一、高通反壟斷整改變數多 企業哭訴“仍被欺負”

時間進入到六月，距離高通接到中國反壟斷相關部門下發的60.88億元行政處罰決定書早已超過三個月。這意味著，高通公司已用實際行動放棄了向中國法院提起訴訟的權利。

此前，高通全球公告稱，不會選擇上訴或行政複議來反駁中國國家發改委的處罰，但根據中國法律，這樣的公告並不妨礙它隨後改變想法，選擇繼續上訴。

但這場反壟斷的處罰並未就此終結。

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在反壟斷這個全球舞臺，中國對高通的第一張走到終點的罰單，具有導向性意義。只是，目前這張措辭模糊的罰單，對於全球通信專利及芯片產業鏈中的企業來說，還尚未回答一些核心問題。

這些問題的答案，短期而言，將隱身在高通正緊鑼密鼓與其中國下遊廠商重新簽訂的商業合同條款細節之中。長期而言，則需要回答，中國執法機構或法院將依據何種原則，何時開啟下一個“類高通”的調查或訴訟。

“高通們”的煩惱才剛剛開始。

發改委和高通並無“私下和解”協議

國家發改委今年2月對高通公司濫用市場支配地位實施排除、限制競爭的壟斷行為依法作出處理，責令高通公司停止相關違法行為，處2013年度在我國市場銷售額8%的罰款，計60.88億元。

高通下遊的中國企業，是最先感知到調查案後新規則的群體。

“後高通時代”的行業新規則，體現在按處罰決定書中規定而重新調整的合同細節之中。

這註定是一場規模巨大且艱難的談判。

3月21日，當《第一財經日報》記者在中國發展高層論壇間隙向論壇嘉賓、美國高通公司首席執行官(CEO)史蒂夫•莫倫科夫(Steve Mollenkopf)詢問，如何執行國家發改委的處罰決定書、如何確定新的業界標準等細節時，他以忙於參加下一場會議為由，拒絕回答提問。

另一些極度依賴高通供貨的手機終端廠商，諸如小米等公司，也稱由於過於敏感，紛紛回避了本報記者的采訪。

高通的主要收益來自於兩部分：專利授權和手機基帶芯片(負責無線通信功能的核心芯片)出售。因此，高通在中國涉及到的企業，包括芯片制造企業、智能手機終端企業、設備商、運營商。

手機制造商如果使用了高通芯片，要付芯片的錢及專利費;設備商建基站的芯片如果使用了高通專利，則得付專利費。對於中國的三家運營商來說，一方面需 要采購手機廠商的定制機(比如iPhone);另一方面，還需要采購設備商(包括華為、中興等)生產的設備，得間接付出兩份專利許可費用。

在所有相關方中，中國廣大的智能手機終端廠商，是受本次反壟斷處罰決定直接沖擊最大的一方。因為它們同時使用了高通的芯片和專利。

業內關註的另一個疑問是，在發改委公開的處罰決定書、高通公開的簡版整改措施之外，是否還有一個秘密簽訂的“和解協議”。

對此，中倫律師事務所合夥人、本次反壟斷調查中高通律師團隊負責人吳鵬和一位發改委方智囊人士均對《第一財經日報》記者表示，雖然從流程上看，發改 委和高通，有著相當的默契，但雙方並沒有私下簽署“和解協議”。高通收到的處罰決定書，與發改委最後在其官網上公布的處罰決定全文核心內容完全一致，唯一 區別是，公布版本去掉了銀行賬戶和高通公司總部地址，並加蓋公章。實際的過程是，發改委對高通做了一個處罰決定，高通針對這個處罰決定，做了一個整改措 施，發改委認為這個整改措施，滿足了反壟斷整改的要求。未來對高通是否整改，還會有進一步監督。

一位發改委方面的智囊人士對本報記者解釋說，你可以理解為，高通給人造成和解的印象，也是為了給自己的全球投資者一個更好的交代。

本報記者從多重核心渠道了解到，在處罰決定接近下發前後，高通公司已經開啟了與下遊公司重新談判的過程。基於發改委的處罰決定書，自身提交的整改措施，高通向其下遊企業發出了修訂後的標準合同。

但一些下遊企業認為，新的合同仍然不能讓人滿意。他們去發改委等部門反映：高通案之後，他們依然處於極為被動的地位，也依然被欺負被折磨。

這些哭訴的根源是，發改委在其官網上公布的行政處罰決定書中的模糊地帶，到底該如何解讀。雖然，發改委公布的處罰決定界定清晰，指出高通造成不公平 高價的因素包括：“對過期專利收取許可費”;“要求被許可人進行免費反向許可”;“堅持較高許可費率”;“按整機批發凈售價收取專利許可費”。問題在於， 但至於如何整改這些違規行為，並未給出清晰界定。

這其中有雙方博弈的原因。吳鵬對本報記者說，處罰決定書的字里行間，既是發改委的意思，又是高通可以接受的。也是基於這樣一個文字表述，高通不再提起行政複議和行政訴訟。

唯一可能作為參考的行動標準是，高通在處罰公告發出的同期，主動在納斯達克官網上公布了簡要版整改措施。由於高通未公開全文，這給後續商業談判埋下了隱患。

首當其沖的，是影響到所有企業的許可費率問題。高通公布的整改方案簡要版本中的表述是：對於獲得高通3G和4G基礎專利授權，並只銷往中國市場的品 牌設備，高通授權費收取標準：3G設備為5%(包括3G/4G多模式設備)，4G設備為3.5%(包括3模LTE-TDD設備)，這項標準不適用於 CDMA或WCDMA技術，後兩者的專利費率計費基準為手機出廠價格的65%。

