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用KPI管理 人治與法治比例如何拿捏?

2013-01-28  TCW
 
 

 

}隨著企業規模成長,勢必導入KPI(Key Performance Index,關鍵績效指標)管理,以提升管理階層的經營效率。

然而,KPI使用錯誤將造成大難,甚至被業界戲稱為「扼殺績效指數(killing performance index)」,就連著有《再造企業:經營革命宣言》的管理學大師麥可‧哈默(Michael Hammer)都直指,KPI最易發生七大誤用,例如KPI訂得太瑣碎等。

「衡量的藝術」是企業領導者必修的一堂課。唯KPI是從,如同嚴格法治,主管的管理能力不進反退,追求KPI數字,也易造成上有政策下有對策的弊病,但若實行人治,授權主管有調整KPI權力,又擔心企業內部績效衡量不公平,怎麼做才好?

成立逾百年的企業巨人IBM公司,二○一一年被《財星》(Fortune)雜誌評為「最佳領導力企業第一名」,也是五百大企業中,員工人數第二大企業,其如何活用KPI領導分布全球一百七十多國的公司、約四十三萬名員工,卻又不掉進數字陷阱?

我們邀請到,台灣IBM公司總經理黃慧珠與政治大學商學院IMBA教授李瑞華對談,IBM如何從人治與法治找出一條KPI管理之道。

政治大學商學院IMBA教授李瑞華(以下簡稱李):隨著規模成長,企業原本由人治,最後必須引入KPI實行法治,但是死板遵守KPI,最後將導致「上有政策,下有對策」等弊病。IBM怎麼使用KPI之餘,還可避免其副作用?

訂指標,不光上面說了算須形成共識、參照其他依據評估

台灣IBM公司總經理黃慧珠(以下簡稱黃):你講得很好,死板的KPI最容易「上有政策,下有對策」,例如要求離職率不能太高,這太簡單啦,只要不好的部屬也留著就好。

所以企業對KPI的設計,最重要是要有它的目的性,這個KPI的設計要符合業務發展的策略。

一開始設KPI時,我們會與員工溝通(編按:年初每位員工在了解公司的績效目標與具體KPI後,訂立自己的個人業務承諾),即便KPI都是從上面下來,仍然非常重視溝通,討論設的對不對?合不合理?彼此建立共識後,在做的過程隨時去檢視(有無達成的)落差在哪裡?

雖是溝通,但這些KPI是有界線的,不是胡亂設。有段時間業績很難做時,真的有人給自己的績效其中一項是,只要高爾夫球打進九十桿以上,就可加薪二%,這一定會被HR(人資部)發現,你的績效也會因此被壓下去。

再者是KPI設立要有周延性與平衡性。KPI只是我們管理體系的重要參考,不會是全部。

例如對人的處置,我們做評價時就分兩種,第一是fact base(事實依據),你根據哪些KPI,與記錄在系統的實際數據;第二,他是team base(同事依據),根據你的參與程度,同事給你回饋與評價,最後,我們不只跟台灣比,而是放在與中國同職級的看相對性。

打考績,不必360度衡量採團隊討論,避免人為因素干擾

李:你提到team base與fact base的平衡,可避免全靠法治的偏差,問題是涉及人也會有誤差,例如企業做三百六十度衡量,可能善於經營人際關係者獲得較好的評分,或產生「買票」行為?

黃:IBM沒有做三百六十度評估,那會有副作用。以前IBM曾讓下屬給主管打分數,主管還真不敢處理低績效部屬,但我們現在的team base不是底下人給上面人打分數,而是基於團隊討論,約二十、三十人一個group(團體),例如我認為誰績效好、績效差,必須在討論的過程中,彼此互相幫助、了解。

問的問題也要與策略目標符合,不是問「這個人好不好相處?」這就是問「關係」,而是問「這個人對你實際產生的價值貢獻多不多?」問題也要與經營目標連結。

再把超級極端評價拿掉,據我判斷,這些feedback(回饋),滿反映真實。

李:KPI包含兩塊,一塊是衡量what,這是量化,具體的績效數字設立相對容易,一塊是衡量how,這是質化衡量過程,通常how很難測量, IBM怎麼衡量這塊?

黃:舉個例,我們領導力指標有一項,你有沒有幫助同事成功?你單純這樣問,員工一定會說「有」,但我們分第一等到第五等,在不損己的情況,你幫了別人,大概是第三到四等,但如果犧牲自己、成全大我,例如把我的愛將送給別人,那就是第五等,這也可以很清楚衡量。

李:你們的KPI不僵化,還有量化和質化,但你會遇到一個棘手的問題,幫公司賺進大把鈔票、業績第一名者,萬一綜合質、量化的績效低於業績第二名,最後大獎給了第二名,你怎麼跟業績第一名的員工解釋,他會接受嗎?

給第一,不是看誰最會賺得視質化和量化指標,綜合考評

黃:這就是溝通,永遠都要做事前溝通,在IBM,我們對performance(績效)跟KPI的定義不會是單一的,永遠是多緯度的。不同緯度裡怎麼調配比例,中間又有彈性,像有一年我扛很大的事業部,成績很好,但是得到award(獎勵)的不是我,得到大獎是產出相對小,但是很創新的部門,這你沒話講,因為公司就是要鼓勵創新行為,一早就列在領導力的KPI之中。

李:你可能有這樣的心胸,但是大多數部屬會覺得我是第一戰將,做了這麼多業績,(獎項)竟然是給新興部門,搞不好第一戰將還會離職?

黃:其實用hard index(硬指標)不可能百分之百做到公平,真的沒有。太多可能變數,KPI的評量有系統的制度化設計,也有很人性的溝通跟理解的built-up(建立),設立KPI時企業與員工要有共識,得出來的結果,主管要很有勇氣下判斷。

這件事情,講容易做很難,如果你部門有兩個表現很好的員工,但是你只能給一個人第一名評價。平時你拍拍他們肩膀跟他們說,「欸,兄弟你做得好!」但是,到最後,(沒拿到大獎者會問)為何他不是一而是二?

有些主管會安慰說,你做得也很好,今年先給他,明年換你啦!或者他老婆剛生孩子,今年先給他,這些都不是很好的主管。你要認真想想為什麼是給他二,不是一?要針對他不足之處跟他straight talk(直接告知),這才是真的幫他,IBM對主管的養成非常注重這一點。

靠法治,其實這是假公平不花時間溝通,最終只是一人治

李:你不斷強調「溝通」,其實「主管不偷懶」是做KPI管理很重要的關鍵,只講量化指標簡單,數字算出來,大家都沒話說,我稱為「簡單邏輯」,其實這是「假公平」。企業要根據當時的策略目的,調配質量KPI(各自)的比例,加入主管的判斷,我稱此為「混沌邏輯」,這得依賴主管花時間溝通,其實(管理起來)比較累。領導者都知道不能用簡單邏輯,但願意花時間在此的人不多。

黃:我待過本地公司,也待過外商公司,大家都認為IBM非常依賴管理在運作,也許抽走某一個人,企業依舊運作得下去,所以會覺得IBM不是人治是法治。

但是我感覺很多時候IBM是人治,反而是國內企業偏法治,因為老闆為了嚴格掌控,訂了嚴格的KPI,主管因為壓力大,或想當好人,不願下決定做溝通,你以為他人治,但是他是一人治,底下人都沒在治。IBM看似用法治,但是其實是每個人都很有自己的想法,有能力去做人治。

李:這跟我的實務觀察很一致,隨企業規模成長,為有效管理會漸漸引入KPI等法治工具,希望藉此擺脫人治,但管理的難處必須依賴人的判斷,無法百分百法治,最重要的是在發展過程中要找出道治,就是以企業文化與價值形成共識,就可以降低人治帶來的弊病。

【延伸閱讀】IBM會將每件銷售案子鍵入客戶關係管理系統,至少設下8道關卡,有助監控案子進展時間與成功機率。管理學大師麥可‧哈默曾為文提醒,企業做KPI管理時易犯7大致命錯誤,包含訂得太瑣碎、沒連結企業策略、太空洞等。

【延伸閱讀】台灣名師觀點只重視目標,恐陷入簡單邏輯

IBM能將KPI管理做好,第一是有健康的文化,能用健康的心態跟行為去溝通,第二是認識到KPI只是衡量績效的指標之一,必須依據策略,保持評量的彈性、不僵化。

KPI 的管理如同去醫院做健康檢查,單僅依靠數據判斷病情的醫生絕對不是好醫師,好醫生還會參照病狀、病徵與長年經驗綜合判斷。但是,企業領導者常犯單純以數據經營企業的毛病。

我建議企業做KPI 管理時注意兩點:第一,了解設立KPI目的,目的比較宏觀偉大與抽象,目標則是具體達到目的的方法,企業設定KPI只重視目標管理,例如每年要成長30%,忽略了目標管理背後,要有目的管理,例如成長的意義到底為了什麼。所以常見企業設立KPI時往往只見目標不見目的,導致目標達到了,目的卻沒有達到。

第二,學著用混沌邏輯,一般都僅把KPI當成量化指標,掉進所謂簡單邏輯思維,面對人的問題其實應該用混沌邏輯,多數企業為什麼沒辦法做到混沌邏輯,就是因為混沌,所以不好解釋,為了省事不溝通,看似很公平的評估方式,卻是最錯誤的方法。

口述:政治大學商學院IMBA教授李瑞華

KPI 管理 人治 法治 比例 如何 拿捏
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【一週高論(20130912)】自貿區吹響法治政府號角

http://www.infzm.com/content/94409

鳳凰財知道 第153期 胡釋之

(原文摘編)上海自貿區將於2013年9月底正式掛牌成立,也就是說,會在十八屆三中全會召開之前。這是個好消息,上海自貿區已經成為新改革的風向標,預示著在十八屆三中全會上會有其他更進一步的實質性改革突破。

中國人每前進一步,都是異常艱辛的。別說全國一起搞,只從上海劃這麼一個小圈圈出來搞也遇到不小阻力。有報導就說金融監管機構反對。

因為自貿區的改革思路就是要儘可能地減少政府管制,權力部門當然會想方設法保住權力。所以要真正確保政府不管或少管,還得有法治改革,用法律來約束官員的那只好動的手,亂伸手你就可以起訴他。只有這樣才能真正建立投資人的長遠信心。

與陌生人遠距離的交易不能沒有法治。借個10塊8塊的給你同事,他不還也就那麼大事,他一般也不敢不還,除非他不想再和你來往。但要你存100萬到某個外國銀行,你從沒親見過這銀行的老闆,要沒有法治,你敢嗎?

