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張昕竹被解聘事件背後風暴中的中國反壟斷執法

發改委反壟斷局：解聘張昕竹主要因為其涉及該部門正在調查中的高通事件，與“為外企說話”無關。

反壟斷機構官員的一次不當發言，引發了外企對選擇性執法的恐慌。據接近官方的人士透露，發改委反壟斷局局長後來在不同場合表達過對於律師介入的歡迎。

2014年8月12日下午，中新社發布消息：國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員、中國社會科學院研究員張昕竹因“違紀”被解聘。

次日，新華社發文稱解聘因張未經同意受聘於美國高通公司，“收取高額酬勞，為其出具所謂的經濟學證據”。

巧合的是，中國歐盟商會也在當天發表一項聲明，稱中國使用強硬手段，似乎不公平地主要針對外企。

自2013年開始，中國的反壟斷執法機構掀起密集的調查，多家外企被嚴厲處罰最受關註。

在這樣的背景下，“選擇性執法”的隱憂，與政府專家的操守，在張昕竹事件中尖銳表現。

當反壟斷執法的風暴已經刮起，並將成為一種常態，執法機關也需要提高輿論應對能力，以及執法的公平與透明，除調查和處罰壟斷企業以外，這同樣關乎公平競爭秩序的建立。

紀律

在解聘事件發生後，有媒體很快從張昕竹本人處確認了事實，並稱 “因為我為外企說了話了”。

發改委反壟斷局一位工作人員則告訴南方周末記者，解聘張昕竹主要因為其涉及該部門正在調查中的高通事件，與其它問題無關。

據南方周末記者了解，高通公司被調查期間，曾提交了一份《關於高通許可定價的經濟學證據——全球經濟學集團白皮書就國家發展和改革委員會調查高通案件提交的相關報告》，並提醒發改委反壟斷局，報告作者之一即為國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員張昕竹。

這位工作人員介紹，張昕竹在報告中署名的職務應該並非國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員，但高通方面遞交材料時特意指出了這一點，“我們也很驚訝。”

官方稱，張昕竹未經國務院反壟斷委員會同意，以國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員的身份受聘於高通公司，收取高額報酬，為其出具所謂的經濟學證據，違反了工作紀律。

有關部門還出具了“違紀”的書面證據。《國務院反壟斷委員會專家咨詢組工作規則》明文規定，維護專家咨詢組的聲譽，不得從事與履行專家咨詢組職責利益沖突的活動；未經國務院反壟斷委員會同意，不得以專家咨詢組成員身份從事與履行專家咨詢組職責無關的活動。並規定了對違反工作守則的專家咨詢組成員，予以通報批評、告誡乃至解聘。

但在中國國際經濟貿易仲裁委員會專家咨詢委員會委員、美國德傑律師事務所亞洲開拓事務執行合夥人陶景洲看來，除非署名時註明“國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員”，就不屬於以這一身份進行活動，即便在簡歷中有所介紹也是如此。

此外，專家組成員不是國務院的正式雇員，其意見也僅供參考，只要張昕竹沒有參與針對高通的調查，並事先說明，就不構成利益沖突，沒必要限制。

張昕竹本人接受財新網采訪時稱，自己沒有參與發改委對高通的調查。幾位專家組成員向南方周末確認，這一說法應該可信。

而一位不願透露姓名的專家組成員則認為，解聘不是沒有道理，但消息應該由反壟斷委員會來發布。

南方周末記者查詢得知，首屆國務院反壟斷委員會專家咨詢組的專家共21名，除上海交通大學教授王先林和天津財經大學副校長於立外，其余均為北京專家，分別來自中國人民大學、北京大學、中國政法大學等著名高校，以及中國社會科學院和相關部委。

專家中多數為法學專家，也有部分經濟學家和技術專家。組長為原國務院法制辦副主任張穹，副組長為對外經濟貿易大學法學院教授黃勇。

專家組成員、中國人民大學教授吳漢洪告訴南方周末記者，專家組的主要工作是為國務院反壟斷委員會服務，更側重反壟斷領域的相關政策，而不是為執法機構提供咨詢。專家組的主要工作方式是會議。包括半年一次的例會，和受委托的討論。

當然，國家發改委、工商總局和商務部這三家執法機構有時會委托整個專家組提供意見，有時只是組內個別專家。事實上，除專家組成員外，執法機構有時也將案件委托給其他專家，甚至外國專家咨詢。誰參與了哪個案件，都屬於保密的內容。

