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劉春泉：低價傾銷是不是不正當競爭？

去年修訂的反不正當競爭法取消了低價傾銷條款，網約車這樣的低價坐車甚至免費、給補貼的，這種低於成本價格的傾銷行為還屬於不正當競爭行為嗎？

最近萍鄉市某出租車企業將滴滴網約車平臺運營企業告上法庭。終於到了法院必須為這類問題給個說法的時候。

查反不正當競爭法修訂期間的新聞報道，原反不正當競爭法“經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低於成本的價格銷售商品”的規定，遭到刪除。一、二審時，部分委員曾建議保留，吳曉靈曾表示：“我問為什麽取消(‘低價傾銷’條款)，他們說，因為這條在反壟斷法里寫出來了。過去制定反不正當競爭法的時候沒有反壟斷法，現在反壟斷法里提出了禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為，其中第二款就是沒有正當理由以低於成本的價格銷售商品。因為在反壟斷法中有了這樣的規定，所以在反不正當競爭法當中就把以排擠競爭對手為目的的低於成本價格銷售產品的不正當行為拿掉了。”

常委會三審反不正當競爭法修訂草案進行分組審議時，楊震、楊衛等委員再次提議保留“低價傾銷”條款，終審頒布稿證明，少數委員要求保留的意見沒有得到采納。

那麽，現在低價傾銷是不是就合法了呢？也不是。

我們不妨比較一下原低價傾銷條款和反壟斷法相關條款，原來規定經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低於成本的價格銷售商品。這一條解讀一下，其構成條件如下：第一，有低於成本價傾銷行為；第二，具有以排擠競爭對手為目的。

反壟斷法第十七條規定：“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：(一)以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；(二)沒有正當理由，以低於成本的價格銷售商品；本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位”。這一條也解讀一下，其構成條件如下：第一，有低於成本價銷售行為；第二，沒有正當理由，有正當理由的不算；第三，實施低於成本價銷售的是具有市場支配地位的企業，通俗點說就是行業巨頭、老大這樣的企業，別的中小企業若想使用這條，對不起，不夠格。

兩者一比較就不難發現，原來的反不正當競爭法對於任何經營者只要實施低於成本價銷售，不管有沒有合理理由，基本就可以做出不正當競爭認定。而現在的反不正當競爭法中這條刪除後，適用反壟斷法的規定的話，普通企業不具備適用條件，必須是具有市場支配地位的極少數大企業低於成本價且提不出合理理由情況下，才有可能認定為觸犯反壟斷法。這一條的規制和可適用範圍已經大幅縮小。

就江西萍鄉出租車企業起訴滴滴這個案件來說，滴滴是網約車行業的獨角獸企業、一家獨大，應該是有可能被認定為具有市場支配地位的（當然要看法院“相關市場”這個界限劃在哪里）。但如果是在反不正當競爭法修訂以前，這個案件獲得勝訴的可能性要比現在大出許多。

其實，早幾年網約車補貼大戰的時候，法律界就對不正當競爭的可行性進行了研究，之所以沒有做成訴訟，是因為沒有人敢出頭當原告。後來媒體報道有些出租車司機個人嘗試起訴，又因缺乏法律能力，連告都告不進去。因為當年全國人民享受網約車競爭帶來的優惠，不亦樂乎，那時要有哪個出租車司機出頭去告，估計得給唾沫星子淹沒。如今則情勢不同，滴滴、快的兩個網約車巨頭合並後，不僅補貼沒有了，網約車司機要繳納更高的抽成，消費者打車則車費更貴且缺乏透明度，現實教育了消費者——天下沒有白吃的午餐。這充分證明了只有競爭才是消費者的福祉，互聯網絲毫沒有改變這一點。

低價傾銷在國際貿易和其他傳統領域都是違法行為，也是不可持續的，而互聯網企業的發展過程中，屢屢見到內容免費甚至有倒貼給補貼的，這是不是對傳統的“顛覆”呢？其實冷靜理性分析，並非如此。

似乎只有中國互聯網實踐中，才有補貼這樣的玩法，美國就沒有見到這種做法。這恐怕不僅僅是中國的投資者錢多本事大，背後還在於法治環境有差異。總結砸錢血拼案例諸如攜程與去哪兒、滴滴與快的這些補貼特別慘烈的企業的競爭歷史，互聯網企業進行補貼的目的不外如下：一是搶占市場份額；二是搶流量，背後有廣告、支付等賺錢渠道，不同業務做交叉補貼；三是希望“逼死”對手以收獲壟斷紅利；四是小恩小惠吸引顧客，堤內損失堤外補，與傳統生意也並沒有什麽兩樣。

中國制造目前面臨轉型升級壓力，過於激烈的競爭導致低價投標、低價傾銷等行為來搶占市場，招投標相關立法已經註意到了這個情況，已經在改，反不正當競爭法刪除低價競爭條款，可能是看到了互聯網領域出現的新情況，卻沒有看透背後其實是資本驅動，並非企業正常經營或者技術進步產生的結果。

攜程與去哪兒競爭激烈時每家都是一年幾億元去補貼用戶，但現在呢？出現了每張機票價格為6415元(退票不收稅費)，但攜程方面提出的退票費為每張9262元、比原價高42%這樣的咄咄怪事。雖然在深圳消委會幹預下最終攜程退款道歉，但這背後反映出的問題，值得深思。

（作者系中國電子商務協會政策法律委員會副主任、段和段律師事務所合夥人）

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