更嚴重的問題是,如果執法者犯法怎麼辦?如果政府可以隨意出台法令,或者直接把這銀行收歸政府所有,把儲戶存在銀行的錢國有化,你怎麼辦?你更不敢把錢存這銀行,這銀行也不敢來你這地方開展業務。所以法治最首要的是法治政府。

發達的市場經濟國家一定首先是法治國家。任何一個金融中心,首先是法治中心。李克強說的好,「市場經濟的本質是法治經濟」,「建設法治政府尤為根本」。中國經濟要升級,首先就是法治要升級。

【推薦理由】在上海自貿區,將探索國際通行的「負面清單管理」模式。正面清單是你只能幹清單裡的事,法無明文規定不可為。負面清單是只有清單裡的事不能干,法無明文禁止皆可為。這是兩套完全相反的理念。前者被管住的是你,後者被管住的是政府。由此期待上海自貿區在這方面形成「可複製、可推廣的經驗」,為中國新一輪改革開放再創製度紅利。

一週 高論 20130912 自貿區 吹響 法治 政府 號角
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讀書札記131021法治 (上篇) 掌門天地

http://www.tangsbookclub.com/2013/10/21/%E8%AE%80%E6%9B%B8%E6%9C%AD%E8%A8%98131021%E6%B3%95%E6%B2%BB-%E4%B8%8A%E7%AF%87/

“The Law is King.” Tom Paine
讀書札記131021
法治 (上篇)***
掌門執筆

《法治:英國首席大法官如是說The Rule of Law》(2010)
Tom Bingham
2011年Orwell Prize最佳政治書得主

本書是本法律哲學普及書籍,內容深入淺出,份量卻是擲地有聲。
作者Tom Bingham被推許為二戰以來英國最偉大的法官, 史無前例地一身擔任過三個司法界最高職位:上訴法院民事庭首席大法官、高等法院刑事庭首席大法官和上議院首席大法官Senior Law Lord (2000 – 2008),後者正是全國法院之首席法官。
Bingham晚年在劍橋講學,本書即其講稿結集,洛陽紙貴,屢獲獎銜,實至名歸。

〈法治the rule of law〉定義與內涵
何謂「法治」? 依字面義 “rule of law” 即是“法律本身施行統治”***; 而不是“rule by law統治者遵從法律以遂行施政”。此二者貌同而神異,主客之別也。
作者推崇美國立國思想家 潘恩Paine的名言 「The Law is King. 」作為法治的象徵;以區別於 “The King is Law.” 的古舊說法。

當今之世,國家的統治者是「國會」,擁有立法權,但是國會的構成及運作卻要接受憲法的制約。*** 「國家至上」與「法治」這兩項憲政的基本原則,既互為表裡,又同床異夢,其關係千絲萬縷,一言難盡。

至於「法治」的內涵是甚麽?這又是另一個“大哉問”。作者竟如是說:“至於這個詞的意義是甚麽,我卻並無把握。” 姿態謙卑,溢於言表。
查英國法學家A C Dicey在《An Introduction to the Study of the Law of Constitution》(1885) 書中首創「the rule of law」這語詞,考其涵意有三:

(一) 任何人未經法院審訊及定罪,不得受罰。
這原則的真正用意是取消自古以來統治者或行政當局懲罰人民的權力。***

(二) 無人能凌駕於法律之上;並且所有人均須遵循同一法院執行的同一套法律。
此即「法律至上主義」****,西方民主社會奉之為圭臬。 然而如何理解和實踐之,卻令人躊躇費思。

(三) 英國普通法精神:憲法的各項普遍原則,是諸多特定案例中,法院對於個人權利判決的總滙。*****
這原則抬高了英國普通法 “法律源出審判實踐,即出自法院。”的精神,暗含「司法至上」。
Dicey進而貶抑其他法系 “權利源出法典。” 的精神,這精神認同法律是立法產物,即法律出自人民的意願,暗含「立法至上」。

Bingham認為上述第三點乃是“英式自大”,甚有問題。他拋出自已的修訂版定義:
Def. 「法治」是“所有人 (包括公共及私人機構) 均應接受法律約束,並享有法律賦予的權益。 而法律則應公開制訂,延後生效(即不得追溯過往),且由法院公開司理。” ****
作者自承以Dicey定義為基礎,而於第三點作出限縮,以求周延。

〈理解法治〉
無論如可,現代法治精神包涵首次兩點是全無疑議的。只有第三點,才是暗藏的波濤,立法與司法,何者為真正的「至高無上」?其實社會並無共識。***
司法界“當仁不讓”,一貫狂推「法律 = 司法至上主義」。但是政界不作如是觀,他們推許的其實是「法律 = 立法至上主義」。同床異夢,各說各話,此之謂也。

司法界“菁英心態”壓倒一切,認定國民和議員其實不懂法律,真正的法律是精神與原則,而不是條文。*** 這點他們是對的。
舉例:(唔識野的)立法者雇用(眉精眼企的)律師,以法律術語撰寫條文,為了務求精準,有時達到可笑的地步。

作者授課時每喜舉以下條例作諷刺: 「銀行法案上訴程序規例」(1979) “本規例中所援引之任一條條款,均視為本規例之條款。” 架床叠屋,實屬無聊。

但是,誠如上文所言 “國家的統治者是國會”, 但是議員們眼中看到的只是 局部利害,只是選票,而不是正義,也不是社會整體利益!*** 這是民主政治的軟肋,議員論辨定策,每以地域、社會階層或黨派利益為依皈,而不是出諸整全性的社會正義。*** 社會正義的總滙便是法律精神與原則。
結論:植基於法律精神與原則的「法治」才是對的!

〈當代法治實踐〉
現代民主國家的內部施政,經常混淆和依違於「法律施行統治」「按照法律施治」之間。*** 兩者差異微妙,具體實踐上經常模糊不清。

作者極度推崇美國的憲政架構,美國擁有世上第一套成文憲法***,國家的重大政策與法律條文俱出自「國會」,總統的行政權力也顯得相當吃重;但是「聯邦最高法院」得以憲法作為理據,而擁有司法複核權和否決立法權,得以箝制立法與行政的龎大權力。*** 而且其結論是「最終論決the last word」****,即無人可以再加質疑或推翻,並成為今後社會生活之遵循和指引。*****
舉例:“蘇利文案”敲定傳媒層面上有關“言論自由”的界限, 影響極為深遠;而“霍普金斯案” 則敲定職業市場層面上有關“性別歧視”的涵義。

更不只此者,連聯邦法院的權力也深受憲法的強力約束,而不得越雷池半步!
因此,美國國會、總統和 聯邦法院 “有而且僅有” 憲法所授予的權力。*****作者認為此為當代法治之極致。

反之,英國沒有成文憲法, “國會的君主 Crown in Parliament” 理論上享有無限立法權力****, 有行家打趣地說 “甚至可以廢除《大憲章》”。單從這點來看,英國竟然並非「法治國家」!

但是,在長久的政治實踐歷史上卻又遠非如此,英國人有極其頑強的恪守傳統根性,自從1688年光榮革命爾來,君主固然強硬度不得堅於 “橡皮圖章” 少許,連議會也非常自律,不敢稍攖 “法治” 之鋒芒。 所以在務實層面上面,英國不失為一個真正法治的國家。

讀書 札記 131021 法治 上篇 掌門 天地
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演說1311B法治 掌門天地

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《法治:英國首席大法官如是說The Rule of Law》(2010)  Tom Bingham

2011年Orwell Prize最佳政治書得主

 

〈法治the rule of law〉定義與內涵

原則上「法治」和「民主」無論在觀念和實踐上都是截然分離的,***及至現代,兩者才牢牢地黏合在一起。

舉例:古典希臘時期的雅典實行民主制度,但卻從未制訂法律。 巴比倫 漢謨拉比王制訂法典,他當然不會施行民主。

 

然則何謂「法治」? 依字面義 “ruleof law” 即是“法律本身施行統治”***; 而不是“rule by law統治者遵從法律以遂行施政”。作者推崇美國立國思想家 潘恩Paine的名言 「The Law is King. 」,引之作為法治的象徵。

當今之世,國家的統治者是「國會」,擁有立法權,但是國會的構成及運作卻要接受憲法的制約。*** 「國家至上」與「法治」這兩項憲政的基本原則,既互為表裡,又同床異夢,其關係千絲萬縷,一言難盡。

 

法治」的內涵是甚麽?

英國法學家A C Dicey在《An Introduction to the Study of the Law of Constitution》(1885) 書中首創「the rule of law」這語詞,考其涵意有三:

(一)   任何人未經法院審訊及定罪,不得受罰。

這原則的真正用意是取消自古以來統治者或行政當局懲罰人民的權力。***

(二)   無人能凌駕於法律之上;並且所有人均須遵循同一法院執行的同一套法律。

(三)   英國普通法精神:憲法的各項普遍原則,是諸多特定案例中,法院對於個人權利判決的總滙。*****

 

Bingham以Dicey定義為基礎,提出修訂版定義:

Def. 「法治」是 “所有人 (包括公共及私人機構) 均應接受法律約束,並享有法律賦予的權益。 而法律則應公開制訂,延後生效(即不得追溯過往),且由法院公開司理。” ****

 

〈當代法治實踐〉

作者極度推崇美國憲政架構,美國擁有世上第一套成文憲法***,國家的重大政策與法律條文俱出自「國會」,總統的行政權力相當吃重;但是「聯邦最高法院」得以憲法作為理據,而擁有 司法複核權和 否決立法權,得以箝制立法與行政的龎大權力。*** 而且其結論是「最終論決the last word」****,即無人可以再加質疑或推翻,並成為今後社會生活之遵循和指引。

 

更不只此者,連聯邦法院的權力也深受憲法的強力約束,而不得越雷池半步!

因此,美國國會、總統和 聯邦法院 “有而且僅有” 憲法所授予的權力。*****作者認為此為當代法治之極致。

 

反之,英國沒有成文憲法, “國會的君主 Crown in Parliament理論上享有無限立法權力***。單從這點來看,英國 “立法至上”,竟然並非「法治國家」!

但是,英國人有著極其頑強的恪守傳統根性,君主和議會都非常自律,不敢稍攖 “法律” 之鋒芒。 所以在務實層面上面,英國不失為一個真正法治的國家。

 

本書分為三部分,精要在於第二部。

〈八項原則〉

作者將「法治」的實質內涵分列為八項原則。

原則1:法律須清楚易懂,且可以預料。

這原則驟眼看來是為了執行方便,實則內含深意。 Herbert Hart曾說過:“法律未用之時最為有用。”****  他的意思是說:社會因為有了法律,指引著人民的生活和行為,抑制或削減了大量潛在的衝突和矛盾。 那些衝突矛盾因而沒有爆發,也沒有告訴到法庭上去。“刑清政簡”,此法律之大用也。

 

現代商業社會猶其如此。 商業行為非常複雜頻繁,牽涉各造之間利益衝突既廣且深,又每多涉及公共行政和國際參與,如果法治不嚴,便易生混亂貪腐。 所以,現代商業大國多著重和寶貴法治。***

 

原則2:依法不依情。

運用法律而非「酌情權discretion」以解決公共事務問題。****

這裡,“情”不是指“私人感情”,而是指“由個人判斷情況”,即是「酌情權」

「酌情權」在公共行政中是無法避免的, 若不賦予相關官員判斷情況行事的權力,則只能事無大小制訂指引,便會導致行政僵化,喪失應變能力。 但是,若果授予過大的酌情權,又可能導致專制、不公義,甚或貪腐。 這“兩難”是沒有辦法消除的。***

 

從法學家的角度看,「酌情權」為“無可避免的罪惡”。*** 它原則上是抵觸「法治」的。很簡單,不同的官員對相同的情況可能作出不同的判斷,因而作出差別對待,那就違反了「公平fair對待」這項「正義justice」原則。

事情還有更棘手之處,原來普通法法官在審案的時候就被賦予了相當大的「酌情權」!依歐陸法系的觀點,那是大有問題的。補救之道,是對酌情權施加限制,此外無他。

 

原則3:「法律面前,人人平等。」***

法律應平等適用於所有人,除非客觀差異要求差別對待。****

這條原則的精神毫無爭議性, 嚴重爭議存在於實踐上何者謂之 “客觀差異要求差別對待” .

在歷史上, 區分法則在社會成員間不斷修訂***, 構成政治和社會生活實質內容的與時更變. 舉例: 解放奴隸, 成年男子普選權, 婦女選舉權, 消除同性戀歧視….. 等等, 均將某種長期認為適切的差別對待移除, 擴充了「法治」的涵蓋範圍.

 

原則4:公職人員行使權力的時候,必須依照法律授權之目的。

作者認為這是法治的中心原則.*** 「法治」就是經由代議制的立法機關訂立法律, 交由行政機關執行, 而由司法機關加以確保. 這裡 “公職人員” 泛指三個部門所有成員, 而不單止政府公務員.

 

公職人員行使權力的時候, 首先必須 “真誠”, 此點不言可喻.

其次, 必須 “自然公正natural justice”, 這又包含兩點:

A公職人員不應受到個人利益或偏好影響其執行職務.***

舉例: 任何人不應在牽涉自身利益的案件中擔任法官.

B任何人如遭不利對待, 均有權陳情.

 

其三,公職人員行使權力的時候, 不得越權 ultra vires.

“越權” 意指行使權力超出授權界限, 進入沒有酌情權的範圍.

舉例: 警員只被授權在遭到暴力襲擊的時候使用槍械, 那麼,從疑犯背後開火就是越權.

 

最後, 最棘手的是: 公職人員行使權力的時候, 必須 合理.