多位參與談判的業內人士對本報記者指出，這其中涉及到的三個數字：5%、3.5%和65%的計算方式，能夠成為未來類似案例或合同標桿的內容，就在這些數字細節之中。

他們認為，“CDMA或WCDMA技術的專利費率計費基準為手機出廠價格的65%”是讓人最難以理解的。

國務院反壟斷法委員會咨詢專家、中國社科院研究員王曉曄參與了行政處罰決定書最後幾稿的審閱把關過程。給她印象最深的區別是，早期版本是按照最小專 利可銷售單元(零部件)，比如標準基帶來收費，而最後的版本中，“改變以整機計費的模式”沒有作為一個專門的問題列出。她對《第一財經日報》記者說出了自 己的擔心，由於沒有給定初始費率，雖然分母變成了原有的65%，如果高通將基準費率5%大幅提到20%甚至更高，便可以輕易繞開監管。

吳鵬則對本報記者回應說，保留按整機收取許可費的模式，是高通最終決定放棄行政訴訟的另一個非常重要的條件。

整改方案全文不公開背後

為何不公開整改方案全文，兩方對本報記者給出了截然相反的解釋，都認為是對方判斷的問題。

吳鵬對《第一財經日報》記者說，高通向中國發改委提交了一份不到十頁紙的整改方案，但發改委沒有公布。

“我們是全文提交給了發改委，至於為什麽沒有全文披露(整改方案)，這是發改委判斷的問題了。”他說，“高通方面認為披露也是沒有問題的，不值得保密。而且一般我們和商業夥伴談判的時候，商業夥伴需要的話，我們是可以向其披露的。應該說，很多公司是見到過這個版本的。”

發改委專家則對本報記者透露，發改委之所以沒有公開，是由於高通書面要求，將整改措施全文保密處理。依照慣例，高通全程提交的所有書面材料都要求保 密處理，最後一次提交整改措施方案時，高通方依然書面要求全文保密。出於尊重行政相對人、保護商業秘密的考慮，發改委尊重高通的保密要求。

“雖然高通新聞稿和其提交的整改措施內容一致，但是新聞稿過於簡要，一些關鍵信息未披露，解釋空間太大。”他說，“我一直呼籲高通方面公布全文。整改方案是高通自己主動提出的，不是處罰決定書的一部分，現在也沒有清晰條款規定要發改委這麽做。”

一名處理過大量知識產權領域類似案例的資深律師對本報記者分析說，在實際談判中，由於並未公布全文，即便高通拿出了一個號稱全文的版本，企業也無法證實真偽，無法采信。因此，和高通談判的下遊企業，還是只能從現有公開的渠道來獲得信息，逐一分析提出符合要求的新條款。

國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員、中國政法大學副校長時建中教授也認同這種觀點：“如果高通提出的整改措施與處罰決定不一致，當然以發改委的決定書為準。”

“確實(可能)存在歪曲、瞎解讀、擴張的情況。”上述了解後續談判進展的發改委專家對本報記者證實說。

於是，在眾多企業的澄清呼籲下，發改委在3月底的兩周內，分別在北京和深圳兩地召開高通下遊企業內部座談會，參加者包括主要的終端手機品牌廠商、運營商和芯片廠商等。座談會重點解讀了發改委的處罰決定書，與高通整改措施中提及的核心數字之間的關系。

一位參與會議的一線手機廠商代表對本報記者說，發改委解釋的核心意思是，細節數字應該由企業間自行協商確定，談判基礎應以發改委公布的行政處罰決定為準。

“那些數字只是高通單方面提出的參考線，企業完全可以在這個基礎上，根據自身情況，將許可費率談到更低的水平。”他說。

但這只是理想狀況。本報記者將在後文詳述，對於一些甚至已經達到中型規模的下遊企業來說，談判地位都並未得到很大的改觀，很多企業依然被迫選擇接受高通的標準合同。

另外，對於那些大量產品供應出口的企業來說，如何理解高通整改措施中提及的“sold for use in China”(僅在中國銷售使用)這樣的條款，也是一個核心問題。

從中國《反壟斷法》的管轄權來說，此次處罰決定只適用於高通在中國市場(不包括港、澳、臺地區)的行為，以及對中國市場產生影響行為。

對於大量已經進軍海外市場，或者即將進入海外市場的中國企業，簽訂的大多是全球統一合同。如果在中國區域可以明確有折扣的狀況下，高通是否會要求全 球其它地區的合同提價，規避處罰，是他們較為擔心的問題。此外，對於那些在中國生產，但出口至海外市場的產品是否也能享受相應的許可費率折扣，也存在爭 議。

“所有這些合同肯定得全球一攬子談，不能摁下葫蘆起了瓢。”前述參會的國內一線手機廠商負責人對本報記者說。

但從另一個角度說，以往一些完全不交許可費的領域，也將成為過去。

比如，讓下遊廠商頗為意外的是，此前調查過程中從未提出過LTE三模手機需要收費的問題。但前述高通整改措施中提及了“包括3模LTE-TDD設備”，因此，也有企業希望通過與發改委的溝通，了解這其中的內情。

吳鵬對本報記者解釋說，高通公司從來沒有放棄對4G三模手機收費的主張。只是之前正面臨著反壟斷調查，在情況不明朗的情況下，於去年中後期發文件說暫不收費。

“鑒於現在已經很明朗了，而發改委也明確支持，保護高通在中國的合法權益，從這個意義上講，該收費的還是應該收費。”他說。

一位了解發改委內部溝通會的運營商代表對本報記者說，高通之前的行為，可以看成是培育市場初期的促銷行為，現在收費也是大勢所趨，只不過反壟斷這個誘因，讓實際收費的時間，比大家之前預期的時間要提前了。

