈默之時，如何作主？

一言以蔽之，慣例窮盡之時，正是法官 飛/鑊 之日。

對於法律的歷時性變化，慣例主義顯得軟弱無力，常為實用主義所侵襲。

註：據Dworkin所言，實証主義入於慣例主義類別。

(乙) 「實用主義」：法律不外是社會追求普遍利益的諸多策略之一端，理應與時勢相推移，此種變遷從來內在於司法過程之中，而非來自系統之外。 正確規則是對 “未來最佳的任何規則”。*****

名案 “蘇利文案”：聯邦最高法院對憲法第一修訂案有關言論自由部分重劃界綫，傳媒在公職人員的誹謗控訴案中無需負上舉証責任。 此案一鎚定音，使得後來的 “美萊村屠殺事件”和 “水門事件”得以在傳媒曝光，社會獲益信是良多。

實用主義的優點落在慣例主義的弱點之上，它是實用性的，也是前瞻性的。***它使法律保持流動，適應社會狀況，與時俱進。

然而它的弱點正好也落在對方的優點之上，實用主義隱晦地取消了人民的權利，使他們喪失「被保護之預期」。 由於大局為重的性格，它敏於捕捉時代正義，但流於欠缺公平。

註：麥太案McLoughlin case (1973英國) 上議院少數判決意見認為，無論社會成本有多沈重，法院務須伸張正義，而「公平對待」方為大義。 此乃「作為公平之正義justice as fairness」。

然而公平與正義恆相衝突，法律人何所適從？

請參閱《法律130122法律的矛盾與興味》。

(丙) 「整全主義」：法律為一融貫coherent的正義體系，不容許存有矛盾及發生 “內在妥協internal compromise”。

如果人民對正義產生意見分歧而必須有所妥協，那麽妥協必須是 “外在的”external，而不是 “內在的”。它必須是關於採用那一個正義體系的妥協，而不是一個妥協了的正義體系。*****

例子：a假設人民分別信仰两種一神教，規定單月信此而雙月信彼為內在妥協。

b假設人民分裂為禁止及容許墮胎两陣營，立法禁止單月出生婦女而容許雙月出生者墮胎為內在妥協。(以抽籤方式批准亦然。) 此例值得深思，由於個別陣營考量到拯救一半 胎兒/婦女 比全然不救為正義，此種妥協實際上較易發生。***

c實際邪惡例子：美國首部憲法規定各州點算人口決定國會議席時，一名奴隸折算為 3/5 名公民。

d實際善良例子：美國憲法 “第14修訂案”(平等保護法案)規定，各州可自由決定應否給予州民憲法指定以外的諸般權利，惟一經給出，必須及於全民。***

整全主義將 “形式平等formal equality”奉為至尊，希冀「法律之前，人人平等」。

Dworkin認為整全主義是無敵的，優於前兩者。

(丁)Dworkin 〈法律詮釋論〉

詮釋interpretation意指對 作者意圖 的解讀。

舉例：對話詮釋。日常對話中一般只要求清楚明白發言人的目的。

“建構性詮釋” 為對作者意圖作深一層的揣摸梳理，以求得其背後的整體想法。

舉例：藝術鑑賞。

建構性詮釋本質上為詮釋者以自身的觀點識見加於作品之上，不保証與原作者意向相符。***

在習俗(如禮儀規則)實踐中，參與者實際上先作出建構性詮釋，然後決定舉止。同世代不同的參與者可能作出稍微不同的詮釋，因而與他人的舉止不盡相同。 個別世代的參與者群由於生活基調略有差異，其詮釋及舉止又與上世代有差異。如此代代相承，傳統得以在延續中緩慢變遷。然而百代之後，面目已非！