何謂 “合理” 只能由 專家權威或 普通法法庭敲定.

 

司法機關對行政機關的審查權力體現為「司法複核judicial review」.****

由於分立的三權均為憲法所制約, 而憲法卻由司法權加以解釋, 從而構成了 “司依複核” 的理據. 這樣就陷入司法權獨大的危險, 平衡之道, 法院在行使司法複核權的時候, 要受到諸多節制.

原則上法院無權指導政府如何施政, 它的作用只是宣佈現存的政策無效, 並下令指定的決策人重新做出合法的決定; 或者禁止決策人執行某項提議; 又或者命令決策人履行某些未盡的職務責任.***

 

原則5:法律必須保障基本人權。****

並非所有法律哲學家都認為這原則應納入「法治」的範圍之內,異議者認為 “法治歸法治,人權歸人權” ,只不過現代法治社會選擇了 “保障人權” 作為法律的核心內容而矣。 這是所謂「狹義的法冶概念」。

 

作者則強烈擁抱該原則,理據是整部憲政發展史都與擴充人權相始終****,從1215年《大憲章》到1948年《世界人權宣言》莫不如此。是為「廣義的法冶概念」。

但「廣義法治論」卻有一個難處,目前人們並未就基本人權達成共識***,就連民主法治國家也一樣。

 

原則6:法律必須以不過高的收費,與及不延宕過久,解決民事糾紛。

民事糾紛不限於惡意的欺凌侵奪,動機純良的公民之間也可能產生爭執, 這些侵凌或爭執如不獲解決,則社會生活便會窒礙難行。 猶有甚者,強者欺壓弱者造成不公義,不符合社會整體利益。

 

惟是這原則的要害卻是 費用過高和延宕過久 這兩方面,俱久為社會所詬病。 兩者反映司法成本極度昂貴,普通法法庭因採用 “辯護式訴訟程序adversarial procedure” 而更加利害。*** 延宕又導致費用進一步增加。

 

另外,司法成本昂貴使窮人無法承擔,促使英國於1949年通過《法律援助與法律諮詢法案》,以作補救。 但法律援助並非毫無瑕疵,它引起濫用,對自費者不公平***,而成本問題始終禍根難拔。

 

原則7:裁決程序adjudicative procedure應當公正。

這就是鼎鼎有名的「程序正義」,有別於 “實質上” 的正義,遺憾的是兩者時生衝突,不相調和。*** 程序正義的核心精神是「公平fair」,這種社會哲學並非所有文化都加以強調。***

 

何謂「公平」? 首先,公平是對當事兩造平等合理地對待,而非單獨對某一方合理對待。****  驟眼看來這好像理所當然,細究之下則並非如此。 在漫長的歷史上面,刑事審訊過程中對被告極端不利是常態。*** 到了現下,情況又有點反轉過來,「無罪推定」成為鋼鐵前設,公訴人的舉証責任要去到 “全無合理的懷疑” (ie疑點利益歸於被告) 的地步,抗辯方於焉居於非常有利的位置。

 

其次,作為正義形式的「公平」,其觀念不斷演化,並不停留於任何時刻。***

事實上,它隨著社會中階級關係張力定消長而推移,此所謂 “天變,道亦變。” 也。舉例:在英國,到了1836年,才立法賦予被告聘請律師的權利。

 

其三,憲法必須確保司法獨立。****

「司法獨立」保障司法決策人 (包括法官和陪審員) 的作業自由,使他們能夠根據良心和識見決策,免受政府和輿論的逼迫。*** 制度上體現為: 法官終身職,決策人免受訴訟,任何人不得妨礙司法公正,被告有權盤問控方証人.…. 等一系列漸進式創建。

這裡存在一個盲點,還要 保障決策人免受上司的影響*** ,舉例:下級法官不受上級影響,陪審員不受法官影響。

 

原則8:國家有遵守 國際法 規定的義務。

「國際法」打從開始便有兩大難處:其一是歷史上外交雖有慣例,卻並無系統性法規;其二是缺乏執行機構。***

故此國際法的內涵都是從國家法延伸出來的,難免有移磡就船之感。

 

國際法還有一大缺陷,就是沒有民主立法機關為它的正當性背書。 在現代,國際條約具有很強的約束力,但始終沒法獲得如國家法般的道德和實力支持。

1945年通過的《聯合國憲章》是最完善的國際法,上面有192個國家簽署。但它卻沒有司法管轄權,五大常任理事國中,只有英國願意接受國際法庭管轄,俄國和中國從未同意,而美國和法國則已然反悔。

 

唯一的例外,「歐盟」是有分區直選立法機關的國際組織,歐盟法律己敲定為高於所有成員國的國內法,「歐洲法院」則對成員國擁有絕對的司法管轄權。***

演說 1311B 法治 掌門 天地
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讀書札記131102法治 (下篇) 掌門天地

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“The Law is King.”  Tom Paine

讀書札記131102

法治 (下篇)

掌門執筆

 

〈續八項原則〉

原則5:法律必須保障基本人權。****

並非所有法律哲學家都認為這原則應納入「法治」的範圍之內,異議者認為 “法治歸法治,人權歸人權” ,只不過現代法治社會選擇了 “保障人權” 作為法律的核心內容而矣。 情況就像法治與民主一般,兩者本質上是截然分離的,到了現代才牢牢地黏合在一起。 這是所謂「狹義的法冶概念」。

 

作者則強烈擁抱上述原則,理據是整部憲政發展史都與擴充人權相始終****,從1215年《大憲章》到1948年《世界人權宣言》莫不如此。是為「廣義的法冶概念」。你支持那一邊?

但「廣義法治論」卻有一個難處,目前人們並未就基本人權達成共識***,就連民主法治國家也一樣。

 

原則6:法律必須以不過高的收費,與及不延宕過久地,解決民事糾紛。

民事糾紛不限於惡意的欺凌侵奪,動機純良的公民之間也可能產生爭執,這些侵凌或爭執如不獲解決,則社會生活便會窒礙難行。 猶有甚者,強者欺壓弱者造成不公義,不符合社會整體利益。

 

惟是這原則的要害卻是 費用過高和延宕過久, 這兩方面,俱久已為人詬病。 普通法法庭因採用 “辯護式訴訟程序adversarial procedure” 而更加利害。*** (按:我們由看法庭戲時 “交义盤問” 幾咁過癮,就知道社會成本幾咁貴。) 延宕又導致費用進一步增加。

 

另外,司法成本昂貴使窮人無法承擔,促使英國於1949年通過《法律援助與法律諮詢法案》,以作補救。 但法律援助並非毫無瑕疵,它引起濫用,對自費者不公平***,而成本問題始終禍根難拔。

 

原則7:裁決程序adjudicative procedure應當公正。

這就是鼎鼎有名的「程序正義」,有別於 “實質上” 的正義,遺憾的是兩者時生衝突,不相調和。*** 程序正義的核心精神是「公平fair」,這種社會哲學並非所有文化都加以強調。***

 

何謂「公平」? 首先,公平是對當事兩造平等合理地對待,而非單獨對某一方合理對待。****  驟眼看來這好像理所當然,細究之下則並非如此。 在漫長的歷史上面,刑事審訊過程中對被告極端不利是常態。*** 在英國法制史上,單只廢除酷刑便用了數百年時間。 不過,到了現下,情況又有點反轉過來,「無罪推定」成為鋼鐵前設,公訴人的舉証責任要去到 “全無合理的懷疑” (ie疑點利益歸於被告) 的地步,抗辯方於焉居於非常有利的位置。***

 

其次,作為正義形式的「公平」,其觀念不斷演化,並不停留於任何時刻。***

事實上,它隨著社會中階級關係張力的消長而推移,此所謂 “天變,道亦變” 也。舉例:在英國,到了1836年,才立法賦予被告聘請律師的權利。

 

其三,憲法必須確保司法獨立。****

「司法獨立」保障司法決策人 (包括法官和陪審員) 的作業自由,使他們能夠根據良心和識見決策,免受政府和輿論的逼迫。***

制度上體現為: 法官終身職,決策人免受訴訟,任何人不得妨礙司法公正,被告有權盤問控方証人.…. 等一系列漸進式創建。

這裡存在一個盲點,還要 保障決策人免受上司的影響*** ,舉例:下級法官不受上級影響,陪審員不受法官影響。

 

原則8:國家有遵守 國際法 規定的義務。

「國際法」始自十七世紀荷蘭法學家 格老秀斯Grotius, 打從開始便有兩大難處:其一是歷史上外交雖有慣例,卻並無系統性法規;其二是缺乏執行機構。***

故此國際法的內涵都是從國家法延伸出來的,難免有移磡就船之感。

國際法還有一大缺陷,就是沒有民主立法機關為它的正當性背書。 試問有任何強大的國家願意和弱小者 “一國一票” 嗎? 在現代,國際條約具有很強的約束力,但始終沒法獲得如國家法般的道德和實力支持。

1945年通過的《聯合國憲章》是最完善的國際法,上面有192個國家簽署。但它卻沒有司法管轄權 (註:我會自願遵守,不過沒有人可以 “監” 我遵守。我不願意遵守的時候…..),五大常任理事國中,只有英國願意接受國際法庭管轄,俄國和中國從未同意,而美國和法國則已然反悔。

唯一的例外,「歐盟」是有分區直選立法機關的國際組織,歐盟法律己敲定為高於所有成員國的國內法,「歐洲法院」則對成員國擁有絕對的司法管轄權。***

《法治:英國首席大法官如是說The Rule of Law》(2010)

Tom Bingham

2011年Orwell Prize最佳政治書得主

讀書 札記 131102 法治 下篇 掌門 天地
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讀書札記131028法治(中篇) 掌門天地

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“The Law is King.” Tom Paine
讀書札記131028
法治(中篇)
掌門執筆

本書分為三部分,精要在於第二部。
<八項原則>
作者將「法治」的實質內涵分列為八項原則,他說:“其他人完全可以提出不同的原則,或者採取不同的表述方式。” 擺出相當開放的態度。

原則1:法律須清楚易懂,且可以預料。
這原則驟眼看來是為了執行方便,實則內含深意。 Herbert Hart曾說過:“法律未用之時最為有用。”**** 他的意思是說:社會因為有了法律,指引著人民的生活和行為,抑制或削減了大量潛在的衝突和矛盾。 那些衝突矛盾因而沒有爆發,也沒有告訴到法庭上去。“刑清政簡”,此法律之大用也。

現代商業社會猶其如此。 商業行為非常複雜頻繁,牽涉各造之間利益衝突既廣且深,又每多涉及公共行政和國際參與,如果法治不嚴,便易生混亂貪腐。 所以,現代商業大國多著重和寶貴法治。***

原則2:依法不依情。
運用法律而非「酌情權discretion」以解決公共事務問題。****

這裡,“情”不是指“私人感情”,而是指“由個人判斷情況”,即是「酌情權」。
「酌情權」在公共行政中是無法避免的, 若不賦予相關官員判斷情況行事的權力,則只能事無大小制訂指引,便會導致行政僵化,喪失應變能力。 但是,若果授予過大的酌情權,又可能導致專制、不公義,甚或貪腐。 這“兩難”是沒有辦法消除的。***
從法學家的角度看,「酌情權」為“無可避免的罪惡”。*** 它原則上是抵觸「法治」的。很簡單,不同的官員對相同的情況可能作出不同的判斷,因而作出差別對待,那就違反了「公平fair對待」這項「正義justice」原則。

事情還有更棘手之處,原來普通法法官在審案的時候就被賦予了相當大的「酌情權」!依歐陸法系的觀點,那是大有問題的。補救之道,是對酌情權施加限制,此外無他。

原則3:「法律面前,人人平等。」***
法律應平等適用於所有人,除非客觀差異要求差別對待。****

這條原則的精神毫無爭議性, 嚴重爭議存在於實踐上何者謂之 “客觀差異要求差別對待” . 雖在現代民主法治社會, 的確有部分國民在司法層面上遭到差別對待, 例如兒童. 兒童與成人是連續體, 司法上只好武斷地劃分界綫, 英國法律規定對十歲以下兒童豁免刑事起訴.