不過，由於技術的更新換代，在當前動輒“五模十頻”手機的主流市場趨勢下，LTE三模手機本身的市場規模已經很小，大多銷往偏遠農村或欠發達地區。

上述了解溝通進展的發改委專家稱，在新時期，中國的一些企業也必須有清醒的認識。那就是，政府既不可能代替企業去和高通談判砍價，也不可能代替企業去競爭。而且，出於對知識產權的尊重，該交的許可費必須得交。

這對相當多的中國企業來說，也是一個需要逐步調整心態的過程。

數位親歷者對本報記者描述說，上世紀九十年代，CDMA最初進入中國之時，幾乎所有的中國企業都沒有什麽專利儲備，甚至也沒有幾個人懂專利。當時，是中國聯通代表中國企業來統一談許可費率。後來，又曾由TD聯盟負責統一組織企業來談LTE許可費率。

利好華為，已與高通簽署新協議

在下遊產業鏈企業中，由於中國的複雜生態環境，出現了大企業與中小企業，面臨完全不同談判形勢的分化：大企業的談判重點在於交叉許可，中小企業則面臨全面沖擊的挑戰。

“現在的狀況，就是一灘渾水，還需要相當一段時間的博弈，才能逐漸明朗。”一位曾深度參與調查的律師對本報記者總結道。

總體來說，由於此類談判，涉及一家公司核心商業秘密，因此，能夠參與談判的必定是既熟悉業務，又有較高層級的少量核心人員。為了減少交易成本，高通一般更傾向於與出貨量大，影響力大，談判條款更複雜的大企業先簽訂協議。

對於手中沒有太多專利儲備的小企業，由於不涉及交叉授權的複雜談判，也可以在大企業與高通敲定費率標準之後，緊隨腳步，將自家許可費率談到一個更有利的水平。

所有前述的複雜因素，都導致重新談判的過程充滿不確定性。達成速度取決於談判雙方迫切程度，或者整體的戰略。又由於所有談判都是一對一的閉門談判， 信息也非常不順暢。其中一位談判負責人對本報記者說，“以往，對於高通這樣大部分時候是上門收錢，但又不提供什麽服務的談判，大家積極性比較低，也是可想 而知的。”

正如《第一財經日報》此前的高通系列報道所述，一家配合調查的手機企業與高通簽署的標準合同中，相關條款非常複雜，但大致包含兩大塊內容：每部手機需要支付的費用;一次性支付給高通的許可費。

每部手機需要支付的費用，分有大約十個價位比例檔次;按照賣出手機數量來計算收取比例，算法非常複雜。根據發改委調查的情況，過去，中國企業平均支付的基準比例大致是5%。

一次性付費便是交叉許可，即高通給該企業許可的時候，該企業也要拿出它的專利給高通許可。由於每個企業實力不一樣，所具有的專利重要性不一樣，對高 通的價值不一樣，所需要付給高通的許可費用也有所不同。簡單說，就是A公司有10個專利，B公司有同樣重要的5個專利，那麽A與B之間簽署交互許可協 定，B僅需付給A公司5個專利的使用費用。但是高通強大的原因在於，持有的所有專利是最基礎的專利，因此在談判中，有很強的話語權。

數位業內知識產權律師對本報記者描述說，實際的合同往往更為複雜，幾乎都是夾雜著交叉許可、其他條件(合理條件)。有的公司由於無法預計接下來一段 時間的產品出貨量，也很有可能談這段時期(比如2年)一次性付款的合同。其它的情況可能是，每隔半年，就根據預估的銷量，重新階梯調整一下合同許可費總 額。

簡要來說，決定“後高通時代”的標桿條款包含兩方面，一是，如何重新評估中興、華為等企業所擁有專利包的價值。二是，如何在新的專利合同中體現許可費率的總體降低。

首先，在新的談判中，如何確立新的交叉授權條款，評估中興、華為這類專利儲備較多企業的專利包所占比重，是判斷本次反壟斷處罰是否能夠真正改變高通生態鏈的關鍵所在。

過去，大多數中國企業在與高通的談判中，通過強制免費反向授權，將自身專利無償許可給高通。

免費反向授權是高通維護其下遊生態鏈的方式，避免下遊手機廠商陷入反複的訴訟之中。比如A手機廠商用高通的芯片，就得把他們自己擁有的專利無償反向許可給高通，高通的芯片賣給其他家手機生產商B時，B就不用再向原手機廠商支付專利費了，A也不能去法院告B侵權。

在3G時代，高通的江湖地位使得這個遊戲規則有一定合理性。但是隨著從3G時代升級到4G時代，包括三星、中興、華為、愛立信、阿爾卡特、諾基亞等 廠商已經開始挑戰高通在標準領域的話語權，也將4G標準必要專利池做的更為平均一些。換句話說，高通案的判罰，客觀上，也為這種重新的估值談判，提供了契 機。

對此，發改委在《處罰決定書》中的表述為，當事人在對中華人民共和國境內的無線通信終端制造商進行無線標準必要專利許可時，不得違背被許可人意願，要求被許可人將持有的非無線標準必要專利反向許可;不得強迫被許可人將持有的相關專利向當事人反向許可而不支付合理的對價。

但如何確定“合理的對價”，還得在談判中，互相評估和博弈才能產生。

一位了解內情的負責人對《第一財經日報》記者描述說，在過去的模式下，由於高通強制中興、華為等企業將自身專利反向授權給高通公司，導致其它企業一 旦購買了高通的芯片，就相當於購買了所有相關企業的專利，免於訴訟的煩惱。這構築了高通牢固的下遊生態鏈關系，也促進了高通芯片的銷量。

