2012年4月20日，最高人民法院裁定不核准吳英死刑，將案件發回浙江省高級法院重新審判。在進入司法程序5年後，吳英案峰迴路轉，但圍繞吳英案的爭議卻遠未結束。
吳 英是原浙江本色控股集團有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公眾存款罪，2007年3月16日被逮捕，2009年12月18日金華市中級法院作出一審判決， 以集資詐騙罪判處吳英死刑，剝奪政治權利終身，並處沒收其個人全部財產。吳英不服一審判決提起上訴。2012年1月18日，浙江省高級法院二審宣判，裁定 駁回吳英的上訴，維持原判。
此次，最高法院覆核認為，吳英集資詐騙犯罪事實清楚，證據確實、充分，一審判決、二審裁定定性準確,審判程序合 法。吳英主觀上具有非法佔有的目的；在集資過程中使用了詐騙手段；非法集資對象為不特定公眾。最高法院認為，被告人吳英集資詐騙數額特別巨大，給受害人造 成重大損失，同時嚴重破壞了國家金融管理秩序，危害特別嚴重，應依法懲處。吳英歸案後，如實供述所犯罪行，並供述了其賄賂多名公務人員的事實，綜合全案考 慮，對吳英判處死刑，可不立即執行。
在吳英案的定性上，吳英的辯護律師從一審到二審都堅持為吳英作無罪辯護；某著名刑辯律師也認為「吳英案不是該死不該死的問題，而是有罪還是無罪的問題」。然而一、二審法院均認定吳英犯有集資詐騙罪，最高法院死刑覆核也認為一審判決、二審裁定定性準確。
由於吳英是因集資詐騙罪而被判處死刑，在二審判決後，在社會上引起很大爭議。雖然最高法院未核准吳英死刑，但吳英罪與非罪的爭論並因此而消除。
因此，有必要對《刑法》192條規定的集資詐騙罪三個構成要素、吳英案審理過程中控辯雙方爭論的焦點，以及法院的認定作一分析，同時也對該案量刑問題作一點探討，這對釐清民間借貸合法性邊界以及考量如何制止非法集資將有積極作用。
爭論
爭論一：
吳英集資是否以非法佔有為目的
檢察機關認為：吳英借貸利息高達100%甚至400%，而2008年世界金融行業最高盈利率也不過17.5%，因此本色集團不具有還貸能力。
辯 方律師認為：是否具有非法佔有為目的，要滿足是否明知沒有歸還能力而大量騙取資金、肆意揮霍騙取資金等條件。而吳英投資本色集團，是不可能知道自己的經營 就一定會失敗，不屬於「明知沒有歸還能力而大量騙取資金」；另外，吳英購置大量高級轎車的行為是用於公司經營，不屬於肆意揮霍。
有人士認為：借新債還舊債，其目的性十分明確，就是借錢還債而不是非法佔有。「借雞生蛋」、「借船出海」，是典型的企業經營行為，與非法佔有並無邏輯推導關係。即使是銀行商業貸款，借款人也經常出現無力償還的情況，總不能因此推斷借款人在借款時出於「非法佔有的目的」吧！
二 審法官認為：吳英主觀上是以非法佔有為目的。一是明知自己沒有歸還能力仍大肆高息非法集資。二是以高額利息或高回報率為誘餌進行非法集資。三是並未將集資 款用於生產經營活動，除了將少部分非法集資款用於註冊傳統微利行業的公司以掩蓋真相外，絕大部分集資款並未用於生產經營。包括為了造成守信譽和巨富的假 象，騙取更多的錢款，將部分集資款用於支付前期集資款的本金和高額利息，以及肆意揮霍集資款。
最高人民法院覆核認為：吳英主觀上具有非法佔 有的目的。吳英在早期高息集資已形成巨額外債的情況下，明知必然無法歸還，卻使用欺騙手段繼續以高息（多為每萬元每天40-50元，最高年利率超過 180%）不斷地非法集資。吳英將集資款部分用於償付欠款和利息，部分用於購買房產、車輛和個人揮霍，還對部分集資款進行隨意處置和捐贈。
