📖 ZKIZ Archives

在不與現有的法律框架相衝突的前提下，為P2P行業營造生存空間。監管層已明確不發牌照，而是劃定P2P業務的若干行為紅線 ◎ 財新記者 王申璐 劉冉 文wangshenlu.blog.caixin.com｜liuran.blog.caixin.com 中國的互聯網金融和監管的步伐完全不亞於西方國家。

針對 P2P 網絡借貸型眾籌和股權投資型眾籌，2014年3月6日，英國金融行為監管局（FCA）發佈了《關於網絡眾籌和通過其他方式發行不易變現證券的監管規則》 ，於2014年4月1日起正式施行。

新規要求，從事 P2P 網絡借貸公司需要取得 FCA 的行政授權，並對最低資本提出了要求，2017年4月1日之前的最低資本至少為2萬英鎊，強調信息披露，要求網絡借貸平台定期向 FCA 報 告相關審慎數據、客戶資金情況、客戶投訴情況、上一季度貸款信息等。同時，投資者可以有14天的猶豫期，但不能享受類似存款保險的保障，需要風險自負。

幾乎與此同時，2014年春節前後，中國確定由銀監會對 P2P 網絡借貸平台實施監管，相關監管條例也正在緊鑼密鼓的制定之中。

接近銀監會的人士透露，監管層經過較長一段時間的調查研究，已經對P2P 網貸平台的監管本質有了比較深的瞭解，美國、英國等地的監管政策也對中國具有一定的借鑑意義， 「至少在2014年內可以看見國內 P2P 監管細則 的出台」 。

銀監會的一位人士告訴財新記者，細則不會於近期出台，目前尚無成型的文件。

2014年5月，銀監會召集 P2P 業內及律師、學者等各方人士參與了兩次討論會，除了涉及P2P 業態、發展瓶頸等現實問題，更涉及法理問題。

曾為執業律師十餘年的點融網聯合首席執行官郭宇航參與討論。他表示 ：「從2011年至今，銀監會對 P2P 的認識 與研究不斷深入，現已聚焦到法理層面的討論，希望在法理層面推出更為嚴密的監管政策。 」郭宇航指出，目前的焦點是，如何在不與現有的法律框架相衝突的前提下，為P2P行業營造一定的生存空間。

知情人士透露，按照目前的進展，大約一兩個月後形成 P2P 監管細則在法理層面的研究報告，彼時離監管政策成型就不遠了。

已達成的共識

摸索監管層對 P2P 行業的基本態度，討論對 P2P 的監管準則是原則監管還是規則監管，是行政監管還是自律組織監管等，已經不再是各位 P2P 網貸平台創始人關心或擔憂的問題。

監管層幾乎已經達成共識，不希望扼殺P2P 行業在民間借貸領域所能發揮的積極作用。互聯網金融協會將發揮自律管理作用，並在監管細則的落實過程中發揮重要作用。

2014年1月，由央行牽頭建立的互聯網金融協會獲得國務院批準成立。為引入行業自律監管，2013年12月初，央行下屬中國支付清算協會牽頭成立了互聯網金融專業委員會，其中除包括央行清算中心和徵信中心外，還有18家商業銀行、28家支付機構、10家 P2P 網貸平台。

「互聯網金融協會與互聯網金融專業委員會關係微妙，人員重合。 」知情人士分析。

多位接受採訪的人士表示，對 P2P 網貸平台的監管不會參照金融機構監管那樣去發放牌照或設立行政許可，大方向上仍然將其放在民間借貸的框架裡。

「民間借貸在法律上歸屬於民事範疇，不需依照金融法遵循各項禁令。 「民間借貸適用《合同法》 《擔保法》等民事法律，基本不涉及金融領域的各種行政審批，按照法律規定只要雙方當事人意思表示真實即可認定為有效。 」北京安理律師事務所高級合夥人王新銳指出。

依據《最高人民法院關於如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批覆》 ：公民與非金融企業之間的借貸屬於民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。非金融企業指的是，沒有存貸款業務金融經營資格的企業。