在歷史上, 類似的 “差別對待” 區分法則在社會成員間不斷修訂***, 構成政治和社會生活實質內容的與時更變. 舉例: 解放奴隸, 成年男子普選權, 婦女選舉權, 消除同性戀歧視….. 等等, 均將某種長期認為適切的差別對待移除, 擴充了「法治」的涵蓋範圍.

原則4:公職人員行使權力的時候,必須依照法律授權之目的。
作者認為這是法治的中心原則.*** 「法治」就是經由代議制的立法機關訂立法律, 交由行政機關執行, 而由司法機關加以確保. 這裡 “公職人員” 泛指三個部門所有成員, 而不單止政府公務員.

公職人員行使權力的時候, 首先必須 “真誠”, 此點不言可諭.
其次, 必須 “自然公正natural justice”, 這又包含兩點:
A公職人員不應受到個人利益或偏好影響其執行職務.***
舉例: 任何人不應在牽涉自身利益的案件中擔任法官.
B任何人如遭不利對待, 均有權陳情.

公職人員行使權力的時候, 不得越權 ultra vires.
“越權” 意指行使權力超出授權界限, 進入沒有酌情權的範圍.
舉例: 警員只被授權在遭到暴力襲擊的時候使用槍械, 那麼,從疑犯背後開火就是越權.

最後, 最棘手的是: 公職人員行使權力的時候, 必須 合理.
何謂 “合理” 只能由 專家權威或 普通法法庭敲定.

<司法複核>
司法機關對行政機關的審查權力體現為「司法複核judicial review權」.****

根據上篇: 國會、行政首長和 最高法院 “有而且僅有” 憲法所授予的權力。 分立的三權均為至尊憲法所制約, 然而憲法卻由司法權加以解釋, 從而構成了 “司依複核” 的理據. 這樣就陷入司法權獨大的危險, 平衡之道, 法院在行使司法複核權的時候, 要受到諸多節制.

原則上法院無權指導政府如何施政, 它的作用只是宣佈現存的政策無效, 並下令指定的決策人重新做出合法的決定; 或者禁止決策人執行某項提議; 又或者命令決策人履行某些未盡的職務責任.***

《法治:英國首席大法官如是說The Rule of Law》(2010)
Tom Bingham
2011年Orwell Prize最佳政治書得主

讀書 札記 131028 法治 中篇 掌門 天地
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社會動態(81):法治還真正有效嗎?

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法律女神

 

昨日大律師公會的公開聲明之中,對學聯指政府提出的對話議題,圍繞憲制基礎和法律規定,認為是玩弄市民或者學生,大律師公會表示驚聞有人說有關憲制及法律原則的討論,是「玩弄學生及市民的花招」,或只執著於「瑣碎的法律細節」,認為是對法治精神公開詆毀,言論十分危險。公會強調任何普選討論都必須在基本法框架下進行,是不容爭議的原則。

從事件可以看出這班帶領學生運動的人對法律重要性的意識薄弱,難怪對於違法佔領運動有著浪漫的激情,當學生說自己明白應負的責任時,他們是否真正理解要負的法律責任?我們不應對他們過份怪責,因為十多二十歲的學生對憲制和法律的認識不深,是可以理解的,但一些讓學生領導或參與違法佔領運動的大人,是必須受到譴責。

無論佔中最終發展如何,香港的法規已被根本性的破壞。一些人可以非法霸佔馬路,居民感到生活被滋擾,正常情況下,居民可以報警求助,把街霸趕走並提出控訴,這是法治,然而在以公民抗命作為合理霸佔馬路,居民報警,警方不能執法處理,結果導致居民反感而向這些人倒屎、掟雞蛋,居民被起訴,那便引起受滋擾的一方的質疑,為何他犯法無需負法律責任,而我犯法就要負上法律責任?法律面前還是否人人平等?為何法律只適用於居民,而不適用於製造滋擾的一方?為何這些人的權利可以淩駕於居民的權利之上?當法庭寬鬆處理一方的法律責任的同時,是否亦應寬鬆處理另一方?
我記得早前一套電視劇集,關於澳門在回歸之前毫無法治,一些人把大貨車堵塞商鋪門口,令商人無法做生意,商人損失慘重,當然劇集裡說的是惡意非法堵塞。但公民抗命的堵塞導致商戶的損失,又應如何處理?向堵塞的人羣追討損失,還是向發起人追討?但發起人說:「這裡沒有發起人,人們各自自發做出的行為」,法律又可如何處理?
作為普通市民,我們最關註的是,在此例一開,日後對商業、社會、政治分爭所帶來的影響,例如一些人不滿一些事情的時候,可否霸佔別人的住所或商鋪,作為解決爭議的方法,而仍然可以以公民抗命為理由得到寬鬆處理?又例如日後遊行示威是否無需申請,而各自喜歡任何時候都可以作出的行為?當對市民及商戶造成損失的時候,法律還真的可以保障他們的財産嗎?代議政制還真的有法律效力嗎?定還是各項政治爭議均可以以公民抗命為理由發動人羣上街鬥爭?不上街的一方便要付出代價?公民抗命式遊行示威會否沒完沒了?
我認為,如果人們還相信香港是一個法治的社會,受影響的商戶及市民應該站出來嘗試以法律途徑禁止堵塞及追討賠償,我相信這將會是對以上問題作出的挑戰,讓法律可以重拾尊嚴。

 

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社會 動態 81 法治 真正 有效
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讀書劄記141121政治起源(四) 法治淵源

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讀書劄記141121

政治秩序的起源(四) 法治淵源

掌門執筆

 

福山教授認為現代社會有三大組件:A國家state; B法治rule of law和C 負責制政府accountable government. 前面三篇文章撮要了國家的起源和性質,本文介紹「法治」.

 

國家,甚或是現代國家,不必定行“法治”, 但必然要有法律.*** 擁有及實施法律不等同「法治」, 專制國家,如中華帝國,法律嚴明高效,但並非法治國家. 然則

〈何謂法治?〉

依字面義Def. “rule of law” 即是“法律本身施行統治”****;而不是“rule by law統治者制訂法律以遂行施政”。此二者,主客之別也。

「法治」是依據法律治理國家,其意正好是 “不由人治”.*** 乾隆曰 “惟以一人治天下”, 點出了「人治」之精髓, 君權無上, 法律是 “王法”, 即「制定法」. 如此, 主權者, 即統治者(無論其為君主或國會) 不受法律之約束; 或者可以任意變更法律.**** 人治效益可以極大, 效率可以極高, 然而並非法治.

 

這裡引出兩個有趣的問題: a主權者(在現代即是國家) 出現之前必先有 “法律” 的存在,**** 這樣他才有可能成為法律的臣僕, 而不是其反面.  在於現代,即先有憲法或基本法, 後有國會,政府和法院等國家建制.  eg. 新中國是依據全國政協制訂的憲法而生成的.

b法律, 準確地說是憲法, 既然先在, 必有源流. 然則其源頭又是甚麼?

合併a與b, 得出: 一個法治國家, 理論上必先認定社會上早已存在著一套 “法律”, 而這國家是依據該套法律生成的, 並由之獲得合法性. 所以, 國家之施治絕對不可以違反該套法律, 否則將失去正當性.*** 這個 “先有法,後有國” 的想法違反直覺, 由奧地利經濟學家 海耶克所提出, 稱為「法律至上主義」.*****

 

〈法治的歷史淵源〉

為甚麼主權者要相信法律至上主義? 或者這套 “至上的法律” 從何而來? 是個法律淵源的問題, 只能從歷史中窺其究竟. 法律的最初了解, 必然是來自神授, 或者是來自自然. 來自神授則接收者是先知或祭司, 如此將形成神權或教會; 來自自然則必成為古老生活的常態, 即是部落的習俗和慣例.***** 所以, “至上的法律” 源出宗教法或慣例法.

 

福山提出古代印度、封建西歐和 伊斯蘭中東 三者均有法治傳統, 其源頭亦不出於宗教則出於習俗. 相參照的是傳統中國, 國家早熟, 社會和宗教力弱, 欠缺法治.***

朝日君頃從學於人類學家 科教授, 師曰:「傳統中國有 ‘社’ 有 ‘會’, 但是沒有 ‘社會’; 有 ‘法’ 有 ‘律’, 但是沒有 ‘法律’. 」此說驟耳聽來是語言遊戲, 其實內涵深意, 可作福山理論之註腳. 費正清在《論中國》書中也有此說, 中國社會欠缺中層組織, 除了鄉村宗親會作為統治的延伸工具得到扶掖之外, 一概被朝廷封殺,以利施政. 所以中國的社會力量極其薄弱, 而國家的力量則極其強大, 如此王權不受制約,易生專制和暴政, 而沒法生成民主和法治.

 

相比之下,古代印度是對立的極端, 婆羅門教源流深遠, 社會滲透力極強. 婆羅門 (祭司) 階層失去政治優勢之後, 仍牢固地掌握著基層社區; 反之,剎帝利(武士貴族)階層雖然掌控了政權, 但對社區的影響力若存若亡. 基於濃厚的宗教氛圍, 政治屈從於社會和宗教, 國家力量極其薄弱. 孔雀之後天下分崩, 一千年未歸統合, 不為無因.

婆羅門教承傳古老的宗教法典, 本土的統治者怎樣強大, 都不敢拂逆聖典,恣意行事, 從這個意思上說, 印度具有法治傳統. 但是婆羅門教出世思想濃厚, 沒有組織過大一統和科層制教會, 所以也未能對王權生出實質的反制力量,*** 如西歐的羅馬教廷那樣.

 

西歐之所以生成現代的自由民主國家, 歷史原因是羅馬帝國毀壞之後, 漫長的黑暗時代基層社區由教會接管, 大一統和科層制的教會建立了完善的宗教法. 另一方面, 入侵的日耳曼蠻族行慣例法, 建立封建主義國家. 封建的本質為軍閥割據, 於是國家數量多而力量弱. 蠻族政權亦必改宗基督教, 除了利用 “君權神授” 說法外, 還因為基督教是普世教, 包含反部落血緣的因素, 合乎建設國家的需要.*** 基督教與封建主義相互加強, 西歐於是兼有宗教法和慣例法, 在法治上面得天獨厚.****

西歐和印度相同之處是政教分離, 宗教和社會強於國家; 不同之處是西歐的教會強大得多, 制衡國家的能力也強大得多, 所以法治的發展也有利得多. 再看東歐, 同屬基督宗教的東正教會從東羅馬時代起即已臣服君權腳下, 欠缺自主能力, 國家力強而專制, 與中國情況近似, 不利法治.

 

伊斯蘭中東的狀況較像印度, 人民篤信宗教,教士主導社區, 教法學(單是遜尼派便分為四大家)極為興盛, 由於政教合一,政權屈從宗教律法, 反而具有法治傳統. 福山認為當代中東政權之所以暴虐無道, 並非伊斯蘭教之過失, 反倒是上世紀西風東漸,政教分離的過程中, 軍人簒權, 無法無天, 有以致之.***

 

〈法治的意義〉

法治的實踐程度, 不僅取決於理論上的認可, 還依賴於立法和執法的建制化. 法治需要某些條件:

a權威的文本, 即法典或憲法;

b法律內容不由政治當局, 而由法律專家確定, 即專業釋法;

c法院獨立, 擁有自己的資源與任免權.

此三者實是一者:廣義的「司法獨立」是也. *****

 

「法治」的真義是 “司法”超脫 “立法”與 “行政”的覊絆, 甚至淩駕兩者之上, 在仲裁社會紛爭上面擁有 “最終話語權the last word”. 如將立法和行政統稱之為「政治」, 則「法治」便是政治的制衡器, 歷史上與政治對著幹, 從而發展出來的一套社會理念, 其用意乃是對當政者的不充分信賴.

結論:法治是以 “廣義的法律” 規範政治生活, 而不是以 “狹義的法律, 即法規” 處理政治問題.****

就算 包青天(加上南俠展昭) 才德足以伸張社會的“實質正義”, 但那不是法治; 反之, 普通法法庭對嚴重刑事罪行的舉証要求, 達到 “全無合理的懷疑” 高門檻, 經常有損“實質正義”, 但那才是法治. 「法治」的本質是 “程序正義”, 盡可能不涉“實質”, 實質正義要在政治層面解決.