爭論二：
吳英集資是否使用了詐騙方法
檢察機關認為：吳英明知本色集團的經營狀況不可能負擔如此高額利息，仍向債權人大量借貸用於償還利息，明顯屬於詐騙。
辯方律師認為：司法解釋中關於詐騙方法的定義是，行為人採取虛構集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段，吳英將集資款用於歸還本色集團經營所欠債務，並沒有虛構集資用途，也沒有編造虛假證明文件，不構成使用詐騙方法。
有 人士認為：吳英並沒有偽造虛假的證明文件，也沒有編造實際上並不存在的企業或項目，借款時只是聲稱做生意或者企業經營缺少資金。此外，吳英一案的債權人， 即高利貸掮客，他們借錢給吳英，是出於投機獲利的慾望，由此產生的風險自然應該由掮客們自己承擔。雖然吳英借款時承諾了高回報率，但高利貸掮客們本來就是 以高息為借款條件的，其目的就是為了追逐高回報率，可以說這是借貸雙方的合意，而且是真實的意思表示，並非吳英一方拋出的誘餌。
二審法官認 為：吳英採取虛構事實、隱瞞真相併向社會公眾作虛假宣傳的方法非法集資。包括集資時，均虛構投資商舖、做煤和石油生意、炒期貨賺錢、資金周轉等各種虛假理 由；在公眾面前製造暴富假象，矇騙集資對象及他們的下線；提供大堆虛假購買房地產協議和用詐騙款購買的房產證，從而使得為數眾多的受害人對吳英的財富信之 不疑，「自願」將巨額款項投給她。
最高人民法院覆核認為：吳英在集資過程中使用了詐騙手段。為了進行集資，吳英隱瞞其資金均來源於高息集資併負有巨額債務的真相，並通過短時間內註冊 成立多家公司和簽訂大量購房合同等進行虛假宣傳，為其塑造「億萬富姐」的虛假形象。集資時，其還向被害人編造欲投資收購商舖、爛尾樓和做煤、石油生意等 「高回報項目」，騙取被害人的信任。
爭論三：
吳英集資是否屬於非法集資
檢察機關認為：吳英與大部分集資對象之前並不認識，應該歸入「社會公眾」的範疇。
辯方律師認為：起訴書認定吳英的集資對象只有11人，這些人有些是吳英的親朋好友，屬於特定人員，不屬於「社會公眾」。
有 人士認為：吳英只應對其從直接上家處借款行為負責，而不應對直接上家以外的其他人的借款行為負責。舉例說，如果商店店員收取的價款來自於毒品販子，商店是 否也要捲入毒品案而承擔責任呢？嚴格來說，掮客的下線人員本不應認定為吳英的集資對象。況且吳英的集資對象都「非法吸收公眾存款」定罪，為什麼要將吳英以 集資詐騙定罪呢？
二審法官認為：吳英案的直接受害人雖只有11人，但其中僅4名受害人的集資對象就有120多人，而這些人的下線就更多了，能認定為向社會公眾集資。況且吳英也是明知集資對象及下線的款項是從社會公眾吸收而來。
最 高人民法院覆核認為：吳英非法集資對象為不特定公眾。吳英委託他人為其在社會上尋找「做資金生意」的人，事先並無特定對象，事實上，其非法集資的對象除林 衛平等11名直接被害人，還包括向林衛平等人提供資金的100多名「下線」，也包括數十名直接向吳英提供資金因先後歸還或以房產等抵押未按詐騙對象認定的 人。在集資詐騙的11名直接被害人中，除了2人在被騙之前認識吳英外，其餘都是經中間人介紹而為其集資，並非所謂的「親友」。林衛平等人向更大範圍的公眾 籌集資金，吳英對此完全清楚。
羅列上述三點爭論中不同角色的不同論點，是為了使大家能夠更全面地瞭解吳英案的是非曲直，能夠給出自己的獨立判斷，而不是人云亦云。
判斷