從最初監管層的表態上就能看出，P2P被界定為民間借貸。2013年11月25 日，由銀監會牽頭的九部委處置非法集資部際聯席會議上，央行條法司相關人士劃定三條P2P 網絡借貸平台的業務經營紅線：不得提供擔保，不得歸集資金搞資金池，不得非法吸收公眾存款、更不能實施集資詐騙。同時，監管層也強調了P2P平台要明確信息中介的性質。

「這三條紅線不僅是從風險警示的角度被提出，更重要的是只要堅持信息中介的性質，就不需要監管層的牌照 ；而一旦平台提供擔保、搞資金池、吸收公眾存款，就會被定性為從事金融活動，按照目前的法律需要更嚴格的監管。 」王新銳指出。

不同於英國，目前中國監管機構對P2P 網貸平台發放牌照或設立行政許可的可能性較小。中國支付清算協會業務協調三部副主任杜曉宇撰文指出，中國由於尚未設立存款保險制度，金融機構有政府的隱性擔保，投資者風險意識不強，一旦經審批的金融企業發生危機，社會公眾普遍要求政府予以兜底補償。

為避免因為政府背書引發道德風險，不建議對P2P和眾籌企業設立行政許可。

盈科律師事務所合夥人高清會建議對P2P 行業主體資格進行認定，比如實施備案制才可開展業務。從業務形式來看，目前各家P2P 平台業務形式不盡相同，需要監管細則來限定或者擴大業務範圍。從服務手段來看，很多P2P 平台還有支付結算、電子商務的功能，也需要取得相關資格或者牌照。

被邀參與銀監會討論會的清華五道口金融學院副院長廖理建議，因無行政許可，對P2P行業准入仍需設立門檻。

杜曉宇建議，參考銀行間市場交易商協會、證券投資基金業協會對銀行間市場發債、私募基金的管理方式，設立P2P 行業自律註冊制度，明確註冊應達到的資金、技術、管理人員、內控制度等方面的要求。

多位人士認為，作為第一份P2P 監 管規則，預計不會一出來就對整個行業產生劇烈的影響，也不會比國際上的監管規則更嚴厲，與此前大家的預期或許差距不遠，變化主要體現在一些具體的措辭上，一批明顯存在違法亂紀現象的P2P 平台比如自融平台會被清理。所謂自融就是 P2P平台公司融資為己所用。

最近，山東、山西等地金融辦發出警示，提醒當地投資者提高對利用網絡進行非法集資事件的風險意識，圍堵一些地域性小型不規範的P2P。

監管層的底線是不要把風險傳導到金融體系，框定在民間借貸的領域，保證風險基本可控，然後再通過市場機制自由競爭優勝劣汰。

新監管政策出台後，監管層希望一些正規的P2P 平台能平穩發展，充分教育投資者，提高投資者風險自擔的意識。

區分非法集資

對監管方來說，制定監管細則的難點是，既不能扼殺金融創新，又要符合現存的法律框架，要兼顧雙方又要具備執行力，因此對監管提出了很高的要求。

比如P2P 平台在實際操作中，一些做法與現行的法律規定存在明顯的衝突或難以界定的模糊地帶，最典型的即是否涉及非法集資。

按照以往對非法集資的界定，其中一條判定標準是如果向特定人群比如認識的親戚朋友進行借貸就不屬於非法集資，而向非特定的人群則被認定為非法集資。僅此一條標準，所有的 P2P 平台都涉嫌該罪。

非法集資是 P2P 的主要法律風險。

根據司法解釋， 《刑法》中涉及非法集資的罪名有以下幾個：第一百六十條的欺詐發行股票、債券罪，第一百七十六條的非法吸收公眾存款罪，第一百七十九條的擅自發行股票及公司、企業債券罪，第一百九十二條的集資詐騙罪，第二百二十五條的非法經營罪。

在P2P 運營過程中，可能涉及的主要是非法吸收公眾存款罪、非法經營罪和集資詐騙罪。其中，如果P2P 發佈虛假的借款標的，或者採用「以新還舊」的龐氏騙局模式，甚至捲款逃跑，都可能構成集資詐騙罪。

爭議更大的是如何界定P2P 平台是否涉嫌非法吸收公眾存款罪——即使並不存在惡意的犯罪意圖，存在真實的借貸雙方，也有可能涉嫌該罪。長期以來，該罪與合法有效的民間借貸之間的區分較為模糊，將來則會逐漸清晰。

