判吳英死刑難服眾 歲寒知松柏
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下文轉自被稱為＂中國律師界的良心＂的張思之寫給最高法院的公開信。
最高人民法院張軍一級大法官： 辭歲聲中，聞吳英一案二審急急終結：維持原判，上報死刑覆核。但細讀判詞，見案有不妥。靜夜思之，心情沉重。冒昧陳詞，幸勿鄙視。
吳英集資詐騙一案，事發於集資。而問題在於：對於民間金融、地下金融所起的市場作用，認識分歧，意見不一；對集資詐騙罪的罪狀描述，也隨著對市場經濟認識 的深化而有變化。至於集資詐騙與民間借貸的分野，法律界則已取得兩點共識，明確載入法律和相關司法解釋。結合吳英案，略予申明：
一是使用詐騙的方法。集資詐騙罪脫胎於詐騙罪，故有詐騙罪的一切特徵。查識別與判定集資項目是否詐騙，以兩種特徵最為客觀：一是集資的對象，二是投資的去 向。浙江省2008年出台的《當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題會議紀要》就此所做的闡釋極具典型性，明確規定：「為生產經營所需，以承諾還本分紅 或者付息的方法，向固定的人員(一定範圍內的人員如職工、親友等)籌集資金，主要用於合法的生產經營活動，因經營虧損或者資金周轉困難未能及時兌付本息引 發糾紛的，應作為民間借貸糾紛處理。」以此衡量吳英案，其集資對象都是本地親友及放貸人，並非社會不確定公眾；查其資金去向，也大多流入當地實業領域，屬 合法經營範疇。換句話說，吳英未利用信息不對稱，虛構投資項目詐騙債權人。其投資眼光或可質疑批駁，其經營手段和目的不僅合情且未違法。參照上述規定，至 為明顯。
二是具備非法佔有的目的。集資詐騙犯罪的客體是公私財物所有權；在吳案中體現為債權人本金。也就是說，判斷吳英是否具有「非法佔有的目的」，應根據她的行 為是否具有侵佔債權人本金的惡意。許諾高額利息不能支付，屬於誠信有虧，而非刑法上的入罪理由。至於吳英是否確有此惡意，未見全部證據，不敢輕下斷語；但 以常理度之，如有心設局詐騙，早會倣傚國中巨貪，變賣資產捲款逃逸，豈能在當地留下大量資產？對此不難明察。
概括以上兩點，吳案犯罪構成的主客觀要件於法似均有未合，加之諸多債權人牽連案中，且對吳英鮮有指控，又有重要舉報線索尚未追查，如從重對吳執行死刑，恐難服眾。
理性地站在改革開放的高度考量吳英案中反映的矛盾，縱觀金融市場呈現的複雜現實，解決之道在於開放市場，建立自由、合理的金融制度，斷無依恃死刑維繫金融 壟斷的道理。更何況殺人宜少應慎已成國策！少殺，是政策指向；慎殺，乃法律要求。「兩可」(可殺可不殺者不殺)方針正是二者的集中體現，因而是理應逐案遵 行的圭臬，至上的標尺。吳案留人刀下，應屬入情入理。
毋庸諱言，此案的最終結果，將對數以千億計的民間金融產生示範效應。面對金融市場日趨複雜的情勢，如何判處，可能需要高度的法律智慧。最高《2011年人 民法院工作要點》將死刑覆核程序的改革列為重要改革任務，十分正確。蓋因這是死刑執行前的查闕補漏，守護正義與公正的最後一關，諸多環節，唯此為大。尚能 明辨慎思，力避失誤，則法制幸甚；受其益者當決非吳英個案，國家甚幸！ 愚者之慮，或有一得;是否有當，懇請細酌。
張思之