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保衛著作權

http://magazine.caixin.com/2012-04-13/100379454_all.html

幾乎從來沒有一部法律草案,讓藝人們覺得法律離他們的生活原來是如此之近。

  這就是2012年3月31日國家版權局公開向社會徵求意見的《著作權法》修改草案。該法律草案中部分條款備受爭議,被認為「漠視創作者權利」。

  視詞曲創作為生命的音樂家們,很多都停下了筆;幾乎所有唱片公司的老闆,都從財報中抬起了頭。大家一起諮詢律師和法學專家,學習研讀這部枯燥的法律草案。

  在已經逐漸淡出音樂製作領域的宋柯眼裡,3月31日之後中國音樂圈,主題不再是音樂,而是法律——開會,呼籲,發聲明,痛心疾首——宋柯是麥田 音樂製作公司的創始人,曾任華納唱片中國區常務副總經理和音樂總監,先後推出過老狼、朴樹等歌手,被媒體和業界尊為內地唱片工業的頂尖操盤手。

  4月9日、10日,中國音協唱片工作委員會(下稱唱工委)、中國音協流行音樂協會各自召開了四個小時的閉門會議,討論如何應對這一法律草案。

  4月11日下午,上述兩組織在北京舉行聯合媒體通氣會,就修改草案中的相關條款予以批評,擔憂作為私權的著作權,將可能被帶回「統供統銷時代」,扭曲市場原則,傷害原創精神。

  截至財新記者發稿,廣東、河北、河南、四川等地的音樂協會,也都發表了類似聲明,或者直接致函國家版權局,呼籲修改草案中有關條款。

  中國的《著作權法》於1990年頒佈,分別於2001年和2010年進行過兩次修訂。前一次修法主要是為了滿足加入世界貿易組織的需要,後一次 則是為了履行世界貿易組織關於中美知識產權爭端案裁決的需要。本次修訂則主要源於內部動力——為適應本國經濟社會的發展和現實需要而作出主動、全面調整。

  在歷時八個半月、召集了30位專家委員、廣泛聽取了近200家單位和個人的意見之後,國家版權局完成並公佈了本次修改草案。該草案的基礎,是中國人民大學知識產權學院、中國社科院法學所知識產權研究中心和中南財經政法大學知識產權研究中心提交的三部專家意見稿。

  修改草案長達88條,涵蓋了版權領域被長期關注的幾乎所有問題。一經公佈,便遭遇兩種截然不同的評價——就總體而言,草案頗多進步和完善之處,體現了較高的立法水平;幾處個別條款,則激起廣泛爭議。

  除了音樂界對草案中法定許可的強烈反彈,著作權集體管理組織、網絡著作權保護等問題,都引起廣泛爭議。

「但書」保衛戰

現行法律中的「(錄音製品)著作權人聲明不許使用的不得使用」的「但書」被取消了

  修改草案遭到強烈質疑的一個條款,是在錄音製品法定許可方面,取消了著作權人做出權利保留的但書條款。

  所謂「但書」,是指法律條文中「但」或「但是」以後的部分,內容一般都是法律條文規定的一般原則的例外或限制。現行《著作權法》第39條規定: 「錄音製作者使用他人已經合法錄製為錄音製品的音樂作品製作錄音製品,可以不經著作權人許可,但應當按照規定支付報酬;著作權人聲明不許使用的不得使 用。」

  本次修改草案的46條和48條規定:「錄音製品首次出版3個月後,其他錄音製作者可以依照本法第四十八條規定的條件,不經著作權人許可,使用其 音樂作品製作錄音製品。」相關條件包括:「使用前向國家版權局申請備案;使用時指明作者姓名、作品名稱和作品出處;使用後一個月內按照國家版權局的標準, 向著作權集體管理組織支付使用費,同時報送使用作品的作品名稱、作者姓名和作品出處等相關信息。」

  由此,現行法律中的「(錄音製品)著作權人聲明不許使用的不得使用」的「但書」被取消了。這意味著,針對任何一部錄音作品,發行三個月後,任何 人都可以重新錄製唱片,而不需經過著作權人許可,只要向相關的著作權集體管理組織——中國音樂著作權協會(下稱音著協)繳納費用即可。費用的計算標準,也 和著作權人無關,由國家版權局決定。

  上述條款一經公佈,立即引發軒然大波。數名唱片公司老總都向財新記者抱怨,三個月太短。「根據行業規律,每張唱片的推廣期大概在半年左右。發行 一年後基本才可能估計出銷量和盈虧狀況。如果三個月後大家都能翻錄,唱片公司根本收不回成本,結果誰都不會再去製作新歌,不再推藝人。所帶來的,只能是山 寨的氾濫。」宋柯表示。

  音著協副總幹事劉平則回應稱,錄音作品的法定許可制度是個舶來品,該制度的初衷,是為了防止唱片公司壟斷,保障權利人能夠獲得更多權益。同時,也有利於滿足公眾的需求。

  劉平解釋說,在唱片公司面前,絕大多數的權利人都處於弱勢地位。唱片公司很容易以一個極低的價格,逼迫權利人簽署專有許可協議,然後,權利人便再無其他收益。有了新的條款,就同一首歌,不同公司可以錄製不同的唱片。錄得越多,權利人獲利也就越多。