根據維根斯坦學說，就像一根繩子由許多股纖維所構成一樣，從未有一股纖維貫穿了整根繩子。*** 精妙！

Dworkin認為法律活動本質上類似禮儀活動。

詮釋說：法律存在於詮釋活動之中。*****

法官的責任在於最佳地詮釋法律，然後適用到當前的案件之上。

理論爭執証明法官間不存在集體共識，各自以本身道德觀念和對背境根據的理解進行裁決，每一種意見本身即是法律哲學。***

法律130627
侵權法(一) 甚麽是「侵權」？
蕭律師執筆

Def. 「侵權」Tort，是指一個人所犯的錯誤wrong，使另一人或其財產受到傷害。*** 所以tort有 “傷害injury”及 “損失loss”的意涵。

此種傷害及損失，非基於毁約，所以和 “合約法”無關。
與 “刑事法”不同；刑事法牽涉到執法的一方是國家或政府。 Tort一般牽涉到私人與私人之間的爭執（私人包括法團）。

雖然一宗侵權案件和合約糾紛案件及刑事案件不同，但是在法律範疇上可能重叠，而此等重叠可能基於同一犯錯行為，譬如毆打、欺騙等。

侵權法與合約法的差異：
侵權的責任並非基於雙方的合約。
合約責任是基於雙方存有法律約束性的合約。
侵權的責任obligations，是法庭認為你有 “照顧take care有關人仕”的負責。
合約責任只向合約的另一方負責。

侵權責任由法律施加。合約責任是訂約雙方製訂及接受的責任。
侵權者要補償compensate受害一方，使其回到未受害前的狀況。****
合約的基礎是執行承諾、權利或責任。
侵權的損失是不能預計的金額unliquidated sum，須由法庭以合理方式計算。
毀約的損失一般可以預計liquidated，但有時則不能預計；法庭須依個別案情作出定奪。

侵權法與刑事法的差異：
在侵權訴訟中相關的涉案者都是私人，即原告人（或索償人）和被告（或答辯人）。在刑事案中，國家或政府是起訴人。
侵權法的目的是補償被侵權傷害的一方。
刑事法目的之一是懲罸犯法者，並阻嚇未來的違法行為。

在民事訴訟中，舉證責任較輕，以相對或然性去衝量balance of probabilities；在刑事案中，要求控方的舉證責任非常嚴苛，要求法庭或陪審團覺得 “毫無合理疑點”。*****
（在一宗刑事案中，被告被控謀殺。由於控方的舉證存有合理疑點，被告無罪釋放。翌日，一張報紙報導：「殺人犯無罪釋放」。“殺人犯”認為報章的報導對他構成毀謗，據侵權法控告報館賠償損失。法庭聽取雙方證供後，以balance of probabilities去衝量，覺得報章有理由相信他是“殺人犯”，所以是正確報導。“殺人犯”敗訴。）

侵權案中的勝方將獲得法庭頒令敗方作民事賠償，在很多情況下得回部份訟費。
在刑事案中，公共起訴人如能舉證對被告的控罪達到 “毫無合理疑點” 的地步，則法庭會裁定被告有罪，判被告罸欵fine或監禁imprisonment，有時也判令被告人對有關受害者作適當賠償。

侵權行為的種類
大致有三種：
‧故意的intentional：達到侵權者期望的結果，譬如毆打或非法禁錮。

‧疏忽的 negligent： 由於侵權者的不小心或粗心大意。
舉例：用石頭拋擲原告人是 “有意”。
但在泳灘用石頭擲向海水卻誤擊泳者是 “疏忽”。

‧絕對責任的strict liability： 原告人無須舉證被告人犯錯。
如Rylands v. Fletchers一案中建立的原則（以後詳論）。

(掌門之言)〈侵權法的起源〉
英國普通法創始之際， “刑事法” 與 “民事侵權法” 管轄的領域幾相重疊，兩者共同出發點均在於報復及阻嚇，不同之處在於制裁之性質。***

Def “刑事罪行” 指嚴重損害公共安全及社會利益的過錯***，因其嚴重性，社會需要主動指控及懲罰犯錯者。

另一方面， Def “民事侵權義務” 是補償 受害人的工具，令他有機會強迫犯錯者賠償其過失行為所造成的損害，因而放棄報復行動。****

起初，侵權法不過是刑法的影子，並且只着重嚴重及蓄意的過失行為。
那時代人口稀疏，社會活動欠頻密，陌生人非蓄意行為做成損害的機會很低； 另外，生活艱難，人命短促，責成意外行為作出補償，被視為過份的要求。***
及至工業革命，人口暴增，社會活動節奏急趨緊密，不當行為造成損害的機會大增，侵權法於是應運轉盛。