為了能對該案的分析更客觀些，在研判吳英案時，考慮以下兩個前提是必要的：一是吳英的身份。 對吳英集資行為的定性應當以其商人的身份為基礎，不能以非商人的心態去判斷吳英的集資行為。二是對集資行為目的性的認定應當以集資行為的外在表現為標準。 判斷某一行為的目的，不是對行為人心裡的揣測，而是從行為人客觀表現去推測，因為行為人內心的真實想法外人是無法揣測到的，即使是行為人自己說出的想法， 外人也無法斷定其真假。所以說對目的性的認定只能是外在的，不可能是內在的。以這兩個前提為基礎，再分析上述三方面爭論的問題，可能相對客觀些。下面針對 上述三方面爭論的問題給出我的判斷。
判斷一：
吳英集資具有非法佔有為目的的特徵
我認為，解析該爭論主要應從集資款的用途去考量。吳英集資款中相當一部分是用於償還以前所欠的舊債，有人說借新還舊屬於正常的經營活動，不能認定為以非法佔有為目的。該說法值得商榷。
首 先，將新借來的錢用於歸還借債，那麼這部分新借來的錢就屬於舊債主了，借款人就失去了對這部分款項的控制權，也不可能再要回來。所以說用於還債的錢不可能 像投資那樣可以取得回報，不可能像放貸那樣可以收回本金和利息，不可能像放在銀行或者公司賬戶上那樣可以隨時使用。當吳英準備用新借來的錢用於歸還借債的 想法產生時，她已經具有了把別人的錢當作自己的錢給處置掉的心態，這實際上就是一種變相非法佔有。
其次，借新還舊的現象雖然在許多企業發生 過，但是多數情況下是舊債款用於投資後尚未產生預期的收益，如果在舊債到期時債務人突然終止投資會造成更大的損失，因此就產生了借新還舊的方式。這種方式 既可以避免因不能歸還舊債而產生的違約責任，還可以保證通過使用舊債的投資收益來償還新債。需要特別說明的是，借新還舊有個前提，那就是舊債的投資收益一 定要大於新債的利息，如果屬於這樣的情形，那麼借新還舊就是屬於可以理解的經營活動；反之如果舊債的投資收益少於新債的利息的話，那麼對於一個理性的商人 來說，他寧願對舊債違約，也不會花高於舊債收益的代價去舉借新債。如果一個商人花高於舊債收益的代價去舉借新債，那麼他肯定存有借債不還的念頭，這就是推 定以非法佔有為目的外在標準。
綜上，認定吳英以非法佔有為目的集資從事實上應當沒有問題，至於吳英集資款是否有用於個人揮霍的部分，主要看法院對事實的認定。如果證據確鑿，其目的性自然就顯現出來，無需再著墨分析。
判斷二：
吳英集資具有使用詐騙方法的特徵
通常來講，判定詐騙的標準應當有兩條，一是行為人直接提供虛假信息；二是行為人故意隱瞞真實信息。根據吳英的行為，再對照這兩條標準可以認定吳英是使用了詐騙方法集資。
其 一，作為一名商人，吳英應當知道自己所投項目的回報率不可能達到年化180%，她給出如此高的集資利率，本身就是一種假信息。儘管她沒有編造假項目，儘管 她可能不清楚她的投資是否會成功，但是她一定會知道她所投資行業的回報率；即使她不作盈利預測其實也是一種詐騙，你不測算怎麼會給出如此高的集資利率呢？
其二，吳英並未告訴集資對象集資款的一部分是用於償還以前的欠債，或者至少未如實告知集資對象她為什麼不能用以前的借款還債，而必須借新款還舊債。如果真是那樣的話，許多集資對象就會望而卻步。
其三，集資對象的自願上當並不能否定吳英提供虛假信息、隱瞞真實信息的事實。如果甲告訴乙，給我一筆錢我把月亮摘給你，而乙信以為真居然給了甲這筆錢，能說甲沒有騙乙嗎？
判斷三：
吳英集資具有非法集資的特徵