  但在唱工委秘書長盧建看來,這一說法非常荒謬:「現在內地的唱片行業,連一家上市公司都沒有。最大的一家,還不到100人。能達到二三十人規模的公司,也不過三四十家。這樣的規模,怎麼壟斷?」

  而且,即便壟斷真的存在,取消前述「但書」也無法達到預期效果。不少業內人士指出,實踐中,大一些的唱片公司,更多的是向權利人直接購買版權,然後自己成為作品的權利人。這種情況下,就算其他公司重新錄製了唱片,也不能使原作者的收入有增加。

  對於這一條的修改,權利人們也並不買賬。因為付費問題上,主要通過音著協,這等於剝奪了他們處分自己作品的權利,而將其降低為一項單純的獲酬權——而且是喪失了議價權的獲酬權。

  《北京歡迎你》的曲作者小柯表示,看到草案之後,他一夜未眠。「我寫的歌大家喜歡,我很高興;甚至被大家拿去免費傳播,我也很高興。但是今天有個白紙黑字的法律,堂而皇之地告訴你,這是應該的,甚至活該!你會高興嗎?」

  當然,錄音製品的法定許可,並沒有涵蓋表演者權。比如,依據草案規定,汪峰的《春天裡》發佈唱片三個月後,旭日陽剛可不經作為詞曲作者汪峰允許,將其翻錄成唱片銷售。但是,汪峰依然可以禁止旭日陽剛在演唱會中演唱這一作品。

  這意味著,在當前唱片業普遍衰落、藝人多靠演出盈利的情況下,這一法定許可規定,對歌手的影響相對較小,但對唱片公司來說是雪上加霜。根據唱工委公佈的數據,2003年-2009年,中國傳統唱片市場的銷售額下滑95%,從12.2億元降到1.3億元。

  本次修法的專家委員會成員、金誠同達律師事務所高級合夥人汪湧律師和中國政法大學教授張今認為,為保障權利人的意思自治,應當保留「但書」條款,允許權利人禁止他人翻錄。同時,將錄音製品的法定許可和著作權集體管理組織聯繫到一起,也並不合適。

  「這哪裡是要打破唱片公司的壟斷,根本是要建立音著協對音樂的壟斷!」唱工委法律事務負責人、北京鳥人藝術推廣責任有限公司(下稱鳥人公司)CEO周亞平的這一總結,說出了眾多音樂人的心聲。

  談及草案中爭議巨大的第46條,汪湧告訴財新記者,在一次有關修法的研討會上,有學者介紹,音著協曾做過一個調研,發現在實踐中因現行《著作權法》第39條「但書」而引發的訴訟案件幾乎為零,實在沒有保留的必要。

  但實際上,前述「但書」條款在司法實踐中的適用其實並不少見。周亞平所屬的鳥人公司曾提起的訴訟中,就包括了數十起憑藉這一「但書」條款勝訴的 案件。例如,北京市第二中級法院「(2006)二中民終字第12665號」判決書中提到,「中國音樂著作權協會雖然依據國家有關規定代為收取了涉案《兩隻 蝴蝶》詞曲作品的錄音法定許可使用費,但因鳥人公司在2004年首次使用涉案歌曲錄製《龐龍·兩隻蝴蝶》CD音樂專輯時,已在多處明確做出了的包括《兩隻 蝴蝶》在內的全部音樂作品未經授權不得使用的聲明,所以任何人如使用《兩隻蝴蝶》錄製錄音製品,不能再適用錄音法定許可的有關規定」。鳥人公司因此勝訴, 獲賠5.5萬元。

  音樂人劉歡更是告訴財新記者,「我幾乎從沒見過,有哪張唱片會不做出這樣的聲明。」

「只能被代表」

自行維權的所得不能超過集體管理組織的定價,純屬本次修法的創造,無論中外,都未有先例

  相比起草案新確立的著作權集體管理組織延伸性管理制度,上述法定許可條款引發的爭議,只能算是小巫見大巫。從中獲益的,不單是音著協,還包括其他四家著作權集體管理組織。

  所謂的著作權集體管理組織,是指為權利人的利益依法設立,根據權利人授權、對權利人的著作權或者與著作權有關的權利進行集體管理的社會團體。這一制度的本意,是為瞭解決在某些著作權領域,海量著作權人面對海量著作權使用者,逐一授權成本過高的問題。

  目前,中國目前已經成立的著作權集體管理組織,除音著協,還包括中國音像著作權集體管理協會(下稱音集協)、中國電影著作權協會、中國文字著作權協會(下稱文著協)和中國攝影著作權協會。他們的區別,主要在於所管理的權利不同。

  所謂的延伸性管理,是指根據此次《著作權法》修改草案第60條的規定,經過國家版權局批准的、能在全國範圍內代表權利人利益的著作權集體管理組織,可以突破會員的範圍,對非會員的相應權利進行管理。不過,仍不得對未經會員授權的其他權利進行管理。