法治的終極真義是不相信世上有包青天, 或者不相信他有能力解決所有社會問題!

 

 

《政治秩序的起源The Origins of Political Order:From Prehuman Times to The French Revolution》(2011) 福山Francis Fukuyama

讀書 劄記 141121 政治 起源 法治 淵源
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從「法治」的角度看外傭居港權之爭

從「法治」的角度看外傭居港權之爭

  有關外傭爭取居港權的司法覆核案件,已於 2011年8月22日在香港高等法院開審。儘管裁決的結果對香港社會將產生甚大的影響,但主審法官林文瀚表示,法庭只會考慮「法律」的觀點。裁決結果將於9月底前以書面報告形式公布。筆者雖非以法律為專業,但亦不揣淺陋,嘗試以外行人的身份,從比較宏觀的「法治」角度,探討此案的癥結所在,同時預測此案可能會出現的後續發展。


一、《基本法》第24條與第154條

  根據現時香港的《入境條例》,外籍家務傭工即使居港滿七年,亦不能享有永久居港權。興訟者所持的最大理據,乃現時《入境條例》的有關規定,違反了《基本法》第24條。根據《基本法》第24條第二款(四),非中國籍人士只須滿足三個條件,即「持有效旅行證件進入香港」、「在香港通常居住連續七年以上」,並且「以香港為永久居住地」,即屬於香港「永久性居民」。同時,根據同條第三款的規定,他們「在香港特別行政區享有居留權」。

  平情而論,興訟者並非毫無法理上的依據,情況至少是可容爭議的。進一步的問題,便是如何界定「通常居住連續七年」以及「以香港為永久居住地」這兩組概念。對此,《基本法》並無進一步的解釋。

  香港是實行普通法的地區,法律精神重視法律條文本身的用字,多於立法者的原意。不過,由於《基本法》是屬於原則性、憲制性的文件,定義不清,細節不詳,是無可避免的現象。過去,香港終審法院亦曾清楚指出,在解釋《基本法》條文時,「必須根據憲法本身及憲法以外的其他有關資料確定憲法所宣示的原則及目的」,「必須避免採用只從字面上的意義,……或以生搬硬套的處理方法詮釋文意。法院必須考慮文本的背景」(註1)。因此,這次代表港府的御用大律師彭力克,便提出高院不能單從字面解讀《基本法》提及的「通常住滿7年」,而是應該全面理解法律上的目的和原意。港府這點理據,無疑亦是符合香港司法一貫以來的原則。

  此外,彭力克又提出另一條頗有力的反駁,即《基本法》第154條賦予了香港政府制定入境政策的權力。該條第二款謂:「對世界各國或各地區的人入境、逗留和離境,香港特別行政區政府可實行出入境管制。」

  假如我們把《基本法》視為一個有機整體,第154條跟第24條是補充性質的關係,那麼現行《入境條例》將居港滿七年外傭排除於「通常居住」之外,不獨沒有違反《基本法》,反而有其法理上的根據。而興訟者單單看第24條,不提第154條,乃屬於閹割《基本法》的片面處理。以此思之,港府在這場訴訟中的勝算,理應不低。

  當然,沒有人可以保證高院最終會作出那種判決的。以下是兩種可能的情況:

1.港府敗訴:港府必然會提出上訴,這是幾乎百分之百可以確定的。
2.港府勝訴:情況便比較難預測。回顧過去類似的訴訟,敗訴一方鮮有不力拼到底的。不過,外傭的代表大律師李志喜,所屬政黨在這場訴訟中,深受社會輿論的譴責。基於政治利益的考慮,他們會否在初審敗訴後,還繼續堅持上訴呢,未易估量。但我們不妨先作較壞的打算,即這場紛爭還會持續下去,那時情況又會怎樣呢?


二、外傭居港權是否屬於香港「自治範圍內」的事務

  假如敗訴的一方,選擇上訴的話,案件將被送至終審法院,情況便跟在高等法院時截然不同。根據《基本法》第158條,凡有關香港「自治範圍內」的法律條文,人大授權香港法院「自行解釋」;但對於自治範圍以外的法律條文,即凡屬中央管理的事務(諸如國防、外交),以至涉及中港關係的事情,香港終審法院在作出重大裁決前,必須先提請人大作釋法(註2)。

  問題是外傭居港權的問題,究竟是屬於本港自治範圍「內」,抑或其「外」的事情呢?按1999年初的吳嘉玲案,香港終審法院的判詞中,曾明確地將「居港權」劃入本港「自治範圍內」的事務。本來,此案是涉及香港人在內地所生子女的居港權問題,跟「中港關係」直接相關,但李國能等法官認為,為了體現《基本法》第158條對香港自治範圍所作內外區分的精神,雖然事件部份地牽涉中港關係,但「居港權」本身,還是應該劃入香港自治範圍內的事務,因而不需要提請人大釋法(註3)。

  同年,港府透過港澳辦,向國務院提交報告,提請人大釋法。六月,第九屆人大常委會第十次會議通過釋法的決議,認為香港法庭沒有事先提請釋法,自行解釋,乃屬錯誤的處理(註4)。此次釋法的一大意義,就是確立人大可以推翻香港終審庭「錯誤」裁決的範例。專就跟這次外傭爭取居權有關者看,究竟居港權是否屬於特區政府「自治範圍內」的事務,顯然不能由香港終審法院單方面作決定,最後始終是要人大來一錘定音的。今天有些人討論這問題,還一廂情願地引用吳嘉玲案中香港法院的判詞,顯然是完全沒有意義,甚至是帶有誤導性的,因為那些法律觀點,早已在事實上被人大推翻而報廢了。

  最近,香港《新報》的一篇社論(8月23日,由周顯先生執筆),曾專就居港權問題是否屬於特區自治範圍內事務,作出頗具見地的分析。該文認為,決定一個國家「主權」最重要的因素,就是「土地」與「人民」。如果一個議決,其影響力足以改變當地人口結構的話,地方法院是絕無權力自行裁決的,而應交由中央政府或法院處理(註5)。

  不過,前引《基本法》第154條,已賦予了香港制定出入境政策的權力,假如現在又說它不具備決定外傭居港權的資格,是否有所矛盾呢?這個問題最麻煩之處,就是中間存在著一段灰色地帶,出現「兩頭明,中間暗」的現象。如果只是涉及一萬幾千人的入境移民,香港當然可以自行決定;如果是(假設)對全世界作全面性的移民開放,香港當然無權這樣做。現在來港滿七年的外傭,根據港府公布的數字,是十二萬人左右,日後如果她們申請配偶、家人來港團聚,數目「有機會」達到一百萬。香港近幾十年來,華人一直佔整體人口的95%左右,究竟要超出多少百分比,才應該移交中央處理,似乎極難定立一個「一刀切」的標準。


三、人大釋法絕對符合「法治」精神

第一階段:終審法院應提請人大釋法

  由於外傭居港權問題牽涉香港的人口結構,極有可能超出了自治範圍;同時,基於歷史的考慮,即過去人大曾經推翻本港法院有關居港權案件所作裁決,這次終審法庭為著保險起見,實在不宜再擅作主張,而是應該按照《基本法》第158條的規定,提請人大釋法。釋法的首要點,乃是清楚界定「居港權」是否屬於特區自治範圍內的事情;其次才是《基本法》第24條與第154條之間是否存有矛盾之處,以及第24條所謂「通常居住」、「以香港為永久居住地」的準確定義。人大釋法後,終審法庭當然是必須按照其釋義來判決的。

  可做可不做,而施予對象必須接受,謂之「權力」;不能不做,則謂之「責任」。這裏必須注意者,終審庭對於(懷疑)涉及國家「主權」的問題,提請人大釋法,不能視作屬於它的一種「權力」,而乃是憲制上的「責任」。香港作為中國的一個城市,雖然享有高度自治,但對於國家主權攸關的事務,它必須聽命於中央政府。以最近的剛果案為例,香港終審庭根本沒有「權力」去自把自為,而提請人大釋法乃是「必須」的動作。另一方面,人大常委會有權為此而作出釋法,但亦可以認為無必要而加以拒絕的(註6),「權力」始終是在人大而不在終審法庭手裏。終審庭既無自決的「權力」,那麼,我們也不能把無的放矢地,把提請釋法批評為「喪失」司法獨立的行動。

  以上所言,所謂終審法庭理應提請人大釋法,不過是純粹從「法律」的角度立論。現實中,一旦牽涉「政治」的考量,情況便截然不同了。香港自回歸以來,不少政黨政客都試圖利用「司法獨立」,作為政治上「抗共」(排拒任何中國因素)的武器,而「居港權」可說是老戰場。這伙人在香港司法界頗具影響力,而香港法院會否甘願接受其在居港權問題上並無最後決定權的現實,回顧過去的吳嘉玲案、莊豐源案,實在不宜樂觀。


第二階段:港府有責任提請人大釋法

  假設終審庭在裁決前,未有履行其憲制上的責任,提請人大釋法,而裁決的結果,又是外傭一方勝訴的話,那麼,香港特區行政首長便有責任提請人大釋法。這種情況,過去香港亦是曾經出現過的。

  1999年的吳嘉玲案,事關香港人在內地出生子女的居港權問題,香港終審法庭未有按照《基本法》的規定行事,擅作裁處。港府於是透過港澳辦,向國務院提交報告,要求提請人大釋法,最後亦推翻了終審庭的判決。事後,不少人對港府的做法感到不滿,認為是行政機關干預司法獨立,衝擊香港司法尊嚴。這是一種完全錯誤的想法。究其原因,乃中央政府處理事件過於寬大,為免把事情進一步鬧大,沒有對香港終審庭的越權違憲作出追究與強烈譴責,因而使到很多人對各方的權責概念模糊不清,導致是非不分。

  其實,港府間接提請人大釋法的做法,絕對不能說是「濫權」或者「越權」,因為它並非一種「權力」。正如我們每一個人,都有上書陳情,向國家提出意見的公民「權利」,而國務院有權聽從,亦有權不予接納的。更重要者,根據《基本法》第43條(2),「香港特別行政區行政長官依照本法的規定對中央人民政府和香港特別行政區負責。」情況很明顯,當香港的司法機關出現違憲的舉動,對香港作出影響深遠的裁決時,港府是絕對有其職務上的「責任」,向國務院提交報告的。

  以上所言,亦是純從「法律」的角度看。落在現實「政治」層面,情況便複雜得多。回歸十多年來,香港的管治班子,長期充斥著一群「港英餘孽」,這伙人是另類的港版李登輝,身在漢營心在英。例如前政務司長陳方安生,就是其中的表表者。此老婦一直覬覦特首位置,最後爭奪不成,便立即變臉,「忽然民主」起來。正如一些論者所言,若從陰謀論的角度出發,今天香港政府處處表現出庸碌無能,未必是其不懂當家作主,可能只是出於故意亂港的目的。這裏不擬把話題岔開太遠,專就外傭居港權問題看,被譽為現任特首「閨中密友」的鄭經瀚,這次便擺出一副大義澟然的模樣,高調地為外傭爭取「公義」。究竟曾蔭權、黃仁龍等一眾高官,心裏有何盤算,旁人不便猜估。至於在終審法庭不選擇提請人大釋法後,港府會否向國務院提交報告,大家拭目以待吧。


第三階段:人大應該主動釋法

  最後,萬一終審法院不提請人大釋法,特區政府亦不向國務院提交報告,要求釋法的話,那麼,人大常委會又是否擁有主動釋法的權力呢?答案是絕對肯定的。

  我們如果單看《基本法》第158條的話,可能會產生很多疑問的。例如,由香港法院提請人大釋法這一程序,是否單單局限於「自治範圍外」的條文呢?在1999年12月的劉港榕案中,香港終審法院的判詞已明確承認,人大常委會的法律解釋權是一「全面的權力」(general power),其「解釋的權力是源自 《中國憲法》,而這項權力是『全面而不受限制的』(in general and unqualified terms)。尤其是,常委會這項權力的適用範圍擴及《基本法》的每一項條款,而並非單限於第一百五十八條第三款所指的『範圍之外的條款』。 」更甚者,「常委會可在沒有訴訟的情況下行使釋法的權力」(this power may be exercised in the absence of litigation)(註7)。至此,人大擁有全面的主動釋法權,已經不容再起任何爭議了。