法律130701
侵權法（三）論「疏忽」2
蕭律師執筆

「疏忽」是 被告的行為 與 “應預見的危險” 的關連。***
要成功起訴一件疏忽案件，必須證明四個要素，缺一不可：
（1） 被告人有照顧原告人的責任。
（2） 被告人違反了這種責任。
（3） 原告人因而蒙受傷害或損失。
（4） 傷害或損失必須是違反責任帶來的直接後果。

（2）違反責任Breach of Duty
「違反責任」是某人沒有履行照顧責任。
「合理小心標準」是個富彈性的概念，容許法庭在特定的案件中可作很高或很低的要求。

不熟練被告人Unskilled Defendants—– 不會因他們沒有特別技能或缺乏經驗而得到特別優待。
Nettleship v. Weston, CA1971：學神駕車撞燈柱，傷及教車師傅。學神要負過失責任，缺乏經驗不是一種辯護。

兒童—- 兒童被告的小心標準，是對一般相同年齡明理兒童的標準。
Mullin v. Richards, CA1998： 兩個15歲女學生拿著膠間尺作劍擊。其中一個的間尺突然折斷，碎片令致同學的一隻眼睛完全失明。
“法官不能把兒童被告當作成人看待； 要站在一個正常的15歲女學生的立場去理解她的行為所能做成的傷害。 由於這種遊戲在當時學生中很普遍，極少引致意外。 此種傷害不是一個十五歲女學生所能預見。被告並不須負疏忽責任。” 大法官Hutchison在判案時如是說。

體育事件—-在體育競賽中，觀眾與競賽者會負較低duty of care的標準。
Wooldridge v. Summer, CA1963： 一位富有經驗的騎師在騎術表演中策馬轉彎時太急，馬突失控，脫離跑道，在混亂中傷及一名攝影師。 法庭裁決這是騎師的「判斷錯誤an error of judgment」而非疏忽。只有騎師“魯莽忽視” 觀眾安全始構成疏忽失責。

法庭在判定 “小心的標準”時，所有相關情況都會考慮，這可能牽涉多種因素，包括：

‧危險的重大性Magnitude of Risk— 由其可能性和嚴重性去決定潛在的傷害。
Balton v. Stone, CA1951：一處地方90年來用作打板球。 證據顯示過去30年有六次曾將球打出公路，但無人受傷。 在此案中，被告擊出的球傷及路人，但被判定沒有疏忽。
此案建立了以下法律原則： “可能引致更大的傷害” 會增加小心的標準。***

‧傷害的嚴重性Seriousness of Injury— 傷害的危險性愈大，被要求的小心標準愈高,以期減少或消除危險，無論成本多大。
Haley v. London Electricity Board, AC1965： 一位盲人跌落行人道上掘出的洞穴中受傷。 有盲人使用該行人路是可合理預見的。被告有責任採取特別謹慎措施以確保他們的安全。
此案引出的法律原則：假如被告知悉某一類人會受到比正常人更大的傷害，他會被要求更高的小心標準。

‧預防的成本與實際性—- 法庭會考慮防範措施的成本及執行的難度。***
Lamtimer v. AEC, HL1963：由於異常的暴雨，一間工廠被水泛濫。雨水混合了用作冷卻劑的某種油。 水退去，但留在地板上的油漬很濕滑。 被告用木糠灑在地上。由於要覆蓋的範圍太大，以致木糠不夠應用。原告人腳踏在沒有木糠覆蓋的地上而滑倒受傷。
最有效防止傷害的做法是將受影響部份的工廠關閉，直致水乾掉為止。但這樣做成本太大，與相對小的傷害不成比例。

‧被告人行動的社會價值—- 如果被告的行為是為了公眾利益，他會被要求較低的小心標準。***
Watt v. Hertfordshire County Council, CA1954: 救謢車馳往救人時，容許冒較不正常的風險，但不等同可冒所有風險。當它要衝過紅燈時，仍要響警號及閃燈以使其他道路駛用者警覺。