知情人士透露，最高人民法院正在對民間借貸進行全新的司法界定，可能會更傾向於支持民間借貸，儘量肯定民間借貸的積極效用，原有的非法吸收公眾存款的判定標準可能失效。

《浙江省高級人民法院關於審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》第十一條規定，民間借貸的合同效力按照合同法第五十二條以及最高人民法院《關於適用 < 中華人民共和國合同法 > 若干問題的解釋（二） 》 （法釋［2009］5號）第十四條的規定認定。自然人與非金融企業之間的借貸中，企業將借貸資金用於合法生產經營活動，不構成集資詐騙、非法吸收公眾存款等金融犯罪活動的，不宜認定借貸合同無效。

王新銳指出，銀監會正在制定的監管細則，會與最高法院進行溝通，在高法司法解釋基礎上，結合P2P 平台的實際操作進行明確， 「具體到細則上，就是重申、強調哪些事情不能做，否則就涉嫌違規甚至是金融犯罪。 」首先，通過 P2P 平台完成的借貸行為，貸款一方必須將所借資金直接用於消費（個人）或者正常生產經營（企業） ，而不是再把資金進行投資或貸款給他人，後者將被界定為是在從事金融活動。

「最高法院關於非法集資的司法解釋中對於借貸資金是否用於正常生產經營活動是有區分的，會影響到借貸行為罪與非罪的定性。 」王新銳說。

例如2014年3月24日，一家公司在紅嶺創投網站融資1億元，借款用於收購某公司100% 的股權，該融資項目被分拆為十個項目，每個項目規模為1000 萬元，三小時即完成全部融資。這一舉動被律師等專業人士認為，由於借款公司將資金用於收購，屬於金融行為，從法律上涉嫌構成非法集資。

但業內人士認為，何為「正常生產經營活動」 ，若要合理界定，也有難度。

其次，如果P2P 平台以自身名義歸集資金，借貸資金都通過自身賬戶，即使存在真實貸款方，仍可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。比如浙江衢州中寶投資老闆周輝，就是因其個人賬戶出現大額資金可疑進出引起當地央行的關注而被批捕。

王新銳認為，P2P 平台不能主動吸收存款，平台先以自身名義歸集資金，再尋找借款對象或決定投資目標，產生資金池，就有可能構成「非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款」 。其中，資金轉移是否先於投資行為的發生是判定的關鍵。

目前較大的運作規範的 P2P 平台並不擔心涉嫌非法集資罪，但仍然需要警惕一些企業通過P2P 平台進行非法集資，平台需要有嚴格的審查義務，不能幫助他人去做非法集資的犯罪行為。

熱點問題劃線

涉及 P2P 平台其他重要問題，比如對提供擔保機制的平台如何定性、資金託管等問題，目前已有基本共識，但對於如何有效防範P2P 平台從事資金池業務則尚不明確。

和監管層對平台不能自身擔保的監管邏輯一致，不允許P2P 平台做資金池業務也是為了劃清民間借貸與金融業務間的界限，但資金池業務形式多樣，難以有針對性杜絕。

期限錯配而形成資金池的P2P 平台不勝枚舉，包括一些行業巨頭。

人人貸聯合創始人楊一夫介紹，人人貸為縮短項目和資金的匹配時間，優化用戶體驗，推出「優選計劃」：即實行預排制，就是在項目還沒有發佈而理財人又有投資的需求時，先收取理財人投資金額的1% 做定金，預定投資項目的投資名額。等項目發佈後，理財人再補齊剩餘的款項。

「人人貸這種做法是否完全合規，還需要細則來予以認定，畢竟這也是有資金沉澱的。 」有互聯網金融律師表示。

「銀監會細則難以詳細到針對每一種資金池形式，更多可能是倡導性的要求平台儘量做到債權清晰對應，並與要求建立完善的信息披露機制相結合。 」王新銳說，信息披露得越完整越詳細，要求投資者風險自擔的依據才越充分。