  香港乃實行普通法的地區,法律上必須依守「遵循先例」(Stare Decisis)的原則。因此其後的莊豐源案,終審法院在判詞上亦依循劉港榕案此方面的觀點。今天有不少香港人仍以為人大沒有主動釋法權,歸根究柢,不過是《基本法》普及的通識教育不足所致。當然,這亦跟某些不負責任政黨經常作出故意的誤導有關。


四、結論  本文並無意圖對外傭居港權問題作出全面的分析,諸如「四大關卡」的問題,上文都未有涉及。透過以上的分析,筆者主要是想提出以下三點結論:
  
1)外傭居港權案件只要到達終審庭階段,人大釋法幾乎是無可避免的事情。除非香港終審法院甘願違憲,同時港府又與之配合,坐視不管;甚至連人大自身也充耳不聞,視若無睹。否則,只要人大作出釋法,外傭在這場訴訟中,最後能夠取勝的機會,可謂微乎其微。(筆者之見,終審法庭的裁決、終審法庭提請人大釋法、港府提請人大釋法、人大主動釋法,這才是真正能夠阻止外傭取得居港權的「四大關卡」)。

2)很多人因擔心香港法庭會判外傭勝訴,因而不斷有要求人大釋法的呼聲,甚至是認為越快越好。例如謝偉俊議員便提出,港府應在「兩害取其輕」的前提下,於高院開審前提請人大釋法,如此便可避免對香港法治造成過大的衝擊。其實,如果我們對各方的權責有清晰概念的話,那麼最理想,同時亦最符合「法治」的處理,應該是由終審法院向人大提請釋法,港府或人大只宜隨後跟進。過早作出干預的動作,都是有點不按既定程序辦事,只會予人口實,破壞法治,可謂吃力而不討好。

3)香港人必須面對現實,假如要講 「法治」,便不能原則性地排拒「人大釋法」。假設有人視《基本法》為強加於港人的枷鎖惡法,理應廢除,甚至號召全民起義,推翻現政權,姑勿論其想法是否正確,思維前後尚屬一致。但偏偏今天香港有些不負責任的政黨,空喊「法治」口號,但同時又排拒人大釋法。問其理據,不外乎是衝擊香港司法獨立,損害香港司法尊嚴,令人感覺本地司法及立法機構形同虛設等等,可謂極其可笑。《基本法》第158條(1)寫得清清楚楚,「本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。」更根本性的文獻則是《中華人民共和國憲法》第67條,該條第4項明確賦予人大常委會對一切法律的解釋權。你只要接受《基本法》,甚至你只要承認自己是中國公民,便有義務接受人大釋法。空喊法治,同時又排拒人大釋法,實屬自相矛盾。特別是今次外傭居港權之爭,興訟者是利用《基本法》作為武器,攻擊港府的《入境條例》;但另一方面,他們又禁止防禦一方使用《基本法》中的武器(人大釋法)來還擊,這還不是「只准贏,不准輸」的橫蠻遊戲嗎?


[附註]
註 1:見1998年香港終審法院就吳嘉玲案所作的判詞:
「解釋《基本法》這樣的憲法時,法院均會採用考慮立法目的這種取向,而這方法亦已被廣泛接納。法院之所以有必要以這種取向來解釋憲法,是因為憲法只陳述一般原則及表明目的,而不會流於講究細節和界定詞義,故必然有不詳盡及含糊不清之處。在解決這些疑難時,法院必須根據憲法本身及憲法以外的其他有關資料確定憲法所宣示的原則及目的,並把這些原則和目的加以貫徹落實。因此,在確定文件的真正含義時,法院必須考慮文件的目的和有關條款,同時也須按文件的背景來考慮文本的字句,而文件的背景對解釋憲法性文件尤為重要。」
「關於目的方面,制定《基本法》的目的是按照《聯合聲明》所闡述及具體說明的中國對香港的基本方針政策,在"一國兩制"的原則下成立與中華人民共和國不可分離的香港特別行政區,並實行高度自治。在確定《基本法》某項條款的目的時,法院可考慮該條款的性質,或《基本法》的其他條款,或參照包括《聯合聲明》在內的其他有關外來資料。」
「關於文本所使用的字句,法院必須避免採用只從字面上的意義,或從技術層面,或狹義的角度,或以生搬硬套的處理方法詮釋文意。法院必須考慮文本的背景。《基本法》某項條款的文意可從《基本法》本身及包括《聯合聲明》在內的其他有關外來資料中找到。法院也可藉用語傳統及文字慣用法去了解所用的文字的意思。」http://law.hku.hk/clsourcebook/conlawcase/ngkalingCFAc.htm 

註 2:《基本法》第158條第二款規定:「全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。」第158條第三款則規定:「如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋,而該條款的解釋又影響到案件的判決,在對該案件作出不可上訴的終局判決前,應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋,香港特別行政區法院在引用該條款時,應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。」

註 3:香港終審法院對吳嘉玲案的判詞:
「法院審理案件時最主要需要解釋的是哪條條款?如果答案是一條"範圍之外的條款",本法院必須將之提交"人大常委會"。如果最主要需要解釋的並非"範圍之外的條款",便不須提交。在這情況下,即使一條"範圍之外的條款"可以爭辯地說成與"非範圍之外的條款"的解釋有關,甚至規限了"非範圍之外的條款"時,法院仍毋須將問題提交"人大常委會"。」
「這考慮原則落實了《基本法》第158條的兩項主要目的,就是賦予"人大常委會"有權解釋《基本法》,尤其是"範圍之外的條款",並同時授權特區法院解釋"非範圍之外的條款",特別是屬自治範圍內的條款,特區法院更可"自行"解釋。」http://law.hku.hk/clsourcebook/conlawcase/ngkalingCFAc.htm 

註 4:〈全國人民代表大會常務委員會關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十二條第四款和第二十四條第二款第(三)項的解釋〉:「鑒於議案中提出的問題涉及香港特別行政區終審法院1999年1月29日的判決對《中華人民共和國香港特別行政區基本法》有關條款的解釋,該有關條款涉及中央管理的事務和中央與香港特別行政區的關係,終審法院在判決前沒有依照《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第一百五十八條第三款的規定請全國人民代表大會常務委員會作出解釋,而終審法院的解釋又不符合立法原意,經徵詢全國人民代表大會常務委員會香港特別行政區基本法委員會的意見,全國人民代表大會常務委員會決定,根據《中華人民共和國憲法》第六十七條第(四)項和《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第一百五十八條第一款的規定,對《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十二條第四款和第二十四條第二款第(三)項的規定,作如下解釋︰……」http://www.basiclaw.gov.hk/tc/materials/1999_6_26.html

註 5:2011年8月23日《新報》社論〈人口結構涉主權,特區法院無權判〉謂:「一個主權國家的兩大基本因素是:土地和人民。換言之,在一個國家而言,沒有任何事物比土地和人民更重要的了,因為這牽涉到國家的主權。..... 舉例說,香港政府可以將一塊黃金地段的土地拍賣給任何一個外國財團,但卻不能把整個昂船洲賣掉給一個單一的外國人,因為這可以涉及有關土地主權的出賣。同樣道理,香港特區政府可以自行決定接受外國移民政策,香港的法院也能自行判決外國移民能否獲得本地居留權。但這權力是有限的,政府批准一千個、一萬個移民,這是它的權力範圍。但是,如果外國移民的數目是十萬、一百萬、一千萬呢?這龐大的數目牽涉到整個城市的人口結構,便是屬於國家主權的問題,並非一個特別行政區政府所能決定的事,自然也不是特區的一個法院的其中一個或幾個法官所能決定的。可以這樣說,沒有一個國家的地方法院,可以作出可以改變其人口結構的判決,這必須由中央政府的最高司法機關,甚至是要由國會去決定,在嚴重的個案中,這也許需要全國公投。因為事體影響大,改變人口結構是嚴重得往往需要由公投去決定的重大事項,單由一個特別行政區政府的法院便可以拍板決定,未免不合體制,亦可算是兒戲胡鬧到了極點。」 http://www.hkdailynews.com.hk/past.php。

註6:按《基法本》第158條的原文是:「如全國人民代表大會常務委員會作出解釋,香港特別行政區法院在引用該條款時,應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。」既謂之「如」,即意涵人大常委不一定要接受提請而作出釋法的,顯然不能視為香港法院的一種「權力」。《新報》社論〈人大可釋法終審沒專利港府權有限〉謂:「當終審法院申請時,人大常委會卻不能不接受處理。」 http://www.hkdailynews.com.hk/finance.php?id=177920 當不符合實情。

註 7: http://law.hku.hk/clsourcebook/conlawcase/laukongyunCFA.htm

法治 角度 看外 外傭 居港權 之爭
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使法治蒙羞

Judge called out for sitting in jury box ‘eating candy’ during witness testimony

A hat-trick for the judge once reprimanded for going to a Halloween party dressed as a black prisoner


A judge from Louisiana has been slapped on the wrist by his peers for engaging in “bizarre and disturbing” behaviour during a trial.

In one of Legal Cheek’s favourite stories of the year so far, Judge Timothy Ellender was this week slammed by the Supreme Court of Louisiana for sitting in the jury box with jurors “eating candy”, moving around the courtroom, and sitting in various chairs during witness testimony. He also allegedly looked outside of the courtroom windows during examination, and hugged the surgical partner of the defendant’s medical expert in front of the jury.

Given the judge’s actions, the Supreme Court of Louisiana ordered the matter be heard again in a new trial. Though a number of justices did choose to dissent, the majority said it was:

[C]onvinced that the trial judge’s actions resulted in a miscarriage of justice.

This isn’t the first time Ellender has engaged in some pretty questionable behaviour during his 23 years on the bench.

In 2004, the Loyola University graduate was suspended for one year without pay for attending a Halloween party in blackface, a prison jumpsuit and shackles. Ellender — who was admitted to the bar in 1971 — claimed that the costume was a joke, and while the justices agreed the controversial lawyer didn’t mean to insult black people, they ordered him to take a sociology course to help achieve “a greater understanding of racial sensitivity”.

A pretty major cock-up on all accounts, but in 2007 Ellender was suspended yet again, this time for growing impatient during a domestic abuse case involving a complainant seeking a restraining order against her husband. The judge, who retired in 2015, reportedly asked the parties why they didn’t file for divorce instead of “go through this crap”, comments that left him with a 30-day suspension and a $185 fine.

It seems Ellender has well and truly completed the hat-trick with his latest antics.
(June 2 2016 Legal Cheek)

這種新聞看起來像二次大戰後的荒誕劇, 戰後的破壞, 對傳統價值的重定, 人類站在十字街頭充滿迷惘。莊嚴的法庭, 在民主老大哥的國度, 可以縱容兒戲的小丑戲在聆訊期間發生, 而且是由主審法官做小丑。法官變成小丑, 法治還可以有甚麼質素? 他主審的案件只是判令重審, 而他本人並無丟了烏紗, 這泱泱大國, 法治笑話也確鬧出不少來。Legal Cheek完全沒有誇大, 下面一段是直接引自該案上訴的判辭其中一個法官的講法:

In my view, it is undisputed that Judge Ellender engaged in bizarre and disturbing behavior during the jury trial of this matter such that the jury’s verdict cannot be allowed to stand. According to plaintiffs, Judge Ellender failed to preside over the trial from his position on the bench, but rather roamed around the entirety of the courtroom during much of the trial. Judge Ellender would stop and look out of the windows in the courtroom while plaintiffs’ counsel was examining witnesses. Judge Ellender continuously moved around the courtroom, sitting in various chairs, and, inexplicably, sat in the jury box with the jurors while eating candy - all during witnesses’ testimony. The record also contains uncontroverted testimony from the plaintiff that Judge Ellender greeted the defense medical expert, defendant’s medical partner, with a handshake and embrace in front of the jury decision of this court, finding plaintiffs are entitled to a new trial. I write separately to emphasize the unprofessional and inappropriate nature of the trial judge’s behavior in this case.