‧明理的人能預見到甚麽？—- “小心的標準” 是一個明理人能預見甚麽，這取決於結果的或然性。
被告duty of care的標準，是要他避免“合理或然的危險”，不是 “奇異的可能危險reasonable probabilities, not fantastic possibilities”。
Harris v. Perry, CA2009： 兒童的父母租用了一個 “彈力堡”（充氣的大型兒童遊樂設施），有孩童在玩的時候受傷了。
上議院否定了地方法院訂下的小心標準，認為高得不合理：它要求被告（或雇用別人）作不間斷的監督uninterrupted supervision。法庭認為，當兒童一起玩時自己會受傷，或他們之間的碰撞也會招致受傷，根本無可能避免所有危險，也不能預見所有危險。要父母作不間斷的監督根本不可能，也不符合公眾利益。

證明違反責任
Res ipsa loquitur（the thing itself speaks物自解說）
證明被告違反責任，一般由原告舉證。但在某些情況下，原告會得到一點幫助，就是 “res ipsa loquitur”的格言適用之時。即是說，在某些情況下，法庭可判被告疏忽「表證成立」而不須聽取原告人的舉證。
這格言只可用於特定案情，表面看確有疏忽，但很難證明實際的疏忽，如撞機空難。原告要應用「物自解說」的格言，必須符合三個條件：
1. 引致傷害的“物”是在被告（或其代理人）控制中。
Easson v. LNER, CA1994：一個四歲孩童從一長途列車的門户掉下。 缺乏車門怎樣會打開的證據，原告引用上述格言。法庭裁決：單是門的打開不能成為疏忽的表證；不能期望鐵路公司不斷監控所有的車門；意外可能由另一乘客所引致。
2. 意外的原因不明— 如知道意外原因，此格言不適用。
3. 如沒有疏忽，此等意外不常發生— 在一宗飛機空難中，無法找到疏忽的證據，法庭批准應用此格言。

本港有幾宗案件應用這格言：
在Wong Yiu Ming v. To Chark Wah, DC1993，一個窗框由大廈上跌落；
在Chung Man Yau v. Sihon Co., 1963，一個露臺塌下傷及原告人；
在Wong Shau Chun v. Ho Kam Chiu, 2000，死者行經大廈的公共地方時，一塊飛來的破璃擊中她。

如「物自解說」格言適用，被告的疏忽表證prima facie negligence成立。被告必須舉證，即使他沒有疏忽意外還是會發生。如被告能給以滿意解釋，則原告就要證明有關意外是由被告的疏忽引起。通常這樣做會很困難，因為如果原告一早就能証明被告的疏忽，也就不須倚賴「物自解說」的格言了。

法律130712

侵權法（五）論遠因

蕭律師執筆

「遙遠」的檢驗標準 Remoteness Test

先前說過，傷害或損失必須是違反責任帶來的直接後果，否則被告不須為他的過

失負責。

為了合理規限被告應負的責任，法律必須劃上一條界線；超越界線以外稱為 「太遙遠的後果」，被告是不須負責的。***

Re Polemis, CA1921是為「直接成因direct causation」定下界線的首宗案件。

一艘乘載揮發油benzine的貨船上，工人在缷貨時不小心將一塊厚木板掉落船艙，引起火花，艙內的石油氣體隨即爆炸，以致整條船及貨物全遭毀滅。工人的僱主被裁定須負船隻毀滅的全部後果，因損害直接由木板掉下的疏忽所引起。

但在The Wagon Mound案中，大法官狂批上述案件定下的direct causation原則

不公平，並重新釐訂「合理可預見reasonable foresight」的新原則。****

本案由樞密院審判，其裁決不能推翻前案上訴庭的裁決（只有上議院才能推翻），所以兩案的裁決都是現行的良好法律原則。

The Wagon Mound (No.1), PC1961：由於被告的疏忽，大量燃油從油輪漏入悉尼海港。漏油飄浮到原告的碼頭，並混和一些棉團。當時碼頭正進行銲接工作。原告獲得被告安全保證後，繼續工作。但在做銲接時，釋出的火花燃著了吸滿燃油的棉團，引發火災，二船著火並燒燬，碼頭亦受嚴重污染。