另一方面，過去，中興、華為等廠商，雖然有專利投入和積累，但是強勢的高通方在交叉許可合同中，對他們所擁有的專利包的價值評估幾乎為零。

《第一財經日報》記者從政府和調查所涉企業多方了解到，在本次調查中，執法人員發現，高通雖然在與中國企業簽署背對背合同時，號稱會考慮被許可方自 身專利包的價值，適當降低對有一定專利儲備企業的許可費率。但實際許可費率的因素主要還是出貨量，不論企業的專利儲備情況如何，經過交叉折算後的許可費率 基本上都是5%左右。

前述了解內情的負責人認為，高通生態鏈模式的核心目的，就是讓下遊企業形成一盤散沙的局面，造成沒有一家可以擁有與之叫板的資格。

“比如，小米剛剛興起的時候，高通采取的是全力扶植、優先供應芯片的模式。等到小米羽翼漸豐，出貨量達到了一定規模，就會控制對其的芯片供應，防止一家獨大。”他說。

本報記者從多重核心渠道了解到，華為公司已於去年處罰決定書發出前後，率先與高通公司簽訂了新的協議。

另幾家同樣在國際市場上出貨量較大的企業負責人則對本報記者說，雖然一直在就新的合同談判，但目前還沒有談成的消息。他們認為，已經達成協議的企 業，可能出貨量和芯片需求較大，導致盡快談成的意願強烈;也可能提前基於對處罰決定的大致信息判斷，認為在那個窗口達成，對自己最有利。由於此類談判的保 密性質，這些同行也無法獲知高通與華為在具體談判中，雙方如何重新對華為擁有的專利包定價。

但負責通信領域專利代理工作的專利代理人常利強對本報記者表示，不論如何，由於高通這樣的平臺對小米這類企業的價值在減少，華為應該可以要到一個更高的折扣。

從策略上說，取消了強制免費反向授權的中興、華為、聯想等公司，在重新與高通達成協定之後，既可以選擇不將自己的專利授權給高通，而與其它的企業談判並收取相應的專利費;也可以選擇與高通談成新的、合理價格交叉許可，以免除一家一家去收費的麻煩。

吳鵬對本報記者評論說，中國公司現在已經擁有不少專利儲備，比如華為公司在4G的專利非常多。取消了強制免費反向授權後，它將來交的專利費可能遠遠低於收的專利費。

對於中國龍頭企業華為來說，除了已與高通簽妥協議外，《第一財經日報》記者還從核心渠道了解到，基於歐洲市場基本飽和，該公司已於去年底調整戰略，決心重新開辟之前被迫退出的美國市場。

發改委密切跟進高通整改

相比華為這樣的大企業，另一個數量龐大的中小企業群體，面對的狀況則要複雜尷尬得多。

2014年，中國智能手機行業已經進入高速發展的頂點。從《第一財經日報》記者多方調查的狀況來看，發給高通的罰單，更像是大佬們重劃勢力範圍的遊戲。大量缺少核心技術積累的中小企業，依然在未來，不可避免地深陷“紅海”，面臨生死考驗。

這里指的“中小企業”，其實都是高通產業鏈中有一定出貨量和影響力的企業。單純看數字，規模已經不小。因為，對於一些以仿制為主的白牌手機，由於本 身規模較小，如果高通向這些企業提起訴訟，成本將遠遠高於能收到的費率。有些企業的總人數可能僅幾十人，由於連找政府辦理入網許可證的預算都沒有，一直處 於監管之外。

目前，大量企業在處罰決定書公布後，才開始與高通啟動談判。他們依然在焦慮地從字里行間分析出更有利的條件，開始新一輪議價的艱苦征程。

本報記者從數位知情人士處了解到，以往，在與中小企業合作中，處於強勢供應商地位的高通公司態度較為簡單粗暴。通常是在接到談判請求後，直接向這些企業發來標準合同，愛簽不簽。在平時的售後維護中，態度也不太積極。

多位知情人士透露，這些標準合同很長，僅專利清單部分就長達數百頁。以往，高通雖然將專利清單發給了這些企業，但並未告知這些企業到底用了清單中的 哪些專利。即便大部分企業實際只用到其中的幾個專利，也同樣被發來長達幾百頁的專利清單，被迫交整個專利打包的價錢。大部分的中小型企業並沒有足夠的人力 資源來讀懂這些合同，又懾於高通的強勢地位，只有被動簽字的份。

現在，面對新的合同，這些中小企業仍是進退兩難。

根據處罰決定書的規定，當事人在對中華人民共和國境內的無線通信終端制造商進行無線標準必要專利許可時，應當向被許可人提供專利清單，不得對過期專 利收取許可費。理論上說，由於65%的折扣，會省下一筆專利費。由於專利包中剝離了一部分過期專利和非標準必要專利，這也會使得專利成本下降。

但現實狀況複雜得多。

“其實這次發改委的處罰帶來了商機，這種標準合同在美國是可以根據處罰重新逐一來談的，但目前似乎很少有中國企業會選擇這麽做。”一位來自美國知識產權領域的資深律師評價說。

《第一財經日報》記者了解到，很多中小企業有著自身的考慮。由於能力(人力資源)有限，過去的標準合同看不懂，現在新版本的合同，依然看不懂。更不 要說讓這些企業去評估專利，重新來談條款了。一些企業試圖尋找外部資源來幫助解決這個問題，但一個現實問題是，聘用能看懂此類合同並有能力談判的外部律師 的費用都相當昂貴，很可能大大高於通過談判節約下來的成本。在這種情況下，很多企業選擇放棄分析條款，盡快簽約。