為甚麼我時常在罵狗黨? 為何我不斷為公平、公正執着? 當社會裏掌權的人的權力不受制衡就一定有濫權的事發生, 對我們週遭不公濫權的事沉默的人, 日後當為無知付出代價, 為朋黨作倀的人, 還會為這些人開脫的人, 恬不知恥, 造就了濫權肆虐, 成為幫兇。矯扭造作, 虛偽狡猾, 充滿語言偽術的人, 一眼就看得出來, 只是很多人刻意視若無睹。如果我身旁有這種人, 我一定會羞與為伍。有時你確奈何他們不得, 只能夠徹底的鄙視這些人, 你可以俯視他們, 他們卻不能仰望你, 這就是正與邪的分別。以譚耀宗在公院插隊割瘜肉為例, 他除了躹躬致歉, 根本不能堂堂正正解釋整件事的過程, 木訥出於言拙。雖然這都看似小事, 行李風波言猶在耳, 諷刺地有揭之不盡的秘密, 所以有道之不盡的歉語。這就是我不斷講防微杜漸, 姑息養奸的因由。不過, 社會總是充斥着充滿油腔的人, 油腔舐得人甜蜜蜜, 像一條走狗在舐主人的腿, 狗尾巴拚命的擺動, 忠言卻一向都逆耳。

香港不會有像美國那位法官的小丑行徑出現, 有濫權瀆職的法官也會烏紗不保。酗酒的不計算, 在法庭內公然的unprofessional and inappropriate behaviours, 以我所知最後的一宗是20多年前的 O'Dea事件。此君當年是火箭人, 40多歲就坐上高院, 在審理「案中案」時公然拿小說出來看, 那「案中案」涉及被告的警誡口供(cautioned statement)可否呈堂的爭論。最後, 他審的案trial de novo, O'Dea表面上是辭官歸故里, 實在是炒了魷魚。

也許我陳腔濫調和長氣, 我再次奉勸那些肆意以政治攻擊法治的香港人, 別身在福中不知福。
法治 蒙羞
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南海仲裁案不過是場政治鬧劇 雙重標準是對國際法治的褻瀆

在國際法治問題上,美國等少數國家不僅沒有資格做中國“教師爺”,反倒應徹底反躬自省,擯棄自身由來已久的霸權主義、利己主義、虛偽主義和雙重標準

菲律賓南海仲裁案所謂裁決宣布後,美國等少數幾個國家頗顯亢奮,打著“尊重法律”之旗號企圖施壓中國。這種罔顧事實、為非法無效裁決張目的行為,本身就不符合法治精神,違背國際法和國際關系基本準則,不僅讓更多人看清這些域外政治力量在整出鬧劇中所扮演的不光彩角色,而且給南海問題相關各方妥善管控海上局勢、和平解決爭議制造了障礙。

自菲律賓阿基諾三世政府一手炮制南海仲裁案以來,美國、澳大利亞、日本等國就頻頻借此明里暗里指責中國不遵守國際法,破壞國際規則體系,口口聲聲要求中國必須執行所謂裁決。這樣的賣力表現,無非是其不可告人戰略目的的自然流露,絲毫掩蓋不了中方相關立場的合理合法性,也改變不了國際社會正義力量對中方立場的支持。

值得指出的是,美國、澳大利亞、日本等西方國家在南海仲裁案問題上堂而皇之打出國際法大旗,同其自身在處理國際法治相關問題時的現實做法形成了鮮明對比,充分暴露了其虛偽與蠻橫。

長期以來,西方一些國家在國際法適用上采取雙重標準,合則用,不合則棄,打造了一個又一個違法“樣板”。作為世界頭號海洋強國,美國一直享受《聯合國海洋法公約》項下海洋權利,卻因不甘心海洋霸權受約束而遲遲不加入,規避履約義務。美國《外交》雜誌日前在文章中不無戲謔地指出:“美國從來沒有就《聯合國海洋法公約》遭到起訴,這是因為與中國不同,華盛頓根本就沒有批準這部法律。”上世紀80年代,尼加拉瓜在國際法院起訴美國在尼境內非法實施軍事和準軍事活動侵犯其主權並最終贏得了這場官司,但美國卻采取強硬姿態,拒不接受這一聯合國最主要司法機構關於管轄權的判決,拒絕參與實體訴訟程序,拒不承認、不執行法院的最終判決。時任美國駐聯合國代表柯克帕特里克將國際法體系描述為“半合法、半司法、半政治性的實體”,其邏輯則是涉事國家可以對其決定選擇接受或不接受。

總想當上“國際副警察”的澳大利亞也是如此。在與東帝汶締結海洋權益條約時,它強行塞入不得進行劃界、不得訴諸第三方爭端解決程序等內容。東帝汶無奈之下提起仲裁,要求判定有關條約無效。為阻止東帝汶提起仲裁,澳情報機關被曝采取搜查東帝汶在澳法律代表處、扣押文件、阻止證人作證等卑劣行為。

日本也是“爭先恐後”在違背國際法的問題上展示作為。在南極捕鯨活動被國際法院認定為違反《國際管制捕鯨公約》。國際法院判令日本停止核發南極捕鯨許可證。日本口頭表示尊重判決,實則並未收斂,也未采取切實措施規範國內捕鯨行為。對此,連作為盟友的澳大利亞也看不下去,譴責日方違反國際法。

與這些西方國家形成鮮明反差的是,中國一直堅定捍衛國際法尊嚴。習近平主席在和平共處五項原則發表60周年紀念大會上曾指出,各國應該共同推動國際關系法治化。“推動各方在國際關系中遵守國際法和公認的國際關系基本原則,用統一適用的規則來明是非、促和平、謀發展”。這不僅是中國向國際社會作出的致力於維護和建設國際法治的鄭重承諾,而且深刻闡釋了建設國際法治,歸根結底是要在國際關系中用普遍適用的規則明辨是非、定分止爭、協作共贏,而非借國際法助長霸權強權,也非調詞架訟、挑動爭端,將國際法治引向歧途。

徒法不足以自行。與西方國家選擇性適用國際法不同,中國一貫堅持將國際法治融入外交實踐。迄今,中國已締結23000多項雙邊條約,加入400多項多邊條約,參與幾乎所有政府間國際組織,與14個陸地鄰國中的12個通過談判協商劃定和勘定了近90%的陸地邊界。對外交往中,中國一貫主張國家不論大小、強弱,一律一視同仁,不搞以大欺小,也不會以強淩弱。

在國際法治問題上,美國等少數國家非但沒有資格做中國“教師爺”,而且應該徹底反躬自省,擯棄其由來已久的霸權主義、利己主義、虛偽主義和雙重標準,以實際行動踐行國際法和國際關系基本準則。

南海 仲裁案 仲裁 不過 是場 政治 鬧劇 雙重 標準 是對 國際 法治 褻瀆
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一個溫柔大媽 扳倒屠夫總統 專訪》她,說服各國強權起訴戰犯 獲唐獎法治獎

2016-07-18  TWM

她冷靜務實、善於謀略,下棋時,將對手17步以內的反應全都納入計算, 她在國際刑事法庭成功起訴國家元首,她是第二屆唐獎法治獎得獎人阿爾布爾,法界的奇女子。

一九九九年五月二十二日,星期六晚上,本該是輕鬆的周末,路易絲.阿爾布爾(Louise Arbour)端坐在辦公桌前,仔細地檢閱手中文件,輕薄的紙上,每個細節都再三斟酌,因為這不僅關乎一個國家的命運,還牽涉許多人命。

她此時的職位是聯合國審理南斯拉夫戰犯的國際刑事法庭(ICTY),與盧安達國際戰犯的國際刑事法庭(ICTR)的共同首席檢察官,難以一口氣讀完的超長職稱,有著相應的分量,她的工作是要將發生於南斯拉夫與盧安達的種族屠殺戰犯,繩之於法。

她手中的這份文件是對時任塞爾維亞總統米洛塞維奇(Slobodan Milosevic)的起訴書,阿爾布爾接手檢察官前,國際刑事法庭成立四十年來,幾乎名存實亡,當時對這個單位的嘲笑可多了,如「kangaroo court」(非法法庭)、「法律秀場」等等。

國際刑事法庭聲譽如風中殘燭,阿爾布爾的這份起訴書,可能是翻轉人們對國際刑事法庭觀感的轉捩點。一旦她送出這份起訴書,而ICTY法官也簽名核准,米洛塞維奇就從一國總統淪為通緝要犯。

直搗歐洲火藥庫

說服安理會強權背書

阿爾布爾解釋,「將總統定罪需要相當謀略,畢竟《國際法》沒有警察行使調查權,還能逮捕罪犯,所以必須很有策略利用國際政治資源,才能落實法庭權力。」有個笑話是這樣,「如果殺一個人,你的命是國家的,但如果能殺一千萬人,國家就是你的。」阿爾布爾話說得清淡,事實上,當時的情況是,她要緝捕的戰犯們不是手握重權的政治家,就是軍火充足的將軍,有時,他們的軍火甚至比駐守當地的北大西洋公約組織維和部隊還強大。

以米洛塞維奇為例,他被稱為「巴爾幹屠夫」,煽動國內民族主義,為達成「大塞爾維亞」目標,實施種族淨化,造成逾二十萬人死亡,三百萬人無家可歸。但他是在位總統,要將這樣手握重權的屠夫定罪,談何容易?

阿爾布爾當時需要的奧援,除了北約軍隊,還包括聯合國安理會成員國:美、俄、法、德、英等。阿爾布爾回憶,當時情勢極端緊繃,不比一般法庭,任何一步出錯,不僅僅是起訴失敗,也會打亂當地政治驚險的平衡,更會讓在塞國境內調查的下屬送命。

她在公開起訴前,先行知會上述安理會成員國領袖,她笑著說,整整四十八小時,領袖們給她的回應是,「完全的沉默。」畢竟這些強權可不想隨便打草驚蛇,擾亂巴爾幹半島這個歐洲火藥庫的和平;而阿爾布爾若少了這些強權背書,她的起訴不會有影響力。不過,各國最終願意正視米洛塞維奇的劣跡,勉強同意她的激進作法。

在召開記者會前,抗壓性超強的阿爾布爾還有心情開玩笑告訴下屬們,「別擔心,我不是要辭職。」等到發布起訴後,經過兩周緊繃對峙,她成功將米洛塞維奇緝拿到案。

阿爾布爾一生從事法律,在監獄人權、國際衝突預防上,皆有傑出表現,但能突破國際政治現實,成功起訴米洛塞維奇,是她一生最具指標性的成就,也使她成為第二屆唐獎法治獎得主。

恐怕沒人想到這位留著蓬鬆捲捲頭,筆挺衣領常常蓋住大半脖子,笑起來溫柔和藹的大媽,在處理國際事務上,膽識比任何人都猛,法學專攻的也是最冷酷的《刑法》。訪談間,她再三強調,無論什麼策略,「有效」以外,還要兼顧「合法與道德」。

深諳紙牌、棋局

計算對手17步內反應

她毫無疑問是理想主義者,但另一方面,她冷靜務實、善謀略,私底下愛好紙牌、棋局的她,曾形容自己「將未來十七步的策略都想好了」,她顯然從不被理想沖昏頭,而總是根據現實,謀定而後動,或許就是這樣「最現實的理想主義者性格」,才能成為翻轉國際棋局的操盤手。

阿爾布爾越洋接受《今周刊》電訪,談到過去這段步步驚心的過程,她呵呵地笑,「是啊,這件案子不管從哪方面來說,都是我這輩子經手的案子中,最複雜、最困難的一件,真的很像電影情節。」當記者忍不住追問她,當時的心裡感受是什麼?害怕嗎?她立即失笑,「不、不、不,我沒有害怕生理威脅,但我的確非常擔心犯錯,因為這件事影響深遠,坦白說,沒有人知道怎麼做,所以我只能非常小心。」在此之前,她大半職涯都在當教授與法官,理論難不倒她,實際辦案經驗卻不算多,但憑著泰山崩於前而色不變的膽識,她也無畏接受挑戰。最讓她印象深刻的是,同時擔任盧安達與南斯拉夫國際刑事法庭檢察官,兩地狀況完全不同,處理方針也得因地而異。

不貼通緝公告

突襲、設局 無預警捉嫌犯在塞爾維亞,她最大的難題是,「你知道這些戰犯在哪裡,但他們都被政府保護得好好的。」阿爾布爾前任檢察官,曾大張旗鼓將這些通緝犯的照片貼在大街小巷,希望能對戰犯產生心理嚇阻,藉此改變「北約軍方不想動,當地政府不會碰」的局面;這在國內法庭很理所當然,但在實踐國際刑事法庭卻是「異想天開」。

阿爾布爾上任,一反前任作法,拿下所有通緝犯貼文,一切靜悄悄進行,罪證確鑿後,人力、資源都極少的情況下,只求衝突最小化,避開正面對決,不是直接突襲捉拿,就是設局請君入甕!