專家組成員、中國政法大學教授時建中還介紹，2011年底他們加入時曾做過承諾，要退出一切營利性機構，包括不能擔任公司獨立董事。專家組成員沒有薪水，每次開會不過幾百元的車馬費。每屆專家組任期三年，馬上也要換屆了。

另一位不願透露姓名的專家組成員也向南方周末記者確認，他們的受聘合同上有條款明確規定不得擔任公司獨立董事，但不確定張昕竹是否也簽了這一條款。

據天音通信控股股份有限公司（000829）公告披露，張昕竹受聘專家組期間一直仍在擔任該公司獨立董事，其間參與發表獨立董事意見六次，並親自出席了該公司2012年和2013年召開的全部董事會，共計15次。

對於輿論質疑，張昕竹8月18日告訴南方周末記者，“其實很多事情我都想回應，但現在不方便。等這段日子過了再說。”針對有媒體稱發改委建議中國社科院解聘他的消息，他沒有對其真偽進行回應，只是確認社科院的工作沒有受到影響。

另據路透社報道，張昕竹曾在郵件中簡短回複，“個人力量太渺小，國家機器太強大。只有沈默。”

專家組？點贊組？

針對張昕竹事件，新華社的評論措辭嚴厲：“相關機構和部門應加強對專家的監督和管理，決不能讓某些專家渾水摸魚、吃里扒外，敗壞法學的聲譽。”

有關部門闡釋解聘理由時還提到，張昕竹作為國務院反壟斷委員會專家咨詢組的成員，對國家發展改革委、商務部和工商總局三家反壟斷執法部門的任何意見建議，都可以通過正常渠道反映，不需要通過調查對象轉遞。

時建中認為，專家組成員已有充分的渠道表達不同意見，也就沒必要在公共領域批評執法機關。為實現報道的平衡，媒體也可以采訪不在專家組之列的反壟斷專家。“我們參與的案件，都要簽署保密協議，好多內容都是商業秘密，不能跟媒體講。”

同情張昕竹的人則認為，作為中國社會科學院的研究員和經濟學家，在遵守了回避和告知義務的前提下，他有權發表獨立意見，不必非要支持國務院反壟斷執法機關的某個特定決定。

更有不少人跳出張昕竹事件，表達了對中國反壟斷執法過程中，輿論聲音過於單一的擔憂。官方通訊社的態度，也被理解為同一邏輯的延續。

同濟大學法學院知識產權與競爭法中心研究員、清華大學競爭法與產業促進研究中心研究人員劉旭即撰文稱，“和歐美反壟斷法實踐往往招致曠日持久的公開辯論，以至於學派林立、理論創新層出不窮的繁榮景象不同，每每有媒體披露反壟斷執法、訴訟中的大案要案，都會有至少一名國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員，以及若幹知名反壟斷法學者，在第一時間接受媒體采訪，為相關執法、司法實踐背書、點贊。”

多名專家組成員也在接受南方周末記者采訪時表示，他們並非只會對官方的發壟斷執法點贊，內部討論和學術交流時都常表達不同意見。只是覺得受聘於國務院反壟斷委員會，公開反對不太合適。

據中國政法大學教授時建中介紹，專家們的意見其實很多，三家反壟斷執法機構也比較重視，很多都接受了。例如關於“寬大政策”的應用標準，相比起去年奶粉反壟斷案，近日日本汽車零部件案的說理就更加清楚。

國家發改委市場與價格研究所主辦的核心期刊《中國物價》，也曾刊登時建中、張昕竹等專家的文章，部分內容就是對部分調查案件的批評。

其中就包括張昕竹與全球經濟學集團主席大衛·埃文斯、董事張艷華合著的《反壟斷法規制不公平定價的國際經驗與啟示》，認為不到萬不得已，不應審理過高定價案件，這一原則在創新密集型行業更為突出。

陶景洲等多名業內專家向南方周末記者證實，這其實是張昕竹的一貫觀點，不是因為高通才這樣主張，國內外很多專家也持同樣觀點。

發改委針對高通的反壟斷調查，針對的主要問題就是專利許可定價過高。而高通公司所提交的那份報告，就來自全球經濟學集團。

8月14日，高通發言人特里布爾（Christine Trimble）澄清，公司與張昕竹沒有直接的財務交易。作為接受發改委調查的一部分，高通聘用了全球經濟學集團進行經濟分析，以便向發改委提交報告，是全球經濟學集團聘用了張昕竹來聯合撰寫報告。

選擇性曝光？

張昕竹事件之所以引發如此關註，更多由於中國反壟斷執法機關2013年以來的密集行動。尤其近日，無論是科技巨頭高通和微軟，還是汽車豪門奧迪、寶馬和奔馳均受到調查，對十二家日本汽車零部件企業共計12.35億的罰單也再次刷新了紀錄。