根據刑法 規定，是否屬於非法集資主要看集資對象是否是特定的。如果單從吳英是向11名特定對象的集資行為看，不應當認定為非法集資。但是需要特別注意的是，吳英十 分清楚這11名集資對象的經濟狀況，也清楚其中有的集資對象是採取非法吸收公眾存款的方式籌集的資金，所以吳英的集資行為屬於間接非法集資。有人以買賣不 問來源的例子為吳英辯護，我覺得這種理由並不充分。因為買方可以不問賣方錢物的來源，但是如果買方知道了賣方的錢物是贓款、贓物的話，那麼在一定條件下， 買贓人也要承擔相應的責任。
綜合上述判斷，我認為吳英案的一、二審判決在認定吳英犯有集資詐騙罪問題上沒有錯誤。那些認為吳英無罪的觀點， 至少在事實和法律上的理由並不充分。至於有人認為吳英無詐騙故意、無非法佔有目的、無肆意揮霍、無詐騙行為、無虛假宣傳、無公眾集資，其中前「五無」都屬 於主觀故意的範疇。主觀故意實際上有兩種類型：一種是造成社會危害是他內心願望（即他有意識的目標）；另一種是在實施行為時明確知道行為所造成的危害必定 會發生。就吳英案而言，認為吳英無罪的人主要是指以第一種類型為標準來判斷吳英是否屬於故意，而忽視了第二種類型的標準。實際上，任何一個理性的商人都會 判斷以吳英開出的高利率，肯定會出現不能償還借款的後果。吳英在明知不能償還借款的情況下仍然大肆借款，主觀上存在非法佔有和詐騙故意是確定無疑的事實。
量刑
最高法院未核准吳英死刑的理由是基於吳英如實供述所犯罪行及賄賂多名公務人員的事實。但是假設如果吳英沒有上述情節，是否可以免除一死呢？能否根據《刑法》第37條規定，在法定刑下判處刑罰呢？我認為下面幾個因素需要考量。
考量一：
死刑的目的性因素
目前世界上關於死刑目的性有兩種理論，一種是威懾理論，也稱為功利理論，它強調的是預防，即對一個人處以刑罰是為了說服一般社會成員將來遠離犯罪行為；另一種是報應理論，它強調當有過錯者自由選擇違反社會規範的時候，刑法就是應得的。
就對死刑的態度而言，報應理論認為，對最嚴重的謀殺形式施以死刑是公正的，但是死亡對於沒有殺人的罪行來說是不相稱的。相反，威懾理論認為非謀殺的其他罪行也可以施以死刑，只要死刑的威懾價值與其人力和經濟花費相當。
回 到吳英死刑案來說，目前反對將吳英判處死刑的人的觀點，特別是那些非法律專業的人士的觀點大都是基於報應論，他們認為中國有句古話，殺人償命，欠債還錢。 現在吳英既沒有殺人，為什麼要殺她。這就是典型的報應論。如果法院倚重於報應論，那麼吳英就不會被判處死刑，而且其他那些非暴力犯罪也不會被判處死刑。
看 來要判處吳英死刑，適用威懾理論是合適的。但是在非法集資案件中，死刑的威懾作用的效果如何呢？由於判處吳英死刑的威懾作用將死刑判決生效後才能顯現，那 麼只能先看一下先前已經生效的與吳英案相似死刑案的作用如何。我們可以通過一組數據進行觀察。僅浙江一省近幾年來因集資詐騙罪被判處極刑的案件就不在少 數：2009年，麗水市的杜益敏因集資詐騙罪7億元被終審判決死刑，溫州市的高秋荷和鄭存芬均因集資詐騙1億多元被判處死刑；2010年，紹興市趙婷芝因 非法集資2.7億元被判處死刑緩期執行；台州市的王菊鳳因非法集資4.7億元被判處死刑；溫州市的陳少雅因非法集資5億元被判處死刑緩期執行；2011 年，麗水市的銀泰公司非法集資55億元，主犯被判死刑……重刑仍然阻擋不了非法集資的愈演愈烈，溫州最新版「吳英案」施曉潔又因涉嫌非法集資7億元、非法 承兌匯票5億元，被檢察機關批准逮捕。溫州立人集團民間借貸案最終走進了司法程序，董事長被刑拘，涉案額可能達22億元。雖然殺了不少人，但是非法集資類 案件仍呈現逐年上升趨勢，2010年全年，浙江省共立非法集資類案件達206起。上述情形表明，對非法集資者處以死刑的威懾作用其實並不明顯。非法集資屢 禁不止還有更深層次的原因。