正如前述，對於這部分中小企業來說，未來可能必須要向高通之外的華為、中興、三星等更多的專利權人繳納許可費。如果與高通重新談判降下來的費用，遠遠低於高速增長的專利訴訟費用和交易成本，一些積累過少的企業可能被洗牌。

但一位擁有較多專利的企業負責人告訴本報記者，該企業並不一定會向其他企業發起更多的訴訟。“我們的風格不太激進，總體是防禦。訴訟策略取決於企業總體的戰略選擇。”他說。

激進的訴訟案例中，最為典型的是蘋果對安卓陣營手機廠商們發起的訴訟。2011年10月，喬布斯去世以後，蘋果在7個國家對三星和摩托羅拉等發起了數十起訴訟。

美國亞太法學研究院執行院長，北京大學訪問教授孫遠釗對本報記者分析說，如果選擇激進的專利訴訟運營方式，往往由於企業處於利潤大幅減少的下行期， 或者由於為了壓制對手過快的份額增長。蘋果與谷歌在操作系統領域競爭激烈，但蘋果無法直接起訴沒有實體產品的谷歌，就只能抓住使用安卓操作系統的手機大 戶。那段密集起訴的日子，也是蘋果未能推出新品、較為低迷的時期。

一位知識產權部門人士向本報記者透露，比如過去，中興、華為雖然在海外多次就知識產權領域對簿公堂，但在國內，這一情況極少發生。“很多層級很高的政府領導會來勸和。”他說。

但他同時認為，隨著中興、華為的訴訟開始慢慢出現在國內，政府逐漸開始看淡這種狀況，未來此類訴訟有可能大幅增加。

華為副總裁宋柳平也在4月末的一次公開論壇上表示，華為絕大多數的專利運營收益都在海外，在國內的收益極少。但他也提出了國內專利訴訟的收益與成本不匹配，大環境還有待提高。

通信領域資深專利代理人常利強對本報記者表示，中國的中小企業如果沒有意識到專利風險，或者心存僥幸，也可能選擇不向這些新的專利權利人繳費，這樣 總體費用甚至可能會比過去高通時代減少或與之持平。“當然，如果後來的專利權利人擁有更強議價能力，費用增加也有可能。”常利強說，他預計，未來如果手機 企業想要進入正常流通市場，大致得要交納出廠價的10%作為專利成本，如果還想要出口，這個比例就會上升到20%。

業內知情人士對本報記者透露，目前高通的許可費率在行業內一枝獨秀，大多數其它類似企業基本許可費率都是1%左右，或者遠小於1%。

本報記者從多方了解到，吳鵬的團隊和高通公司，正與發改委團隊保持密切通暢的溝通，定期匯報提交簽約狀況和相關詳細材料。發改委也將通過對後期的商業談判結果監督，確保高通公司整改到位。

謝冠斌是北京立方律師事務所合夥人，也是深度參與高通反壟斷調查、發改委的智囊律師之一。他對本報記者說：“原則上，任何已經被調查過的企業，如果未來還被發現有新的壟斷行為，下遊企業依然可以繼續舉報，不排除執法部門會繼續發起調查。”

高通反壟斷危局全球蔓延

在中國，高通仍面臨相當多的後續問題。

一個頗為微妙的狀況是，2014年以來，高通公司的全球CEO繼續頻繁地出現在中國國家領導人密集出現的高端會議場合，並參與一些座談會。

圖為高通CEO史蒂夫•莫倫科夫 圖片來源：網絡

正如中國領導人所強調的，反壟斷調查所涉及到的企業，外國企業只占到10%，這說明並不是針對某個方面企業的。中國推進的包括反壟斷調查在內的事中事後監管是依法、透明、公正進行的，這些舉措有利於中國擴大開放，讓更多外資、外國產品願意和敢於進入中國。

5月27日，高通宣布其中國子公司與中國貴州省政府簽署諒解備忘錄，將成立一家面向服務器芯片市場的合資公司。新的合資公司研發芯片產品面向中國市場銷售。去年7月，中國芯片代工廠中芯國際也獲得了來自高通的部分代工。

此前，高通給中國業界的普遍印象就是進場收錢，但極少在本地投資。吳鵬說，這些投資方案也是高通案最終能夠在後期的處罰方案談判中，並沒有被“沒收違法所得”的重要因素之一。因為，中國《反壟斷法》規定，在罰金之外，還需沒收此前的違法所得。

解決了中國市場的價格壟斷問題之後，高通目前還面臨著來自中國商務部的另一項經營者集中方面的反壟斷審查。高通公司去年10月同意以25億美元收購 英國藍牙無線技術領域領先的CSR公司，以布局物聯網業務，同時也能降低被反壟斷調查的基帶芯片占總體業務的比例。目前美國、德國都已通過此項審查。

一些高通公司的員工反映，由於年初中國反壟斷機構開出的巨額罰單，為了節約成本共渡艱難時期，高通中國公司已經取消了年終獎。

鑒於高通在其提交的整改措施中提及，對為在中國境內使用而銷售的手機，按整機批發凈售價的65%收取專利許可費。王曉曄對《第一財經日報》記者表示，在高通案結束後，高通產業鏈下遊的企業完全可以據此去法院要求民事損害賠償。

她解釋說，高通自己提出了65%的折扣，股票卻還在漲，說明還有利潤空間。那麽之前多年積累中，高通肯定是多收了錢。“至少原來多收了1/3，如果原來交了10塊錢，就可以拿回來3塊錢。(高通的整改方案)已經可以作為法院舉證的證據。”

業內數位不願透露姓名的人士對本報記者說，忌憚於高通強勢的供應商地位，高通又處於整改過程中，最近兩年內這些訴訟並不一定會發生。“畢竟生意還是要做嘛，得罪了強勢的供貨商，對自己又有什麽好處呢?”

