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【i黑馬法律顧問】當創始人遭遇懷孕女員工

http://new.iheima.com/detail/2014/0117/58020.html

阿創的員工:阿律,緊急求助,我來一家創業公司不滿半年,前段時間不小心懷孕了。由於我的公司是做化學藥劑檢測的,而且我是一線技術人員,薪水不菲,醫生考慮過的我所處的環境,說我不適合在幹這個崗位,因此我申請調崗,並且要求公司按照法律規定給我我應得的98天的產假,可是非常不情願,向我表達了要解聘的意願,我該怎麼維護我的合法權益呢?

阿律:女員工懷孕看似是你個人的事情,但是在很多創始人眼中這是一件頗有風險的事情,實際上很多時候可能會變成壓死中國一家脆弱的中小企業財務健康的稻草。你的痛苦是很多創業公司老闆的困難。多年前噹噹網李國慶曾自嘲道:「公司要是要進年輕女員工,HR往往都會打量很多下,因為怕姑娘近期會不會結婚生育。但是,不管怎麼預防這種事都沒有辦法避免,最後的結果是我們公司只能善意的規定,誰做媽媽了就要請部門同事和HR吃喜糖」。他說這番話的時候,都已經上市了,可見創業公司得有多怕。

創業公司為什麼擔心女員工懷孕?

之所以創始人會把很多懷孕的女員工看成是風險,一方面是因為創業公司不願意白養人孕婦難伺候,影響創業公司工作氛圍,孕婦產假太長歸來後難以適應公司的變化和發展等等。

(創業家&i黑馬:根據《女職工勞動保護特別規定》第五條規定 用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。第六條規定,女職工在孕期不能適應原勞動的,用人單位應當根據醫療機構的證明,予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應的勞動。對懷孕7個月以上的女職工,用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動,並應當在勞動時間內安排一定的休息時間。懷孕女職工在勞動時間內進行產前檢查,所需時間計入勞動時間。)

另一方面則是因為公司沒有辦法解除勞動關係,事實上根據中國的《勞動合同法》和《女職工勞動保護特別規定》,用人單位非法解除和孕婦的勞動合同的,還要承擔法律責任,不僅可能被仲裁機構判定違法,支付不菲的律師費,還可能被行政機關事後追罰。

(創業家&i黑馬:根據《女職工勞動保護特別規定》第十三條 用人單位違反本規定第六條第二款、第七條、第九條第一款規定的,由縣級以上人民政府人力資源社會保障行政部門責令限期改正,按照受侵害女職工每人1000元以上5000元以下的標準計算,處以罰款。

用人單位違反本規定附錄第一條、第二條規定的,由縣級以上人民政府安全生產監督管理部門責令限期改正,按照受侵害女職工每人1000元以上5000元以下的標準計算,處以罰款。用人單位違反本規定附錄第三條、第四條規定的,由縣級以上人民政府安全生產監督管理部門責令限期治理,處5萬元以上30萬元以下的罰款;情節嚴重的,責令停止有關作業,或者提請有關人民政府按照國務院規定的權限責令關閉。

另外,國家的法律規定的非常細,詳情請見附則,各地政府職能部門還根據這些法律法規制定了實施細則,總之用人單位隨意開除懷孕期的女員工是有巨大的法律風險的,一般律師都會建議企業家和女員工溝通解決)。

給身處創業公司的孕婦媽媽們的建議

我們有一些建議是給創業公司的女員工,因為只有處理好這些問題,你才能將發生勞動糾紛的風險降低到最低。

首先,選擇好合適的懷孕時機。這個說法算是最中肯的建議。創業公司和成熟公司不同。一些小微企業無法承擔你的高額福利。去一家創業公司,不是去討生活的,是去追夢想,因此不能用一種在大公司打工的心態去要求創業企業的小老闆。你要不想最好自找不痛苦或者捲入法律糾紛中,最有效的辦法就是不選擇這樣的公司,一旦選擇就要做好1到3年不選擇生育的準備,否則你會發現你的處境會很尷尬。

其次,給企業溝通的機會,不要挾法律之威去要求公司。紙上的正義總歸是紙上的,因為很多的判決無法執行。你通過法律搞死了創業公司,對你一點好處都沒有,老闆又不會賠償你錢,因為企業是獨立資產,只能以企業的財產為限承擔一切債務。法律雖然規定了孕婦的權利,但是你要知道漫長的仲裁之後,還有訴訟。這裡頭的程序複雜,對於你還是初創企業都是一個艱難的決定。就算你勝訴了,你付出的代價一定比企業高。因此,理性的談判對你更有利。比如爭取多一點的期權,爭取多一點產後工資等等。

因此,我們在這裡向孕婦媽媽和創業公司推薦下面這種方法。

我們將這個方法稱為利益交換法。如果你已經懂了利益追求是博弈的動力這一點。你就明白了,如何讓對方放棄的法定權益的唯一辦法就是用更大的利益換取他的讓步。創業公司最重要的成本是時間和人。因為圍繞時間和人的利益交換最有特色

例子:基於期權的利益交換如,國內A公司承諾,孕婦媽媽如果能主動申請離職,此前許諾的期權可以提前成熟20%(同樣的股權比同事早一年),公司願意簽署合同,在孕婦媽媽生育後6個月內,都會無條件提供勞動崗位給媽媽,職務和待遇不變。

首先,在這個制度中,孕婦媽媽獲得的好處是自己的期權提前成熟,相當於把自己98天(或者更長)的收入換成了一年的期權。而創業公司無非是不想支付這段時間的工資和福利,因為成本不低。通過這個方案,大家找到利益共同點,企業可以集中企業的資金和精力去做大公司。但是,在企業做起來前,期權是沒有價值的。

