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商務部一個月內三度遞進回應 滴滴優步合並能否通過

9月2日,商務部發言人沈丹陽罕見地在一個月內第三次回應滴滴優步合並案。他說,有舉報人向該部舉報該交易當事方未依法申報,商務部正在依據有關法律法規對本案進行調查。

截至目前,商務部反壟斷局已經兩次約談滴滴出行,要求其說明交易情況、未申報的原因,並按商務部提出的問題清單提交有關文件、資料;與有關部門和企業座談,了解網約車運營模式和相關市場競爭狀況等。

自滴滴收購優步(Uber)中國的消息8月1日正式宣布後,這已經是商務部第三次(分別為8月2日、8月17日和9月2日)公開回應對於該案件的關切。其回應的措辭逐漸遞進,也顯示出微妙的區別。這凸顯了滴滴優步不同於以往其它互聯網合並案的特質,由於案件本身的重要性,不論商務部是否主動調查,最終通過與否,滴滴優步合並案,都將是風向標似的案例,後續影響無法估量。

但一位曾在國務院反壟斷委員會任職的業內人士對《第一財經日報》記者指出,從目前的表態,商務部雖然開始依法調查並約談企業了解情況,但尚不能確定商務部是否會正式立案調查。

“進展還需繼續觀察,”他說,“約談是了解情況,一般來說,工作細節不允許說,只有結案之後才會公布。”

國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員、中國社會科學院法學研究所研究員王曉曄曾經是中國《反壟斷法》起草小組成員。她對本報記者表示,網約車與消費者關系非常密切,如果兩家合並,市場份額太大,漲價動機非常明顯,商務部反壟斷局應該禁止。她呼籲,政府能夠進一步提高執法的透明度,對於滴滴優步這樣對廣大消費者影響深遠的案件後續進展,應該給予披露。即便經過調查決定通過,也需要給公眾一個交代。

逐步遞進的微妙回應

從商務部對於滴滴優步的三次回應來看,措辭逐步細化且深入。

8月2日,沈丹陽首次在月度例行發布會上回應稱,尚未收到兩家公司的申報,凡符合《反壟斷法》規定申報條件和《國務院關於經營者集中申報標準的規定》中申報標準的,經營者均應事先向商務部申報,未申報的不得實施集中。

第二次,在8月17日的間隙,沈丹陽曾對《第一財經日報》記者表示,目前仍未收到滴滴優步的申報。且彼時,他在會場上對本報記者專門補充說明,即便沒有達到營業額申報要求,商務部也可以介入調查。但他並沒有回應,VIE是否應該成為經營者集中領域反壟斷審查的障礙的問題。

原話是,依據《國務院關於經營者集中申報標準的規定》,我國經營者集中申報采取營業額標準。商務部公布實施的《經營者集中申報辦法》規定了經營者營業額的計算方法。經營者應嚴格按照有關規定計算營業額後依法申報。如果達到申報標準,經營者未依法事先向商務部申報而實施集中,需承擔相應的法律責任。根據《國務院關於經營者集中申報標準規定》第四條,經營集中未達到第三條規定的申報標準,但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,商務部應當依法進行調查。

而在本次回應中,他提到,商務部正在根據《反壟斷法》、《國務院關於經營者集中申報標準的規定》、《經營者集中申報辦法》和《未依法申報經營者集中調查處理暫行辦法》等有關法律法規對本案依法進行調查。

並稱,下一步,商務部將繼續依法推進本案調查工作,保護相關市場公平競爭,維護消費者利益和社會公共利益。

但這個最新回應,還是讓一些業內人士覺得頗有余地。

這讓人回憶起2015年8月的例行發布會上,商務部關於攜程收購藝龍的回應,與此次非常類似。沈丹陽稱,已經收到去哪兒網關於該收購涉嫌未依法申報經營者集中的舉報,並向舉報人了解了具體情況。並指出,商務部根據《反壟斷法》及相關規定,基於維護市場公平競爭,已經約談攜程及相關方調查了解有關交易情況。

但之後,攜程依然順利收購藝龍。由於沒有公布相關信息,無法區分攜程藝龍申報後獲得了通過,還是沒有申報,抑或是商務部根本就沒有受理。

不過,一位不願透露姓名的業內知名律師對《第一財經日報》記者說,滴滴優步合並案應該會不一樣,該交易的影響程度和關註度與以往任何一個互聯網交易都有所不同。

VIE不應成為反壟斷調查的阻力

在商務部三次回應滴滴優步的這段時期,各方人士對於商務部是否該介入調查,以及可能遇到的技術性問題進行了熱烈地探討。比如,滴滴在8月初就回應稱,目前滴滴和優步中國均未實現盈利,且優步中國在上一個會計年度營業額沒有達到申報標準。

但在《第一財經日報》記者采訪的數位參與起草中國《反壟斷法》的奠基性人士看來,這是明顯的壟斷行為,商務部應該主動介入調查,並給公眾一個交代。

《第一財經日報》在8月初的報道中曾指出,五位接近商務部反壟斷申報業務的知名核心律師對《第一財經日報》記者表示,在過去的經歷中,所有收購方或合並方涉及到VIE結構的並購案中,商務部都不予受理,這幾乎是一個心照不宣的行業“潛”規則。

國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員、中國社會科學院法學研究所研究員王曉曄對本報記者表示,網約車與消費者關系非常密切,如果兩家合並,市場份額太大,漲價動機非常明顯,商務部反壟斷局就應該禁止。

“至於說營業額該如何算,是不是VIE結構,根本就不重要,絕對不能將這個作為不調查的理由。”她說,“非常簡單,我們為什麽要搞經營者集中呢?就是怕消費者沒選擇,然後漲價。”

而對於一些專家觀點認為應該對創新經濟領域持有謹慎執法的態度,王曉曄認為,經營者集中控制就是一種預防性措施。這個案例,結果看得很清楚,明明知道合並了要壟斷,為什麽不禁止?