但是，如果高通公司在接下來的合同談判或者後續合作中繼續過分擠壓下遊利益，這些企業很可能會透過各種渠道重新主張這些損害賠償。

與此同時，高通公司的反壟斷危局，已經明顯開始在全球蔓延。

謝冠斌對本報記者指出，基於國際通行的“公平、合理、無歧視”(FRAND)原則，如果高通公司對中國企業改變了計費方式，則在其他國家也可能面臨同樣的問題。

韓國反壟斷機構5月6日發表聲明，將與歐美相關機構合作，調查高通公司。去年11月，高通公司公布財報時，美國聯邦貿易委員會(FTC)已經對其專利許可業務展開調查，而歐盟則對其基帶芯片組業務開展調查。

本報記者亦了解到，高通的全球團隊，也正在處理向美歐韓蔓延的反壟斷調查。

主要客戶的撤單，投資方借機施壓要求將主要業務分拆、改變目前的商業模式，也讓高通陷入了一些麻煩。

4月3日，高通最大的客戶之一三星宣布，即將推出的最新旗艦手機Galaxy S6，將全面放棄使用高通的新型處理器，改用其自行研發的中央處理系統芯片，通訊上的調制解調器(moderm)也將全面改用自家產品。預期將會對高通的財務底線造成相當大的打擊。

4月中旬，高通又受到最大的投資方之一Jana Partners公司的施壓，要求它考慮將公司的芯片業務從專利授權業務中剝離出去。因為Jana認為，芯片業務在高通目前的市值中沒有價值。如果分拆出去，可以提振目前疲弱的股價。

而“芯片+專利授權”的組合模式，正是高通能獲得如今市場地位的核心商業模式。這也正是高通公司在中國發改委調查過程中，拼盡全力才保住的核心模 式。在這種模式下，芯片制造能將其專利技術轉化成產品，產品的強勢供應地位，也確保了高通能從手機終端企業那里收到高額的專利授權許可費用。

前述發改委智囊人士對本報記者描述說，高通把自己掌握的移動通信技術固化在一個芯片里面，授權芯片廠商生產，手機廠商再向芯片廠商購買芯片以制造產 品。在高通模式下，如果是在高通合法的許可人名單，就能在高通芯片廠商那買到貨，否則買不到貨。這樣造成的結果是，真正的手機廠商沒有專利清單，不知道許 可的專利是什麽，直接去芯片廠商買芯片就好。芯片廠商把高通專利技術固化到芯片上，也不需要關心這個技術。

他說，其實最初，執法機構希望能夠讓高通去找芯片廠商收專利許可費，芯片廠商把芯片賣給手機廠商，手機廠商不再向高通交專利許可費，這是最理想的方式。但在博弈過程中，高通最終沒能接受這種方式。

因為如果能改變為後一種方式，芯片廠商要向高通交許可費，就會仔細地去評估專利清單，了解哪些技術要或不要，哪些可以找其它技術提供方購買(比如華為)，整個市場才能在這個過程中，逐漸地產生一些競爭，了解高通的技術是什麽。

“一塊芯片價錢也就幾十美金，但是手機整體價格高啊，高通找手機企業按比例收許可費比找芯片廠商收，回報肯定高地多。”上述發改委智囊人士稱，“在博弈的過程中，高通接受不了這種方式。”

在這樣的“芯片+專利授權”的組合模式下，由於高通芯片的強勢供應商地位，也能更容易地向手機企業收取專利費。“雖說這是捆綁，但很容易規避，企業如果不交許可費就說芯片賣完了，企業又能怎麽辦?”多位了解此類談判細節的業內人士對本報記者說道。

反壟斷和商業模式連遭質疑，讓外界對高通未來利潤增長存疑。4月23日，高通公司發布的第二財季財報顯示，當期營收為69億美元，同比增長8%，環 比下滑3%;凈利潤為11億美元，同比下滑46%，環比下滑47%。各方壓力下，高通公司還再度下調了今年的業績預期。與此同時，高通還聲稱，在芯片制造 業務方面的不利局面也將會拖累該公司2015下半財年的營收。

高通CEO史蒂夫•莫倫科夫稱，該公司正在評估可能的削減成本方案，以此來提升公司的運營效率。

三、高通案背後的中美知識產權博弈

誰將是“下一個高通”?是迫近而又待解的懸疑。

由於中國高通案最終的處罰，僅給予了一個示範性的開放結論。因此，執法規則的最終確立，還需要一系列相關的類似案例以及具體的行動指南。這涉及到一個國家未來的總體政策取向，即如何在保護創新與打擊壟斷之間選擇平衡點。

從更高的層面說，反壟斷的經濟學原理之一是博弈論，除了企業之間的博弈，在全球價值鏈中體現出的產業和國家利益也是另一個維度上的博弈。

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3月末，美國總統特別代表、財政部長雅各布•盧(JacobLew)拜訪了中國國務院總理李克強，談及高通調查案之後，中國整體(通信)市場取向如何。

在這前後，參與此案的中方執法團隊成員，也在華盛頓、日內瓦等國際會議上，密集遭遇到了美歐同行們的進一步質詢：未來，中國在知識產權密集領域的反壟斷執法該如何取舍?