原審法官追隨Re Polemis判例，判被告人負上全部火災的後果，因碼頭的污染是可預見的後果。

但樞密院推翻判決，裁定「remoteness」 的驗證是「合理可預見度reasonable foreseeability」。因有專家證供，碼頭的污染是不能預見的，所以被告人對此不須負責。

蛋殼頭蓋規則 egg-shell skull」 Rule

如果傷害的種類可預見，但由於受害人一些早已存在的特殊情況，傷害嚴重性因

而不能預知，被告人仍須負責全部損失。*****

Smith v. Leach Brain, CA1962： 由於僱主的疏忽，一些溶化的金屬潑在受害人的嘴唇上，使之燒傷。 灼傷引致的癌奪去受害人的生命。在意外發生時，受害人的唇已有惡性腫瘤，腫瘤遇到外來因素而急速惡化。 雖然因癌致死的後果不可測，僱主仍要為他的疏忽負全部責任。

對疏忽的抗辯  Defences to Negligence

原告的傷害有時部份原因是由他自己的疏忽所致。 要成功作此抗辯，被告不須舉證索償人對他有duty of care；他只須舉證索償人 「並無為自身利益合理地照顧自己；而由於他缺乏此種照顧，才有此傷害。」

被告人可以用以下的抗辯理由，期能免除全部或部份對索償人傷害的責任。

A 分擔疏忽 Contributory Negligence/相對疏忽Comparative Negligence—–

香港有一條Law Amendment Reform (Consolidation) Ordinance，規定損失如何分擔，雙方的疏忽都要考慮，不討論條文了。看看一些分擔疏忽的案例。

Badger v. Ministry of Defence, 2006： 死者的肺癌是由於他的工作暴露於含有石棉的環境，並且過多吸入石棉纖維所致。他曾屢被警告吸煙可致癌而仍未能戒煙，由是引致 「分擔疏忽」 的辯護。

Westwood v. Post Office, 1974： 僱員由一條腐朽的樓層跌下一個安裝了危險機器的房間。房門已貼有禁示進入的通告。僱主的疏忽責任沒有被分擔，因為此種危險非僱員所能預見。僱主的辯護認為僱員應預期有危險，法庭不接納。

索償人須表現出 「合理地照顧自身」 的客觀標準，和被告須 「採取避免疏忽的行動」 的要求相同。索償人該合理預見，如果他不表現為一個「reasonable man」，他自己會受傷害，而「分擔疏忽」 的辯護也由此成立。

B「自願冒受傷風險」Volunti non fit injuria—–

這格言意指：A如果同意，自願參與由B造成的傷害風險（如與B拳賽），A以後不能向B追討因實現該風險而招致的損失。****

作為成功的辯護，B必須證明（一）A不單同意風險帶來實際的損失，並（二）同意放棄法律追討的權利。

原告人必須自願冒上受傷害的風險。他須確知有風險及其性質nature和程度extent。 被告單是證明原告知道有危險是不足夠的，還須證明原告同意（明示或暗指）接受風險。***

Morris v. Murray, CA1990： 在極端惡劣天氣下，原告充份知道被告在大醉中，仍願應被告的邀請乘坐被告的私人飛機，由被告駕駛。那飛機一起飛就即時撞毀。法庭認為在此情況下，已有足夠推論原告己暗示同意放棄起訴權利。

C不能基於 「不光彩理由」 起訴Ex turpi causa non oritur actio（From a dishonourable cause an action does not arrive）

聲稱alleged（即未證實）錯誤發生時，索償人正做著犯罪的勾當。 據此格言，索償人得不到賠償。

Vellino v. Great Manchester Police, CA2001：原告企圖擺脫警方的拘捕，從自己居所的窗口跳落二樓，因而傷及腦部。他控告拘捕警官疏忽，聲稱當他跳下時，在場警員站著不動，任由他跳下。上訴庭裁決上述格言適用，因原告依賴拒捕的非法行為去索償。