堅石律師事務所管理合夥人周照峰也擔心,如果並購環節都未能防止壟斷發生,一旦進入到價格壟斷環節,不僅需要大量證據,而且對社會和消費者損害已經造成,並不利於社會公平競爭環境。“現在都無法執法,以後壟斷企業成長了,難度豈不是更大?”他說。

王曉曄還建議,政府能夠進一步提高執法的透明度,對於滴滴優步這樣對廣大消費者影響深遠的案件後續進展,應該給予披露。即便經過調查決定通過,也需要給公眾一個交代。

國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員、中國政法大學副校長時建中也是中國《反壟斷法》起草組成員。他專門撰文指出,互聯網市場壟斷已見端倪亟須規制,競爭是市場經濟的靈魂和內在要求,互聯網行業作為市場經濟的重要組成部分概莫能外,對互聯網市場進行競爭監管,維護公平競爭不僅是必要的,而且對推動互聯網行業和國民經濟健康發展具有重要而深遠的意義。

他說,近些年,互聯網行業並購整合的加速引人註目,互聯網業務平臺化和業務生態結構橫向和垂直一體化整合趨勢明顯。有的並購大幅提高了市場集中度,甚至幾近壟斷整個市場。例如,滴滴合並快的後市場占有率大幅度提升,補貼減少,高峰期間打車費上升;再如,攜程收購藝龍和去哪兒之後,幾乎壟斷網上酒店預訂市場,訂約酒店受擠壓,消費者選擇減少。有些互聯網行業巨頭在大肆收購潛在競爭者,許多有潛力的中小企業在崛起之前就被消滅了,以中小企業為代表的創新力量被扼殺於搖籃之中。

滴滴和優步中國若成功合並,將成為第一家由百度、阿里、騰訊(俗稱BAT)共同持股的公司。

根據第三方數據研究機構中國IT研究中心(CNIT-Research)發布的《2016年Q1中國專車市場研究報告》,今年一季度,專車市場內滴滴專車以85.3%的訂單市場份額居行業之首,優步和易到用車分別以7.8%、3.3%位列二、三位。滴滴、優步中國合並後,將占據93.1%的市場份額。

如果著眼未來,這個市場的規模和潛力更是不容小覷。全球經濟和金融分析機構IHS環球通視(IHS Global Insight)首席分析師卡森(Jeremy Carlson)發給本報記者的分析稱,中國已經成為約車服務的最大市場,這會使滴滴置身於下一代網約車領域革命:移動服務和無人駕駛。這個趨勢將會在2025年之前出現,並在2035年之前成為交通領域的主要驅動力。2035年,中國將擁有最大的移動無人駕駛服務行業,預計有200萬輛在運車,每輛車都會在4~5年的使用周期內創造高額收益。

技術問題有多複雜

這一個月中,滴滴優步合並,還引發了業內對於相關市場劃分、控制權,以及主動管轄權等技術問題的探討。一些人認為,技術的複雜性,也導致了這個案件調查起來有相當難度。

但經過王曉曄的仔細分析,滴滴優步所涉及的技術問題,其實都並非像想象地那樣複雜。

在相關市場劃分上,有人認為,網約車可能涉及多個細分市場,比如網約車平臺與出租車調度服務;全國性市場和區域市場;高端專車市場,大眾出行服務市場等。

包括王曉曄在內的多位專家認為,網約車市場就是一個單獨的相關市場,因為和地鐵、普通出租車等交通工具,不具有替代性,而且主要集中在北上廣深這樣的大城市。

“這就好像買奔馳和QQ,是屬於一個市場嗎?一個是高端車市場,一個是低端車市場。”一位不願透露姓名的業內人士對本報記者做了類比,如果你能夠用網約車更方便快捷,而且還便宜地打到車,你不會考慮到路邊打車等其它方式,這兩個市場不具有可替代性。

王曉曄則舉例說,網約車領域就是可以做到精準壟斷的。比如,自己向從北京城區的家到公交很少的北京近郊開會,打車和公交非常都不方便,但這往往是網約車需求集中的領域。在這種路線上,網約車的服務就是非有不可的。

此外,她認為,北上廣深是網約車使用率比較高的地區,而在一些偏僻農村滲透率卻比較低,但不論如何分析這個問題,結果都是一樣的。

事實上,相關市場劃分這個問題上,壟斷者辯論的理由一直都是類似的。在被創業者奉為聖經的彼得·蒂爾(Peter Thiel)撰寫的《從0到1》中就指出,壟斷者通過把他們的市場描述成若幹大市場的並集來偽裝他們的壟斷性。換言之,壟斷者一般傾向於把相關市場劃分地更大一些。

但是,王曉曄認為,目前互聯網領域的並購案,還暴露出了《反壟斷法》關於經營者集中定義中控制權的一個漏洞。

所謂經營者集中,是指經營者之間合並,或者取得其他經營者的控制權、影響力。判斷是否經營者集中,主要看控制權。而如何確定控制權,則要看持股權,比如50%以上肯定是控股權。如果兩個很大企業之間,其中一方只取得了另一方5%的股份,肯定不會涉及經營者集中,因為控制權有限。但其它比例(比如35%)如何判斷,目前並沒有相關的規定。

王曉曄舉例說,比如德國就規定,如果一方企業股權很分散,持股方達到了25%,就認為是並購,也認為是經營者集中;如果不到25%,就不是集中,肯定就沒有控股權。但目前,我們並沒有規定。

“在立法的時候,我曾建議參造《公司法》的30%來確定,但當時有人反對。“ 她說。

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