交鋒背後的故事是，中美雙方，都在快馬加鞭，制定知識產權領域反壟斷的行動指南。

“類高通”訴訟和舉報

三個月前，當60.88億的罰單開出之時，整個行業震動了。高通案的多米諾骨牌效應開始顯現。

首當其沖的，是相當多的“類高通”訴訟和舉報開始提上日程。

等待靴子落地的過程中，《第一財經日報》記者從超過十處業界信源了解到，全行業都開始掀起反壟斷舉報熱潮。其中，相當多主流律師事務所感覺到反壟斷合規、舉報和應對審查業務量的明顯提升;同期提升的，還有知識產權類訴訟。

今年3月21日，剛剛履新的國家發改委價格監督檢查與反壟斷局(下稱“價監局”)局長張漢東在中國社科院舉辦的內部研討會上表示，對濫用知識產權行 為的反壟斷規制，不同的國家，以及國家的不同時期都會有不同的選擇，我國目前需要在強調知識產權保護的同時，加強對知識產權濫用的反壟斷執法。

這意味著，“類高通”案件依然是未來一段時期，中國反壟斷執法部門重點關註的領域。

舉報或訴訟的大量出現，除受到了巨額罰單的鼓勵，也是為了應對“高通案”帶來的余波。

沒有了高通這個傳統大佬的制約，在“後高通時代”，可能會有更多沒有產品、僅有專利的非實施實體公司(non-practicing entity，非實施實體公司)，進入市場，收取許可費。如果出現漫天要價的狀況，也可能會給整個產業鏈帶來不利影響。

正如此前《第一財經日報》高通系列報道所提到的，在一個非公開場合，華為一位高層透露說，許可費是實施方最頭疼的事情，因為經常會遇到一個標準中有 很多個權利人來找中國廠商收費。華為制造通訊設備或者手機，用了一個標準，標準里面有5～10個必要專利權人，每個人來找華為的時候，都說我要你銷售額的 1%～5%，最高甚至要7%。如果有10個人的話，可能把產品銷售額的50%都給收走了。“這些權利人應該主要指高通，或是與高通模式類似的公司。”一位 接近工信部的人士說道。

華為不會是唯一遭遇此類情況的手機企業。業內人士對本報記者透露，步步高、魅族、小米等具備了市場影響力的手機企業，都有可能被某些不做手機的專利權人攻擊。

從長遠來說，“高通案”也會影響愛立信和諾基亞等在中國大陸地區或海外向中國廠商主張專利費的預期，例如愛立信在印度起訴了小米，而諾基亞不再生產手機也就更有動力提高專利費。

這些新的問題和困擾，將是下一步執法的重點內容。誰成為下一個高通，也需要拭目以待。

最新消息是，在知識產權領域的反壟斷執法，中國已經將制定統一的規則指南列入日程。

中國發改委價監局副處長劉健對《第一財經日報》記者透露，目前發改委正牽頭起草國務院層面的規範知識產權濫用反壟斷規制的指南，並於6月3日召開了第一次籌備工作會。

與此同時，在汽車領域的反壟斷指南也開始平行制定。由於汽車領域足夠複雜，於是把汽車售後涉及的知識產權反壟斷議題納入此項專門指南中。另有核心人 士透露，上述兩個指南的準備工作早已經開始，發改委將和商務部、工商總局，以及知識產權、反壟斷領域的專家，分批組織相關企業討論，力爭一年內完成草案。

值得註意的是，在上述籌備會議中，NPE是各位參會者關註對象之一。此前業內的主流觀點是，由於NPE不生產產品，不好計算市場份額，因此不應該納 入反壟斷執法範圍。但參與上述會議的發改委專家認為，NPE的市場份額計算不是基於制成品，而是基於其擁有的專利技術在相關技術市場的占比。對於擁有標準 必要專利的NPE，相關市場沒有替代技術，NPE市場份額因而高達100%。因此，NPE不生產實體產品完全不能成為其豁免適用反壟斷法的理由，NPE涉 嫌壟斷行為和其他經營者的涉嫌壟斷行為一樣，依法均是反壟斷執法的對象。

由於中國國務院反壟斷委員會下設三大執法機關：發改委、商務部、工商總局，多年來業內對於多頭執法一直憂慮較深。頗為微妙的是，在“高通案”接近尾 聲之際，4月7日，國家工商總局公布了業界呼籲多年的《關於禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》(又稱74號文)。這是“類高通”案涉及的標準必 要專利相關的反壟斷執法的指南。

這個指南將於8月1日正式生效，但僅在工商總局層面執行，這也導致該指南未來執行範圍有一定局限性。因為實際操作中，商務部和發改委處理了更多知識 產權相關案例。本報記者了解到，在場官員強調，工商總局已經出臺的規章是很好的探討和基礎，指南內容預期覆蓋目前三個執法機關分管的壟斷行為，即壟斷協 議、濫用市場支配地位、經營者集中。

下一個反壟斷關註點：制藥?

一些已在美國等國家和地區成熟執法的領域，也有望開始進入中國反壟斷執法視野。

美國亞太法學研究院執行院長，北京大學訪問教授孫遠釗對本報記者預測，另一個深受聯邦反壟斷執法部門高度關註的知識產權密集領域是制藥以及相關的健 康服務。未來，由於整個人口結構的快速老齡化，中國必須把更多的焦點把放在這些更現實的問題上。這一點，《第一財經日報》記者已經從一些接近決策人士處得 到印證。

5月初，發改委會同國家衛生計生委、人力資源社會保障部等部門發出通知，決定自2015年6月1日起取消絕大部分藥品政府定價，同步完善藥品采購機制，強化醫保控費作用，強化醫療行為和價格行為監督，建立以市場為主導的藥品價格形成機制。

