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幾點看法：關於「正當防衛」

闌夕 2017-03-27 10:51

本文由闌夕（微信ID:techread）授權i黑馬發布。

1、1996年，張藝謀拍了一部在其導演生涯中並不多見的喜劇電影，名為《有話好好說》，品質和口碑亦屬上乘。在劇情中，姜文飾演的男主角，打算報複搶走其女朋友的私企老板，而被意外卷入紛爭的李保田，則力勸藏著菜刀打算埋伏仇人的姜文息事寧人，在眼見「化幹戈為玉帛」無效之後，只能退而求其次的向怒火攻心的姜文提供了次要的選擇：板磚。李保田說：「這兩樣都能讓你達到出氣的目的，看你選哪樣？這個（板磚）拘留10天，這個（菜刀）判刑5年，你自己看著辦。」這並非是李保田在隨口胡謅，而是兩種道具之間的最大差異在於是否會被判定為「兇器」，也決定了事件性質究竟會落於街頭鬥毆還是行兇傷人。

2、所以在統計了最近三十年和「正當防衛」有關且致人至死的近百宗判例之後，我所能夠得出的唯一結論就是：只要使用了刀具這類具有傷害能力的人造器材，幾乎就沒有成功判決「正當防衛」的例子。僅有的反例發生在1998年，一名陳姓男子在長途客車上遇到持刀搶劫的歹徒，陳某是在與其搏鬥中「奪過」對方的刀具反擊，並只通過「一次」刺殺——刺破歹徒的腿部動脈——就造成了致人死亡的結果，完全沒有後續傷害行為，所以「僥幸」逃脫了法律的制裁。

3、北京男子張福林就沒有這樣的「幸運」了，2010年，他和懷有身孕的妻子在嶽父家里共度除夕的夜晚，其妻前夫王某酒後不請自來的持刀闖入臥室，張福林見勢不妙上前制止時被王某壓在地上毆打，隨後趁其不備將刀奪下向對方紮了三刀，導致王某死亡。此案由於律師堅持無罪辯護，歷經四審之後——甚至連張福林都服完三年六個月的有期徒刑獲釋了——仍然未有上訴成功。從更多的相似判例便不難發現，中國法律體系對於「正當防衛」的支持條件極為苛刻——或者說具有高度理性化的設計也不算過分——防衛手段的力度、次數、時機、對象但凡有一項沒能精確符合教條指定，就難以獲得舉證上的成立。

4、大陸法系的理論強調「客觀說」，就是對於不法侵害的事實認定必須遵循客觀原則，倘若施害方不構成客觀條件——比如強奸未遂之後已經處於「提起褲子」的狀態，或是像於歡案這樣死者的猥褻行為實際上沒有到達危害性命的程度——就基本上無法履行「正當防衛」的權利。而英美法系相對而言普遍選擇認同「主觀說」（Honest），在考慮到理性第三人的附加因素之後，會酌情采納防衛者的主觀情緒，比如美國就有大量的判例，遵循這種「我感受到了迫在眉睫的生命威脅」的證詞，在出現私闖民宅的事件中，房主可以實施「絕不退讓」的義務，直接擊斃對方而免除罪責，而不需要客觀證明對方是否真的會對自己造成傷害，因為普通人不擁有上帝視角，無法預測闖入者接下來的行為，他有充足的恐懼行使自衛權。

5、這並非是說，大陸法系和英美法系存在優劣的分別，而是法律本身作為維護正義的強制標尺，必須具備演進能力，即承認絕對真理的不可獲得。所以很多奉行大陸法系的國家，比如日本、瑞士這些國家的法律都會補充考慮防衛者精神狀態——比如「驚慌失措」、「激憤恐怖」等——來作為減免處罰的依據。

6、然而中國對於「正當防衛」的判例路徑鎖死根源在於不可能授予和開啟非暴力機關行使暴力的合法性，這是寫在憲章里的邏輯套環，也是實現無產階級人民專政之前的最後形式，即馬克思所界定的「只有國家才是統治階級的暴力機關」。

7、在對所謂「公知」的汙名化過程中，常有抖著機靈卻語焉不詳的嘲諷，說「公知」遇見事情總是搬出「都是體制的錯」的萬用句式，大有替政府卸鍋的體貼。但是，根據中國政府所堅持的廣義政府及無限責任理論，要說一件事情和體制沒有關系，那才是嚴重的違背國情，說之動搖國本也不為過。而在責任和權力的對等原則之下，幫助執法機構降低責任，則無異於主張削弱權力，洗地有風險，忙前請三思。

8、福柯曾說「西方從未停止過夢想在一個正義的城邦中把權力交給真理」，而霍布斯也談及過「狼與狼的自然狀態」的假說——故而將裁斷授權於代表的國家制度得以按約建立——然而私力救濟的空間從未消除，邁克爾·康奈利所著的「黃銅判決」，就是在抨擊美國司法體系無法兼顧程序正義和實體正義的現象，並衍生出了私刑的蔓延可能。

9、於歡案的首尾兩端，恰好都是公力缺位而私力補漏的事故現場，企業生存困難，不得已求助民間借貸，這是私力救濟其一，借貸團夥獨設利率規則，繞開法律邊界而與企業達成自由交易，這是私力救濟其二，催收賬務時動用暴力，不擇手段的實施仲裁，這是私力救濟其三，於歡不堪其母受辱，在不滿公權作為的情形下，自行以暴易暴釀成血案，這是私力救濟其四。在馬基雅維利看來，正義往往被權威把控，而權威則多無德性，要從權柄那里搶回正義，只有訴諸於惡，然而一旦如此，就必然會沾染正義本身，即使得到正義，它也定然面目全非。

10、有人用俄國詩人馬雅可夫斯基的話註解公眾的情緒——「當社會把你逼到走投無路的時候，不要忘了，你身後還有一條路，那就是犯罪，記住，這並不可恥」——考慮到馬雅可夫斯基是列寧的狂熱迷弟，而列寧彼時在沙俄搞的革命暴動委實就是標準的犯罪行為，所以這句詩文的語境還是有些略為遙遠的。基於呼嘯的民憤輿情和低廉的安撫成本，加上案件背景並不算深，所以我倒認為於歡案的重審改判概率極高，最樂觀的來講，無期徒刑將會改為二十年有期徒刑以內，但這種結果並不值得真正樂觀，因為它所消耗的巨大資源缺少可複制性，當下一個於歡出現的時候，總不能讓他把希望寄托在有沒有又一個媒體願意采寫和刊發一篇傳播力炸裂的特稿。

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