當然,有人說孕婦媽媽憑什麼接受?這就是我開頭說的制度設計的重要性和雙方博弈的結果。A公司員工入職第一天就要簽帶有這個條款的合同,雖然這個合同可能對抗《勞動合同法》而歸於無效,但是請注意,律師高明地設計了這個條款,如果孕婦媽媽選擇到法院主張合同無效,對不起,本合同在合同文本中已經寫明「如果本合同任一條款被法院判定無效,合同所有條款全部無效」也就是說孕婦媽媽包括期權在內的多種福利可能都作廢了。除非創始人的公司已經完全沒有價值了,孕婦媽媽一般不會玩火。而且真要是沒有價值了,申請企業破產,她連個渣都得不到,大家一條船上,要麼共進退,要麼一起完蛋。創業者是創業路上的搏命人,你來共同創業就要承擔風險。

國內一些沒有期權制度的公司,則會和上頭一樣,在入職時簽署這種對抗國家法律而歸於無效的條款,但是它的特點是往往配合著更大的利益,讓孕婦媽媽很難割捨。

對於沒有設計合同的企業,我也見過用很多種利益去交換的,我見過有用職務的,有用創始人某些特殊權益的,如個人車輛的使用權、未來三年孩子的奶粉錢(頭六個月非常關鍵,融了資什麼都好說)等等,上文提到的期權是一種基於創投模式的方案。但是無論是那種交換,原則上一般都是用未來的利益許諾來換取現在孕婦媽媽的讓步。

(創業家&i黑馬:我們是推薦這種模式的,它本質上還是一種基於市場的交易行為,雙方紛紛取得自己所需要的一切,企業減少了眼前的支出,孕婦媽媽則獲得除工資、補助外的收益,尤其是未來收益。)

第三,法律是最後的救濟。一旦發現公司耍流氓,請找律師(黑馬企業找法、中顧都有大把律師可以供你選擇),然後到勞動仲裁部門申請仲裁。創業公司開除孕婦媽媽的方式方法非常多,在這裡專門提一種情況,這種模式被稱為強績效模式。通過績效工作制度,規定按照績效表現給予員工回報。缺點是,沒有任何員工喜歡這個制度。同時,這個制度也可能容易淪為無良老闆傷害員工的手段。一些無良的外企最喜歡這個制度(外企不一定都是重視孕婦權益保障的),因為法律上只是規定不能因為女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同,但是沒有說不允許企業因為女孕婦工作表現不佳而辭退女員工的。因此,很多企業依靠績效制度,在某個孕婦媽媽懷孕被大家知道後,就開始加大績效考察制度(因為平時很難落實到位),然後按照制度降薪或者解聘。

不過值得注意的是,仲裁機構處理這類糾紛時,因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限、變更工作崗位等決定而發生的勞動爭議,由用人單位負舉證責任。換言之,這種企業如果開除員工的話,要給出有說服力的理由,且讓仲裁機關相信企業主不是因為員工懷孕才開除的。因此,這些企業主平時的日常管理的強度越飽和,制度越完善,越容易讓仲裁部門和法院相信你是基於員工的工作表現,而不是懷孕而開除或降薪的。另外,很多企業在開除孕婦的時候,一般開除的越早越好。這是因為越往後走,孕婦的情況和在仲裁機構眼中的弱者地位越明確,迴旋餘地越小。

另外,有些企業乾脆直接開除你,因為仲裁和訴訟的週期非常漫長,時間成本是驚人的。當事人往往不堪重負最終接受調解。這也是很多企業敢於直接頂風作案的原因。

說給老闆的話:處理一切勞動法律糾紛的三大原則

首先,法律不過是老闆和員工博弈的手段之一。換言之,企業家和員工的矛盾可以通過法律之外的方式方法解決。本質上講,博弈的動力無非是因為利益。企業家如果能處理好各方利益,就可能從博弈中得到理想的結果。

其次,法律風險不過是管理風險的外象罷了。換言之,任何可能引發法律風險的危機不過是企業內部管理不成熟,不健康的體現罷了。本質上講,孕婦的管理問題其實是企業管理上的問題。你的管理制度是否覆蓋到了這一層是問題的關鍵?因為沒有覆蓋到,你才痛苦,你才會覺得風險不可接受。

第三,用人單位與員工的關係是對立統一的。換言之,我們有辦法解決現在面對的問題,關鍵是做足功課,找對方法。

員工和老闆的關係的對立這個大家都很熟悉,最典型的就是法國,罷工是他的文化。統一也不少,不過就像一頂皇冠,屬於優秀的企業家。比如,福特當年制定的薪酬制度,讓大蕭條時期的福特汽車不出罷工和動亂,穩步增長。這和福特的高福利,重視工會在企業經營中的作用有關。另一個例子,二戰時期的松下集團因為生產軍工產品被盟軍下令分割,在面對盟軍士兵的入廠搜查的要求時,工人組成自衛隊,誓死捍衛企業。這和松下最早建立以企業為家的制度有著密切的關係。對於工人來說,我不會為國家去死,卻可以為工廠去死。因為後者是自己的家。

對於企業來說,具體採取何種策略來對待孕婦媽媽取決於這位孕婦媽媽對你企業的價值是什麼?事實上,如果這個妹紙是公司的核心資產,她懷孕恰恰是提高企業凝聚力和員工粘性的機會。北京有個企業家,每天親自開車接送,安排公司男員工輪流照顧孕婦遛彎,以至於門衛大叔都不清楚這個孕婦有幾個老公。公司甚至在大門口寫上「本公司有孕婦,除母嬰類產品推銷員外,謝絕入門,推薦優質外國牛奶的,老闆請吃飯」。在這一系列的投入下,全公司員工因此更加具有向心力,這就是人文關懷。

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