Gray v. Thames Trains Ltd, 2009： 被告的疏忽引致兩列火車嚴重相撞。原告人由是引起嚴重心理抑鬱病，而此抑鬱病又導致他殺人而被判誤殺。他被判誤殺罪，服刑時索償工資收入的損失。上訴庭判他得直，理由是索償理由未被格言擊敗，因為索償與他的犯罪行為沒有關連。上議院推翻上訴庭的判決，裁定原告喪失工資收入，是由於他因誤殺定罪而遭監禁，所以格言排除他索償的可能。

說史(兼法律) 130719

傑弗遜傳(19) 一錘定音****

朝日執筆

編按： 本文識見一貫地保持充盈，而於 “法哲學”和 “法律史” 方面，論述尤見精彩，決定破天荒將之兼置 “說史” 和 “法律” 兩欄之內，以利後來檢索。

〈美國簡史番外篇〉：天才傑弗遜和他的對手們（九）—-「馬伯利訴麥迪遜案」

1801年1月31日，阿當斯在其總統任期僅餘一個月之時，任命了他最信任的國務卿 馬歇爾，擔任聯邦最高法院首席大法官，也就是說馬歇爾將有一個月的時間兼任國務卿和大法官。 當時聯邦黨在總統和議會的選舉均告失敗，已鐵定失去行政和立法兩大部門的主導權。 阿當斯希望在司法部門內，還能保留著影響力。除了開設大量「衙門」和任命了大量的新法官外，任命馬歇爾為首席大法官是阿當斯最重要的一著。

阿當斯認為，馬歇爾是一個極有原則的聯邦主義者。而且，他是維珍尼亞人。也就是說，一來他肯定不會與以漢密爾頓為首的新英格蘭派「埋堆」，二來也避免了「用人唯北」的偏袒之嫌。 另一方面，馬歇爾雖然不算年長（當時45歲），但在推動制憲運動時，曾發表大量強調應以司法權制抗立法權的言論（這是明顯的英式海洋法思維），令整個法律界都非常「糖」。 故此，這次任命在司法界別中亦頗孚眾望。 事實證明，這個任命的重要性遠超阿當斯的想像，馬歇爾幾乎是「創造」了最高法院！ 阿當斯晚年回顧自己一生功過之時，曾不無得意地稱：「任命了馬歇爾（作首席大法官），大概就是我為合眾國作出的最大貢獻了！」

說到這裏，馬歇爾大法官經過反覆思量，此時剛好也想到了一手「不昧因果」的「五星級妙著」！

1803年2月24日，聯邦最高法院宣布了對此案的判決。 除了負責撰寫判詞的馬歇爾首席大法官外，判決結果還得到以資深法官 蔡斯Samuel Chase（蔡斯法官以後還有出場機會）為首，另外三位參與審理此案的大法官全體聯署。（另有兩位大法官沒有參與此案。）

馬歇爾在判詞中指出，這案件其實可以約化為三個問題：

i. 申訴人是否有權獲得其所要求之委任狀？

ii. 若其有權，而此權利業已受到侵犯，國家之法律是否應向其予以補救？

iii. 若法律確實應向其予以補救，此種補救是否即為本院發出之執行令？

對於第一個問題，馬歇爾認為，合眾國總統既然簽署了 馬伯利先生的委任狀，以五年為期，任命他為哥倫比亞特區華盛頓縣的一名太平紳士，並且國務卿已在其委任狀上蓋上合眾國的國璽，作為總統簽名正式有效及委任業已完成的確證，則委任狀已授予他擔任此項職位之合法權利。 投遞只是例行的行政手續，行政部門並無故意拖延的權力。 故此，馬伯利先生當然有權獲得其所要求之任命狀。

對於第二個問題，馬歇爾認為，每個人受到侵害時，都有權要求法律的保護。 合眾國政府既被宣稱為法治政府，而非人治政府，則若其法律不能對合法權利進行保護與補償，實不配當此榮譽之稱。 至為關鍵的是，太平紳士作為司法系統中的一員，其任免並不像各部部長一樣悉隨總統之意。 是以，國務卿 麥迪遜不得剝奪馬伯利之既得權利。協助馬伯利從麥迪遜處取得委任狀，確為我司法部門之職責。