針對外企的調查增多，一個重要的原因是反壟斷執法的國際交流與協助。北京德恒律師事務所合夥人丁亮告訴南方周末記者，如果一些企業在其它司法管轄區存在壟斷行為，很容易得到中國執法機關的註意，也有一些思路和證據可以借鑒。

他舉例說，韓國2009年就對高通進行過處罰，高通上訴後，目前案件還在韓國最高法院審理中。“韓國反壟斷執法機構與國家發改委在今年有密集的會晤，不排除雙方就高通案的執法進行過溝通和交流。”針對日本汽車零部件的反壟斷調查，也並非始於中國。

多位業內人士表示，總體而言，反壟斷執法的對象，中國企業其實多於外企。之所以讓公眾產生了地方保護的印象，大概因為對跨國公司開具的罰單比較大，更引人矚目，而且對國內企業的一些調查並未通過新聞方式披露。

前述接近國家發改委的學者介紹，包括銀行業和保險業在內的國內壟斷企業都曾被調查，只是整改時提出的一個條件就是不要曝光。

劉旭也發現，國家發展改革委價監局綜合處在《中國價格監督檢查》上每半年發表一次的“價格監督檢查與反壟斷工作大事記”上，列出了一些鮮為人知或無果而終的案件，涉及證券、保險、水泥、眼鏡和醫藥等多個領域。

該雜誌的其它文章也透露出一些沒有列入大事記的信息，例如徐州市物價局曾配合發改委對中石油、中石化和中海油的價格壟斷進行調查等。

反壟斷領域的專家們認為，這主要和當前中國的反壟斷機構設置有關。三家反壟斷執法部門都是局級機構，很多央企則是部級或副部級，能量很大。這一定程度上影響了國內案件的查處結果，建議以國務院反壟斷委員會為平臺，將三家執法機構合並提級。

自由裁量權

多名反壟斷律師和學者告訴南方周末記者，和國外相比，中國反壟斷執法機構的透明度、公開化及處罰決定的說理性仍有較大差距，自由裁量權依然有待規範，應該讓規則更加清晰。

中國歐盟商會8月13日在聲明中稱，對於一年來的反壟斷調查，來自多個行業的報告顯示，中國方面運用了一些行政手段迫使公司在沒有全面聽證的情況下接受懲罰，並要求公司不要挑戰調查、不要帶律師去聽證會，也不要牽涉進各自的政府或商會等。

業內普遍認為，歐盟商會所指的行政威脅，主要是針對2013年7月發改委反壟斷局調查二處處長徐新宇的一次發言。

這是一次以對跨國企業的培訓為名義召開的閉門會議，參會的公司法務人員來自約30家外資企業，另有商務部和國家工商總局的官員出席。

路透社援引參會人員的介紹稱，徐新宇提到在場的企業中有一半在接受或已接受過發改委的調查，但沒有具體說明，傳遞出的信息是：如果你想對抗，我可以將罰金翻一倍或兩倍；並展示了過去調查案件中一些企業自認存在壟斷行為的信件副本，讓各家企業的法務進行“自我批評”。

接近發改委的一位律師和一位學者分別向南方周末記者確認，路透社上述報道確實屬實，但對徐新宇的發言也存在一定誤解。“他那話主要針對的是被調查的企業，但現場在座的很多企業沒有被調查，聽到後產生了誤解，也有口語表達的問題。”

據上述律師推測，徐新宇主要表達的是想更加接近真實情況，如果執法機關直接面對的是那些公司經理，很可能有什麽說什麽，直接就招了；而有律師介入後，很多事實會經過篩選。在壟斷行為日漸隱蔽，中國反壟斷調查也剛起步的情況下，這種觀念也不難理解。

他同時強調，這次發言曝光之後，包括徐新宇在內的發改委官員再沒有發表過類似的觀點，發改委反壟斷局局長許昆林也在不同場合表達過對於律師介入的歡迎。

“執法機關現在對律師的介入是比較歡迎的。因為有律師之後，材料整理得會比較系統，不同當事方提供的法律分析也可以幫助發改委迅速厘清案情。”上述律師和學者都說。

陶景洲、商務部國際貿易經濟合作研究院研究員王誌樂等專家提醒，在這個經濟全球化時代，純粹的民族工業已沒太多發展空間，本土產業也要融入全球產業鏈，反壟斷政策應側重於建立一個公平的競爭秩序，而非受制於經濟民族主義，淪為促進國內產業的政策。