  該條雖然也包括了一個「但書」條款——「權利人書面聲明不得集體管理的除外」,但是由於草案第70條同時規定,「使用者依照與著作權集體管理組 織簽訂的合同或法律規定向著作權集體管理組織支付報酬的,對權利人就同一權利和同一使用方式提起訴訟,不承擔賠償責任,但應當停止使用,並按照相應的集體 管理使用費標準支付報酬」。這就使得第60條的「但書」條款的作用非常有限。

  本來,著作權人有權選擇是否加入相應的集體管理組織。如果對該組織並不信任,或對其服務不滿意,可以選擇通過其他途徑來管理自己的權利。在很多國家,同樣類型的集體管理組織不止一家,某些版權代理公司或律師事務所也可加入市場,參與競爭。

  但按照目前修改草案的規定,即便權利人未加入國家指定集體管理組織,且聲明拒絕延伸性管理,但如果使用人和集體管理組織簽署了授權合同,權利人即使通過訴訟維權,也只能要求使用人停止侵權,而不可能取得超過集體管理組織收費標準的侵權賠償。

  業界普遍認為,這無疑使得相關權利的實際控制者從著作權人變成了集體管理組織,鞏固了後者的壟斷地位。

  「如果真這樣執行,所有的權利人都將被它們綁架。」宋柯說。不少音樂人都反映,自己去維權,雖然麻煩一些,仍比從集體管理組織那裡獲得的多。但 如果根據現行草案規定,自行維權的所得不能超過集體管理組織的定價,「無論是否加入它,效果都是一樣的。我們只能被代表」。周亞平表示,更令他憤怒的是, 這一條款純屬本次修法的創造,無論中外,都未有先例。

  據瞭解,該項條款乃是由文著協、音著協、音集協等幾家機構提出。廣東省流行音樂協會在給全國音樂人的公開信中說,「現在的著作權集體管理組織, 無論組織的代表性、非營利性、授權性等方面均難言成熟。」「著作權本質是一種財產權,如果著作權人隨意以集體的名義被代表,就是對著作權人財產的一種掠 奪。」

  「說到底著作權是私權,權利人應該自己來決定如何處分。這是私法上意思自治理念的基本要求。」清華大學副教授崔國斌說。

互聯網侵權法無作為

《著作權法》修改草案明確規定網絡服務提供者不承擔著作權審查義務

  某種意義上,本次法律修改也是中國著作權人維權艱難的一次徹底展示,互聯網領域的侵權問題尤為典型。

  北京市第一中級法院知識產權庭副庭長饒亞東告訴財新記者,2011年該庭收案1211件,其中著作權763件,佔63%;涉及信息網絡傳播權的案件452件,佔著作權案件的59.23%。

  可惜的是,大多數網絡著作權侵權案件,都以權利人的失敗而告終——或者直接敗訴,或者賠償金額很少,甚至不夠支付律師費。

  上海大邦律師事務所合夥人遊云庭律師解釋稱,根據現行的《信息網絡傳播權保護條例》,互聯網企業對於用戶上傳的內容,並不承擔版權審查義務,而 只需對自己上傳的內容負責。只有在知道或應當知道存在侵權,且接到權利人通知後仍未採取必要措施的情況下,企業才需承擔連帶的賠償責任。而在音樂和文字領 域,認定為「知道或應當知道」其實非常困難,所以那些起訴百度mp3侵權的案件,幾乎全部敗訴。

  之後,百度文庫侵權糾紛也引起了法律大戰(參見本刊2011年第13期「『避風港』救不了百度文庫」、2012年第7期「網絡著作權大戰」)。 從2012年開始,掀起這場大戰的「作家維權聯盟」,繼續擴大戰線,起訴蘋果公司的應用程序商店侵權,同時還準備針對百度手機小說搜索提起新的訴訟。

  這些爭訟,不過是互聯網時代著作權爭議的冰山一角。此次《著作權法》修訂,本是重新構建互聯網環境下的著作權保護體制的一個良好契機。

  然而,令業界失望的是,草案中涉及網絡著作權保護問題的第69條,其內容幾乎是對現行《信息網絡傳播權保護條例》有關規定的全盤照搬,沒有什麼實質突破。

  作為法律層級比《信息網絡傳播權保護條例》更高的《著作權法》,明確規定網絡服務提供者不承擔著作權審查義務,對互聯網企業是一個重大利好。

  幾位參與修法的專家委員都告訴財新記者,該條主要考慮到要和《侵權責任法》的有關規定相一致,對於互聯網企業的版權審查義務,沒有提更高的要求。「知道或應當知道」的標準確實有待細化。這一問題,可能要靠相關的法規或司法解釋來解決。

  不過,相比實力雄厚的互聯網公司,力量分散的著作權權利人方面,不僅在實際司法過程中維權困難,對立法或司法解釋的影響也要弱很多。

  顯然,在由行政部門主導的法律草案起草過程中,具有濃厚官辦色彩的著作權集體管理組織,具有龐大財力的互聯網大企業,話語權比分散而廣泛的創作者隊伍要大很多。

  《著作權法》修改草案徵求意見截止日期為4月30日,博弈還在繼續。


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