終於到了第三個問題。這裏才是馬歇爾的妙手所在。

馬歇爾指出，法院有權向行政官員發出執行令，此事確實無疑。 然而，馬伯利以《1789司法法案》中，「對聯邦官員提出執行令的案件，最高法院具有初審管轄權」此條文作為依據，向最高法院提出申訴，則有商榷餘地。 因為按照《美國憲法》第三條第二款第2節，「涉及大使、公使及領事以及一州為一方當事人的一切案件，最高法院具有第一審管轄權。」 除此以外，最高法院對其他案件有「上訴審轄權」。 《1789司法法案》的規定，明顯與《憲法》有所牴觸。

馬歇爾強調，把規則適用於具體案件的人，必須對規則進行判斷和詮釋。假如兩條法律相互衝突，法院必須決定哪一條適用。 假如「法律」和《憲法》都適用某一具體案件，而「法律」與《憲法》卻互相牴觸，法院就必須決定，在這些相互衝突的規則中，到底哪一項管轄該案。這就是司法職責的本質！

相較於其他法律，《憲法》的地位至高無上，此點殆無疑問。法官在就職時曾向《憲法》宣誓，他們只應當，也只能夠尊重《憲法》，服從《憲法》，適用《憲法》。是以在此案中，法院只能適用《憲法》，而將與《憲法》牴觸的《1789司法法案》置之不顧。 故此，雖然馬伯利先生為正義女神所加持，但很遺憾，你來錯地方了，根據《憲法》，本院對閣下之案件根本沒有第一審轄權。本院只能撤銷閣下對國務卿麥迪遜的控訴。

馬歇爾的判決委實非常巧妙。他直接宣告法院「無權」，但這個「無權」卻是以法院「有權」審查國會通過的法律是否「合憲」為前提。 判決一出，天下震動，全體司法界大呼「好波」！國務卿麥迪遜，以及其上司傑佛遜，雖然獲判勝訴，並發表聲明稱：「事實證明了美國對『法治國家』此一榮譽，實在當之無愧。」然而傑弗遜對此判決結果其實並不滿意，因為《憲法》並沒有訂明最高法院有「宣佈法律無效的權力」，馬歇爾是在判詞中為最高法院「篡奪」了「違憲審查權」！

對於生活在廿一世紀普通法系中的我們而言，「法律」，以至《憲法》的解釋權屬於「最高法院」，這是眾所周知的常識，傑弗遜的「篡奪」之說實在匪疑所思。然而若我們溯本追源，就會發現事實並非如此。

在「英式」海洋法系（普通法）中，由於以「習慣法」為基礎，在審理每一件特定案件時，都得由法官根據個別情況，瞻前顧後，運用「彈性」，「酌情」地作出「合理」的判決。 基於這個傳統，即使後來訂立了成文的法律，在審理具體案件時，法官仍然具有相當的自由度（也就是權力）去解釋和適用每一項法律條文。

(編按：這就是普通法法哲學界津津樂道的 法官「自由裁量權」。***)

在歐陸流行的大陸法系中，情況卻迥然相異。德法等歐陸國家崇尚理性主義，象徵全體人民意志的立法者，依據「抽象正義」制定法律條文。 法官在審理案件時，扮演的只應該是「技術員」的角色，按照條文的具體規定作出判決。 雖然法官也有權對條文作出「解釋」，但這種「解釋」只應該是「字義上」的，而不應該是「法律上」的，更不應該是「法律哲學上」的。****

「海洋法」和「大陸法」本來就建基與不同的哲學基礎，更何況此案件還涉及到「憲法」。 諸位看倌應該沒有忘記，美國是全世界第一個「立憲」的國家。***「憲法」這東西對全世界的人來說都是新鮮事，它究竟應該處於什麼地位？應該怎樣應用？適用範圍究竟有多大？最重要的是，它的解釋權又應該由誰來行使？這一切問題，當時都還沒有解答。

這似乎又回到美國立國之初的爭論—- 親英還是親法？ 雖然傑弗遜與馬歇爾都是律師出身，而且更是同門師兄弟，但二人對「憲法」解釋權的歸屬問題卻持截然不同的看法。 或者應該說，二人矛盾的焦點在於，美國應該成為像法國的歐陸法系國家，抑或如英國一般的海洋法系國家。