根據上面分析的死刑目的性的理論和實際效果，我認為在考量死刑目的性因素時，既要考慮報應理論與威懾理論兩種選用的取捨，同時也要預測威懾理論的實際效果。
考量二：
加重與減輕因素
在考量是否要判處罪犯 死刑時，除了要考慮是否符合法律規定的死刑標準外，還有兩個因素應當考慮：一是罪犯是否有加重情節；二是罪犯是否有減輕情節。就非法集資犯罪而言，所謂加 重情節是指擬要判處死刑的非法集資行為是否屬於比那些不適合判處死刑的非法集資行為更為嚴重。當然在考量是否判處死刑時惡意不能作為加重情節，因為所有的 死刑犯罪都有惡意；所謂減輕情節，就是可以不判處死刑的理由。一般來講，被告人的生平和生活環境在考慮是否應判處死刑的過程中應當得到審查。此外，像美國 著名的洛基特死刑判例確定的免於死刑的原則中就包括：凡是被害人教唆或幫助實施罪行的，屬於減輕情節，不適用死刑。
雖然我國刑法未明確規定 將被害人的過錯作為減輕處罰罪犯的情節，但是我國的民事立法已有關於被害人過錯可以減輕侵權人責任的規定，如《侵權責任法》第26條規定：「被侵權人對損 害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。」具體到吳英案，其實一些被害人過錯是很明顯的，他們想方設法托門子、找關係主動要求吳英向他們集資。他們是 一些要求吳英對他們實施「詐騙」的集資對象。從這個角度講，吳英案具有減輕處罰的情節。
考量三：
財產權與生命權比較因素
前面提到，死 刑的目的之一在於威懾，也就是說是為了預防他人在未來實施同樣的犯罪。具體而言，判處像吳英那樣的集資詐騙犯罪死刑是否具有威懾作用，有兩個問題值得深 思：一是判處吳英死刑能否對其他集資犯罪產生威懾？二是，為了威懾是否必須採用死刑？如果能用其他方法能夠制止住集資犯罪的話，那麼是否還有必要採用最為 嚴厲的刑罰——死刑呢？
就威懾作用而言，前面通過數據分析已經得出明確的結論，即死刑對非法集資犯罪行為的威懾作用實際上並不明顯。那麼就 替代以死刑制止集資的方法而言，許多人給出了有價值的建議，如拓寬中小企業的融資渠道、給民間資金合法的理財渠道等，如果有了正當渠道，那麼非法集資的生 存空間就會被大大壓縮，犯罪行為會大大降低。據瞭解，浙江台州民間融資總額達1000億元，溫州民間資本估算大概超過8000億元。在吳英集資過程中，有 的集資者為了把錢送到吳英手中，還要開後門、托關係，這也是眾多集資詐騙案中司空見慣的情節。所以僅用死刑是堵不住集資犯罪的，對民間資本的運用不能採取 堵的辦法，而要採用疏的辦法，給以正當的渠道。因此判處吳英死刑，並不能從根本上解決集資問題。
綜上，假使吳英沒有如實供述所犯罪行及賄賂 多名公務人員的事實，吳英也不應判處死刑。因為保護人的財產權是一種價值取向，保護人的生命權也是一種價值取向。當財產權與生命權相衝突時，生命權應當優 先於財產權，這正是人類發展趨勢的必然要求。在一個以人為本的社會裡，應當將生命權放在優於其他任何權利的地位。具體到吳英案，一、二審的判決過多地考慮 了對財產權的保護，而對人的生命權的考量並未放到應有的高度。當制止集資犯罪措施有多種選項時，將剝奪人的生命作為最後的選項，體現的是一種人道的選擇。 眾多的人呼籲免於吳英死刑，是一種人道的呼籲，是一種破除金融壟斷給予民間資本以出路、給予中小企業以正當融資來源的呼籲。而最高法院未核准吳英死刑的裁 定正是順應了當前社會大多數人認同的價值觀。
作者為法學博士