監管風暴在資本市場不斷掀起高潮。而作為監管重點，操縱市場行為的行政監管和處罰力度還在不斷加碼。今年以來，證監會已公布了7起操縱市場的行政處罰案例，針對新型違法違規行為的處罰不斷。有專家指出，繼虛假陳述、內幕交易後，操縱市場將成為證券欺詐行為下一步高發地。
然而，與來勢洶洶的違法行為形成鮮明對比的是，相關法律法規卻一直存在缺陷和空白。截至目前，相關法規主要以列舉行為作為操縱市場行為的認定方式，但並未對構成要件做準確說明。各界對盡快完善相關立法的呼聲越來越強烈。而由此衍生的行政監管與司法審判的對接和協同，也引發關註。
操縱市場相關立法亟待完善
“截至目前的證監會行政處罰法律文書中，仍以虛假陳述的案件為主，近期內幕交易案件的數量開始增多。下一個重點將會是操縱市場違法行為。” 清華大學法學院教授湯欣在中國法學會證券法學研究會2017年年會上如此表述道。
湯欣列舉了一組統計數據，2014年至2015年期間，每年因操縱市場而被行政處罰的案例有10起左右，2016年全年增長到18起，而2017年截至4月底公布了7起。“2014年以後操縱市場違法行為的處罰案例就大幅增長，預計今年此類案件數量會超過去年。”
除此類處罰案例的數量增長之外，操縱市場違法行為的類型和手法也在不斷變化。
根據現行規定，操縱市場行為主要包括連續交易、約定交易、洗售交易和其他操縱行為。證監會此後出臺操縱市場行為認定指引，針對“其他操縱手段”進一步認定了蠱惑交易、搶帽子交易、虛假申報、特定期間價格操縱、尾市交易等新型行為。
從證監會公布的處罰決定書來看，傳統的連續交易和洗售交易的案件數量最多;但虛假申報、特定期間價格操縱、搶帽子交易的數量也在逐漸增多。湯欣介紹，後三類新型違法違規案例的合計數量，已接近同期連續交易和洗售交易數量的一半。
以年內的操縱市場案例為例，其中包括鮮言通過虛假申報等方式操縱多倫股份的一案，因操縱市場而收到的違法所得高達5.78億元。加之信披違規，針對鮮言的處罰金額高達34.7億元，其還收到了市場禁入的處罰。此外，年內還公布了唐漢博等跨境操縱“小商品城”等個股的案例，這也是滬港通開通以來查處的首例跨境市場操縱案件。
此外，已公布案例中操縱市場違法行為所涉及的證券，主要包括股票、權證、封閉式基金、債券和公司債券。但目前也出現了新三板掛牌企業被操縱的行政處罰案例，以及在交易所上市的交易型開放式指數基金的操縱案例。
然而，與來勢洶洶的違法行為形成鮮明對比的是，有關操縱市場行為的法律法規存在缺陷和空白。相關規定僅列舉違法行為的表現形式，但並未對構成要件做準確說明。
湯欣介紹，《禁止證券欺詐行為暫行辦法》此前曾提及“操縱市場”的違法行為。該辦法第七條規定，禁止任何單位或者個人以獲取利益或者減少損失為目的，利用其資金、信息等優勢或者濫用職權操縱市場，影響證券市場價格，制造證券市場假象，誘導或者致使投資者在不了解事實真相的情況下作出證券投資決定，擾亂證券市場程序。
“但這個概念里，針對‘操縱市場’、‘影響價格’、‘制造假象’等在內的很多關鍵名詞，其內含是不明確的。此後2015年《證券法》修訂和2016年《刑法》修訂時，操縱市場行為的表述方式都有一些技術性的修改。但截至目前，所有法規行文高度簡練，列舉的違法行為構成要件沒有對操縱行為準確內含予以揭示。”湯欣強調，現行法律法規對操縱市場行為的認定，落後於市場實踐。
在四川省社會科學院法學研究所所長鄭鈜看來，操縱市場是證券欺詐行為中非常重要的領域;《證券法》設置還有兜底規定，即“以其他手段操縱證券市場”的行為。但從當前對列舉的違法行為來看，嚴重滯後於證券市場的現實。
鄭鈜就舉例稱，雄安新區的概念炒作中，部分資金利用證券市場漲跌停板制度、短期內獲巨大收益，但相關行為目前還沒有進入證券監管和司法審判的視野之中。此外，很多股票論壇里也投射出的操縱行為，但並未見相關的行政處罰和司法審判。“很多不公平被放行，這樣的市場很危險。”
鄭鈜強調，針對操縱市場行為的立法必須要嚴格，相關法律法規的制定非常必要。同時，行政處罰機關也要及時跟進，明確證券市場存在的新問題。
值得註意的是，相關立法的完善已有提速之勢。湯欣稱，從正在進行中的《證券法》修訂進度來看，一讀草案已將虛假申報、搶帽子以及還沒有真正處罰過的蠱惑交易，都明確列舉為禁止操縱市場的行為，“這是具有前瞻性的。”
強化行政監管與司法審判協同
在各方呼籲和推進立法完善的過程中，處罰操縱市場違法行為仍需要面臨諸多的挑戰。其中最受關註的，是行政監管與司法審判的對接問題。
“從去年開始，證券監管空前收緊。政策的變化背後，是監管價值理念發生了重大變化，隨之而來的問題是，司法審判是不是也要隨之變化。”某地方高院法庭庭長就指出，針對操縱市場等證券欺詐問題，司法審判需要思考是否要與證券監管保持一致。
在其看來，其中值得思考的問題就包括，司法審判要不要跟風行政監管趨勢。此外，金融市場中很多領域缺乏上位法的規定，甚至於監管制度也是空白;在這種情形下，法院能否創制這類交易行為規則也值得探討。“某些時候，法院願意擔當這種職責，但卻承擔了相當大的風險。”
而作為近幾年被法律界和金融界熱議的話題，是否有必要取消證券訴訟的行政前置程序，也再次成為本次年會的討論焦點。
對於證券欺詐行為的處罰，主要分為行政處罰、刑事處罰和民事訴訟。此前，法院在受理證券欺詐民事訴訟案件時，違法行為需經證監會及派出機構做出的處罰決定為前提。在當前實踐中，相關維權和訴訟也均在行政處罰書公布後發起和推進。但從周期來看，從立案調查到公布處罰告知書，一般多長達數月。
“之前司法審判一直強調行政程序的前置前提，目前有觀點認為未來大概率是徹底取消。但這將帶來新的問題。”上述庭長指出，不再以行政處罰作為前提後，司法審判與證券監管在某一個問題上的沖突和矛盾必然會出現。如，案件在法院被認定為虛假陳述或操縱市場，但行政監管卻並未處罰等。伴隨跨市場等更複雜的操縱模式出現，法官對於違法行為認定的專業性也迎來考驗。若行政程序取消，法院和行政監管部門之間必須要有適當、有效的協調機制。
但另有地方法院人士則對此直言，行政前置條件不宜徹底取消;主要原因是沒有行政處罰結果作為前提，案件的舉證責任和角色不容易分配和落實。此外，濫用訴訟權、惡意訴訟等行為也得不到遏制，司法效率將可能因此而打折扣。