對傑弗遜而言，即使美國要行「普通法」，但對於凌駕一切的「憲法」，也應該「特別處理」。 （以現代法國為例，法院在審案時，可以對一般法律條文作出「字面解釋」。 然而，當案件涉及「憲法問題」時，則由國會參眾兩院各派六名議員組成「釋憲委員會」，對該「憲法問題」作出解釋，再交由法院執行。）

《憲法》作為人民與政府訂立的「契約」，是合眾國立國的根本，也是合眾國人民意志的最高體現。 傑弗遜甚至主張，為了更有效地適應時代，更準確的體現民意，《憲法》也不妨「經常修訂」。（參見第二集）而立法機構也是得到人民授權的，議員們經過深思熟慮制訂的出來的法律，怎可以讓大法官用一句說話就予以否定？幾個甚至一個「非民選的終身職官員」，絕不應該擁有如此巨大的權力！

一如以往，傑弗遜儘可能地抑制總統（也即他自己）的權力。他並沒有運用行政權力對付馬歇爾和他的最高法院，而是向國會提案，要求議員推翻最高法院的判決。可惜的是，雖然共和黨在議會中佔優，然而（受英式法律訓練的）「律師」卻是一個更大的群體。（傑弗遜其實也屬於這個群體，只是他認為美國既是「共和國家」，主權在民，終身職的法官就不應擁有如同君王的「絕對權力」！）在這大是大非的問題上，他們「幫理不幫親」，更多地認同馬歇爾的觀點。傑弗遜得不到足夠的支持，也服從遊戲規則，就此作罷。馬歇爾大法官對這案件的判決得以堅定地確立。

讓人有點意外的是，在傑弗遜與馬歇爾這次的交鋒中，其實也有漢密爾頓的身影。傑弗遜和漢密爾頓雖然號稱是「宿敵」，但其實他們的矛盾和分歧只在政見之上，二人私下倒也是惺惺相惜。 相反，馬歇爾對漢密爾頓其人的觀感不佳，與漢密爾頓的關係也不很好，然而他對漢密爾頓的「聯邦主義sense」卻是非常認同。馬歇爾在此案中派的sense，如最高法院的「釋法權」、「釋憲權」和「司法審查權」，其實大都出於漢密爾頓在《聯邦黨人文集》中的觀點。（當然這些論點也不是漢密爾頓自己憑空想出來的，事實上類似的論點在獨立之初，甚至殖民地時期已經存在，只是漢密爾頓將其系統地歸納整理。）所以此案也可視為漢密爾頓與傑弗遜的「隔空過招」，而這回合是漢密爾頓勝了。

此案對美國的影響至關重大。馬歇爾大法官在此案中，為最高法院取得了對憲法與法律的解釋權，以至法院最重要的權力—-「違憲審查權」。 從此，「司法」獲得真正獨立的位格，可以對另外兩權作出制約，「三權分立」的模型正式確立，並成為後來各國立憲和「三權分立」運作的楷模。

「聯邦最高法院」在《憲法》中出現，但到了此刻，才真正在馬歇爾大法官的筆下「誕生」！是他告訴美國，以至全世界，「最高法院」應該是什麼，應該做什麼！***

馬歇爾首席大法官在判詞中的一句，後來被銘刻在最高法院的牆壁之上，成為美國，以至世上所有立憲國家的「不朽格言」。

「很明顯，司法部門的權限和職責，就是TO SAY WHAT THE LAW IS！」*****

在對外與柏柏海盜周旋，對內與馬歇爾大法官交鋒的同時，傑弗遜還為美國做了一宗「大買賣」—-「路易斯安那購地案」，這宗交易令美國的國土面積驟增一倍。最重要的是，這次購地踏出了「西部大開發」的第一步。*** 更離奇的是，此案竟牽涉到傑弗遜的副總統伯爾和宿敵漢密爾頓，還間接令漢密爾頓英年早逝。 欲知箇中原委，還看下回分解！