不過，從前方反饋來的目前實際狀況是，多位參與前述案件的律師認為，與2013～2014年相比，現在，他們感覺中國發改委接受舉報的評估變得更為謹慎。

“留出一段時間來總結經驗教訓，確實也是有必要的。”其中一位律師對本報記者總結道。

早期的茅臺處罰決定書，僅有不到200字。相比之下，他們認為，雖然高通的處罰決定書，有非常大的進步，但撰寫水平依然有很大的提高空間。另外，程序透明度方面也值得反思。

中倫律師事務所合夥人、本次反壟斷調查中高通律師團隊負責人吳鵬的團隊，也正和位於紐約總部的克雷弗斯團隊(Cravath, Swaine& Moore LLP，高通反壟斷全球律師團隊總負責)密切溝通。這支全球隊伍還組建了歐盟、日本、韓國的團隊。他們於5月中旬在紐約舉辦了“反壟斷和知識產權“論壇， 也在總結經驗教訓，以應對未來的挑戰。

中國反壟斷執法“吃牛排”

由於高通反壟斷案的世界級影響力，這些反思也開始同步在國際場合引發激烈討論。

劉健全程參與了高通反壟斷案的調查工作。4月末，他代表中國執法機構出席了在華盛頓舉辦的ABA(美國律師協會，American Bar Association)春季反托拉斯法大會。在這個年度全球盛會上，歐盟、英國、美國、OECD(經濟合作與發展組織，Organization for Economic Co-operation and Development)等競爭機構官員、律師均參與了討論交流。和預期一樣，他遭遇到了相當多的尖銳提問。

劉健對《第一財經日報》記者說，自己去參加這個會，目的就是與國際同行交流“高通案”調查。“同行們主要的質疑焦點集中在程序透明和分析不夠上。除一個同行提了過高定價的技術問題，其他人沒有提出任何實質性的問題。”他表示。

“一些美國同行問我，中國目前的反壟斷執法機構還是一個嬰兒，好好吃米粥就行了，怎麽能吃牛排呢?”劉健說，“牛排”便是指“高通案”這樣走在全球 前沿的複雜案例。劉健反問說，中國的反壟斷執法機構並不是沒有行動能力的嬰兒，你們為什麽不能把中國機構看成一個茁壯成長的少年呢?另外，知識產權濫用的 執法雖然複雜，有很多地方需要討論，但絕對沒有複雜到不可觸碰地步。

上述歐美機構的評價，在一位不願透露姓名的美國知識產權領域資深律師看來，也有失偏頗。他認為，跨國專利巨頭會因此有所收斂。

“標準必要專利持有人不向被許可人說明專利清單中哪些專利是標準必要專利、哪些不是標準必要專利，以及把標準必要專利和非標準必要專利捆綁在一起許可的做法，如果在美國，被許可人早就會采取行動，向美國司法部提起反壟斷調查了。”他對《第一財經日報》記者說。

除了技術討論本身，這類質疑背後的心態頗為複雜。在這些美歐同行看來，中國最初考慮建立《反壟斷法》還是為了加入WTO，“中國這麽年輕的執法機關，就已經開始啃高通這樣的硬骨頭，未免有些幼稚。”

美國是反壟斷法的發源地，1890年7月2日，美國聯邦國會通過《保護貿易及商業以免非法限制及壟斷法案》，簡稱《謝爾曼反托拉斯法》。美國在此基礎上建立了一整套理論、法律基礎，和國際貿易秩序，歐洲緊隨其後建立了自己的反壟斷司法體系。

“很理解歐美的指責，因為動了他們的利益”

硬幣的另一面，是美國早已經在積極制定知識產權領域反壟斷的相關細則。

《第一財經日報》記者從核心渠道了解到，美國司法部(DOJ)目前確實正在制定標準必要專利和反壟斷交叉的國際標準。與此同時，美國司法部就評估相同行為限制競爭效果所采用的實體性方法和處罰決定，未來，也有可能影響包括中國在內的其他國家在此領域的判決。

劉健的經歷也提供了佐證。在ABA的一個午餐會上，劉健遇到一位美國聯邦貿易委員會(FTC)的前任代表，這位代表對他說，美國在反壟斷領域已經領 先世界很多年，現在正在探討的問題，是未來十年到二十年內的重大問題。“我們現在要做的工作，是要影響其他後發展國家。”該代表說。

劉健遭到的質疑，在另一個剛從日內瓦參會歸來、面對過類似狀況的發改委學者看來，非常正常。“我很理解歐美的指責，因為動了他們的利益。”這位學者說。

對於公布信息透明度的提高，該發改委學者認為，中國的反壟斷執法機關有其特殊的難處，有待時間來慢慢改善。因為作為一個局級的執法機構，其披露材料的透明度，不可能顯著超前於它的同級部門。

聯合國貿發會議競爭和消費者保護處法律專家徐明妍進一步對本報記者解釋說，大型跨國公司處於國際產業鏈高端，後發國家處於產業鏈低端。現在這些公司 主要就是生產知識產權，借此向後發國家收取高額利潤。如此一來，國際貿易產出的附加值在發達國家和發展中國家之間的分配便是不公的，更為嚴重的是，這種不 公影響了全球經濟發展的可持續性。

雖然走完了全程，但一種普遍的無力感也開始在中國執法者中產生。

“企業自身競爭力強才是硬道理，反壟斷只能修修補補。”經歷了“高通案”全程的多位核心人士對本報記者感慨說，保護知識產權的壟斷性才是普遍的，知識產權的反壟斷(濫用知識產權)只是例外。

在他們看來，不論是電信領域，還是醫藥等領域的深層次問題，其實都已經超出了反壟斷執法者的能力範圍。