杜曉宇建議P2P 也應當建立信息披露制度，對信息的真實性、準確性負責，確保公開披露的信息內容通俗易懂，無虛假或誤導性陳述，無重大遺漏。

「資金池的問題監管層目前也尚無定論，估計會針對風險較大的資金池現象抓典型。 」知情人士分析。監管層目前對資金池的定義為不允許期限錯配、不允許資金沉澱。

對大多數 P2P 平台來說，不允許期限錯配是條嚴格規定，尤其是「多對多」的平台，短時間內難以要求P2P 平台做到「一對一」 。 「先募集再投資而形成資金沉澱的資金池，風險比較大，監管層會嚴格禁止。 」知情人士認為。

此外，監管層強調P2P 平台的信息中介性質，一旦平台自身提供擔保就改變了信息中介的性質，更像是金融服務中介，需要取得相應的金融業務牌照。

但平台尋求第三方的擔保機制，比如貸款企業獲得擔保公司的擔保承諾，目前是監管允許的。

P2P 平台通過第三方支付平台進行資金託管已被廣泛接受。

楊一夫認為，希望能進一步加強資金託管的效力， 「希望監管層能在資金託管方面劃定一條線。因為委託虛構交易、以舊換新的龐氏騙局、非法吸收公眾存款等有欺詐目的的做法，如果需接受比較合理的資金監管，將很難運行。 」他希望能在監管細則出來之後，再對現有賬戶做本質性改造，因為從技術而言，有關技術改造是不可逆的。

參考國外監管，引入合格投資人的概念亦被中國業界、學界人士廣泛討論，「很多P2P 平台的投資理財用戶只關注高收益，風險意識特別差，需要對投資者設立一定的門檻要求，避免違約出現時產生較大的社會影響。 」2009年創業板面世時， 證監會指出，自然人投資者申請參與創業板市場，原則上應當具有兩年以上的交易經驗。

國外對合格投資者的定義往往與年收入、淨資產等數據掛鈎。部分人士認為，這種方式很難落地中國。

「如果引入合格投資人的概念，對P2P 平台的影響很大，但並不容易執行。 」王新銳認為，在當前激烈的競爭下，P2P 平台獲取投資人用戶的成本大大提升，沒有動力再去審核合格投資人，同時 P2P 平台也不具備審核合格投資人的能力，對於投資人來說，提供年收入、淨資產的證明也非易事。

杜曉宇建議在 P2P 網絡借貸方面，可以考慮對投資人進行測試。測試合格的、有風險防範能力的投資人可以進行P2P網絡借貸投資。

楊一夫也認為，銀監會應該在合格投資人認證方面制定規則，加強投資者教育，向公眾傳導合格投資人的概念，「可以要求投資人用於投資 P2P 的資金不能超過可支配資金的30% 或50% 等」 。

比如倡導 P2P 平台在網站的顯要位置對投資者進行警示和公示，對合格投資者的條件進行說明。然而，很多P2P 平台不僅是做小額貸款，還在做一些高風險的大額信貸業務，如房地產私募基金等。

目前行業巨頭宜信就有兩部分業務 ：一類是P2P，就是指能夠形成一對一的借貸關係的，這類業務去年交易額200億 -300億元 ；另一類叫創新業務，包括基金、保險、信託的代銷代售，還有有限合夥形式的私募基金投資等，去年有近100億元收入。

因為宜信有基金、保險等銷售牌照，可以把小額借貸的 P2P 業務和房地產類的大額融資業務完全區分開來做。宜信一般會把超過500萬元融資需求的項目做成有限合夥制的基金形式，並且引入擔保公司，找合格投資人來認購，不會對接給普通網上理財人，如幾千萬、上億元的房地產項目。 「所以這種項目不是借貸關係，也不是個人對個人的形式，所以不能稱作P2P。 」該知情人士表示。

該人士表示，像宜信這樣年交易額300億 -400億元的大平台尚有一定的抗風險能力。但許多年交易額僅數億元的平台也在對接房地產項目，平台貸款餘額也就幾億元，還敢出借上億元的房地產項目，也未對小額和高額兩類貸款項目加以區分，任何投資人都可以投資這 種高風險的大額項目。

「我們認為監管細則應對平台能否介入這些高風險的大額項目的條件予以規定，這類大額項目不能超過整個平台貸款餘額的一定比例。 」該人士指出。