「盧安達的挑戰完全不同,戰犯散布在非洲各地,必須想辦法把他們找出來。」但非洲當地貪汙嚴重,她最常面臨的問題是,「鉛筆用完了」,甚至連影印機、電腦也沒有,犯罪事實無法歸檔,更遑論蒐集證據。物資匱乏以外,甚至面臨當地政府即是戰犯,國際刑事法庭雇員遭滲透,政府掌握阿爾布爾的一舉一動,暗殺事件頻傳,調查寸步難行,她只能設法突圍。

「這份工作說是我人生中最大的冒險,也不為過。」回憶這段過去,再理性的人也忍不住發出喟嘆。其實,她並不是從小就習於冒險。阿爾布爾在講法語的魁北克長大,父親是旅館商人,經營兩家旅館,她時常兩處輪居,但父母感情不好,童年根據她自己形容,「失常又慘澹。」從小就讀保守的修道院學校,後來選擇法學院「我根本沒多想,單純是實際就業考量,當時法律看起來是個好選擇。好在我與法律一拍即合,從一開始就表現得很好。」阿爾布爾語氣不無得意地說,她人生膽識即是在每一處的轉折中,只管戮力向前,而不考量太多退路,逐漸累積而成。

除了擅長大頭大腦的法律理論,她也有幽默親切的一面,阿爾布爾聊起自己轉任法官的過程,其時選任法官制度不若現在透明,她是直接由司法部官員挖角,她一口答應,便從法學院教授跳轉法官。

面對職涯劇變,她笑說,「我當時可不知道怎麼當法官呢,還好我看了很多電視,知道應該坐哪裡。」第一次開庭時,她雖然正確坐到法官的位置,卻不曉得罪犯站哪裡,誤將檢察官當作罪犯審問,「你知道,他剛好有一副容易被誤會的長相。」嬉笑之餘,她的本質到底是認真嚴肅的,對於下一代年輕人的徬徨,她給的建議也是一貫「兼納理想與現實」,「不管想做什麼事,最重要的是要有一技之長,但光對社會有熱血是不夠的,累積實力,接受磨練,才能真正達到對社會有所貢獻。」

路易絲.阿爾布爾

(Louise Arbour)

出 生:1947年

現 職:加拿大博歷維律師事務所

資深顧問與駐所法學家

學 歷:蒙特婁大學法律學系事 蹟:聯合國ICTY與ICTR共同首席檢察官、

加拿大最高法院大法官、

聯合國人權事務高級專員、國際危機預防組織總裁兼執行長專長領域:《刑法》、《憲法》、《人權法》、《國際人道法》

撰文 / 蔡曜蓮

一個 溫柔 大媽 扳倒 屠夫 總統 專訪 說服 各國 強權 起訴 戰犯 獲唐 唐獎 法治
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專家:產權保護法治化是司法體制改革重要一步

近日中央全面深化改革領導小組第二十七次會議,審議通過了《關於完善產權保護制度依法保護產權的意見》(下稱《意見》),對完善產權保護制度、推進產權保護法治化有關工作進行了全面部署。

中國政法大學研究生院院長李曙光接受第一財經記者采訪時表示,產權保護是社會文明和法制水平的體現,反映了國家治理能力的水平。加快完善產權保護制度,對提升社會信心、維護公平正義、增強各類經濟體的創新動力、建設誠信政府、保障公民合法權益具有積極意義,也是司法體制改革的重要一步。

李曙光表示,當前產權保護存在著諸多問題。不同所有制經濟產權保護不夠平等,一些地方政府自身由於行為不當而造成企業和公民財產權受到侵害的現象屢有發生,民事糾紛和刑事犯罪界限模糊,整個社會在信用度方面有待提高,侵犯知識產權行為多發。

《意見》從加強各種所有制經濟產權保護,完善平等保護產權的法律制度,妥善處理歷史形成的產權案件,嚴格規範涉案財產處置的法律程序,審慎把握處理產權和經濟糾紛的司法政策,完善政府守信踐諾機制,完善財產征收征用制度,加大知識產權保護力度,健全增加城鄉居民財產性收入的各項制度,營造全社會重視和支持產權保護的良好環境等十個方面提出具體改革措施。

李曙光告訴第一財經記者,《意見》的一大亮點是提出了各種所有制產權都要保護,平等保護、全面保護、依法保護,並提到了對自然資源產權和農村集體產權的保護,彌補了此前產權保護的一些遺漏。

《意見》明確,建立健全自然資源資產產權制度,完善農村集體產權確權和保護制度。堅持權利平等、機會平等、規則平等,廢除對非公有制經濟各種形式的不合理規定,消除各種隱性壁壘,保證各種所有制經濟依法平等使用生產要素、公開公平公正參與市場競爭、同等受到法律保護、共同履行社會責任。

李曙光表示,一些地方有時會出現一些不符合法律程序的行為,比如案件辦理過程中存在著不適當地采取強制措施、隨意牽連合法財產和處理涉案財產不規範等問題,隨意對企業主采取逮捕、查封賬戶、凍結資產、扣押等措施,沒有把個人財產和企業財產分割開來,也沒有把合法財產和非法財產分割開來。

針對這些現象,《意見》對涉案財產處置的法律程序做出了嚴格規範,進一步細化涉嫌違法的企業和人員財產處置規則。

李曙光還表示,一些地方政府在招商引資、政府與社會資本合作等活動中與投資主體依法簽訂的各類合同也經常有違約的現象,比如以政府換屆、領導人員更替等理由違約毀約,不講信用、不兌現承諾的現象時有發生。

對此,《意見》要求完善政府守信踐諾機制,大力推進法治政府和政務誠信建設,著力解決政府不依法行政、政府失信導致行政公權力侵害企業和公民產權等問題。

李曙光認為,《意見》對處理產權和經濟糾紛的司法政策做出了明確的規定。《意見》指出,嚴格區分經濟糾紛與經濟犯罪的界限、企業正當融資與非法集資的界限、民營企業參與國有企業兼並重組中涉及的經濟糾紛與惡意侵占國有資產的界限,準確把握經濟違法行為入刑標準,防止把經濟糾紛當作犯罪處理,防止選擇性司法,著力解決司法中罪與非罪界限不清、刑事執法介入一般經濟糾紛等問題。

北京市金杜律師事務所鄧旭明接受第一財經記者采訪時表示,嚴格區分經濟糾紛與經濟犯罪的界限,需要準確把握破壞社會主義市場經濟犯罪的客體,區分公法與私法的界限,將民事侵權與侵害社會主義市場經濟秩序的程度區分開,避免將民事救濟可以完成的事項上升到公權力調整的高度。

鄧旭明表示,以知識產權為例,知識產權犯罪行為往往都是知識產權民事侵權後果擴大化的結果,二者的界限就在於侵害知識產權的行為是否達到破壞社會主義市場經濟秩序的程度,需要避免司法的隨意性和選擇性。

李曙光認為,大眾創業萬眾創新最重要的是保護知識產權。此次《意見》對知識產權的保護也有新亮點,即首次提出建立收集假冒產品來源地信息工作機制,有利於改善整個法制環境,提高知識產權侵權成本,降低知識產權所有人的維權成本。

李曙光表示,產權保護不是一朝一夕可以完成的,需要漫長的制度建設和體制完善,關鍵還是政策的執行和落地,需要各方積極落實,不要扯皮推諉。政府部門要提高產權保護的積極性,把保護每個公民合法產權作為政府的天職,提高社會公信力。

專家 產權 保護 法治化 法治 司法 體制 改革 重要 一步
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法治政府藍皮書:行政建設寧波最好 十二城市難及格

“盡管規範政府依法行政的法律、政策及制度體系不斷完善,但相關制度的實施卻存在較為嚴重的問題”,10月30日中國政法大學法治政府研究院和社會科學文獻出版社聯合發布的《法治政府藍皮書:法治政府評估報告(2016)》強調。

該藍皮書分析說,一方面,行政不作為現象較為突出,執法監督流於形式,已經嚴重影響到法律的權威,受到社會公眾的廣泛詬病。另一方面,行政規範性文件制定、修改、清理尚未實現常態化,民主化和開放性均嚴重不足,導致實施過程中存在依據不明、權責沖突的現象。

藍皮書當日由中國政法大學法治政府研究院、社會科學文獻出版社聯合發布。這是中國政法大學法治政府研究院在全國範圍內開展的法治政府評估工作的年度成果,也是該院連續第四年發布評估報告。

藍皮書稱,本次評估使用的2016年指標體系總分為1000分,100個被評估城市的平均得分為663.07分,平均得分率為66.31%,較之2015年上升4.57%,較2014年上升6.61%。此外,在所有100個被評估城市中,有88個城市得分在600分以上,及格數量較2015年增多了26個。從廣州、北京、佛山、成都、上海等典型城市的情況看,2016年的得分也都高於2014年和2015年。可以看出,地方法治政府建設的整體水平逐年提高,進步的幅度加大。

藍皮書介紹,連續四年的評估報告顯示,地方法治政府建設中出現一批樣板城市,具有率先在全國建成法治政府的潛力。本年度評估中排名前十的城市分別是:寧波、深圳、杭州、南京、廣州、合肥、長沙、蘇州、濰坊、臺州。此外,有11個城市在連續四年(2013年至2016年)的評估中始終處於前二十位,這些城市是:北京、上海、廣州、杭州、長沙、南京、廈門、成都、深圳、蘇州、合肥。

但藍皮書同時表示,全國範圍內,地方法治政府建設平均水平僅略高於及格線,且呈現出較明顯的區域間發展不平衡現象。總體表現為東部城市好於中西部,部分西部城市仍處於落後狀態。

研究發現,2016年度評估中,得分最高的城市為東部的寧波市,總分為825.61分;得分最低的為西部的喀什市,總分為426.36分,兩者之間相差399.25。得分低於藍皮書評估及格線的城市一共12個,分別是河南省信陽市、周口市、商丘市,山西省大同市,河北省邯鄲市,吉林省長春市,遼寧省撫順市,雲南省曲靖市,新疆維吾爾自治區烏魯木齊市、喀什市,西藏自治區拉薩市,黑龍江省綏化市,上述城市主要以中西部城市為主。

“對九個一級指標的得分率進行橫向比較可以發現,不同指標之間的得分率存在著較大差異。”

藍皮書介紹,根據得分率從高到低排列,最高的是“政府信息公開”,得分率達到77.14%;排在第二位的是“依法全面履行政府職能,得分率為76.23%;排在第三位的是“行政決策”,得分率為68.87%;排在第四位的是“社會矛盾化解與行政爭議解決”,得分率為68.10%;排在第五位的是“監督與問責”,得分率為68.02%;排在第六位的是“社會公眾滿意度調查”,得分率為64.89%;排在第七位的是“政府制度建設”,得分率為63.45%。上述七個一級指標得分率都在及格率(60%)以上。

兩個一級指標的得分率則在及格率之下,分別是:“行政執法”,得分率為57.93%,“法治政府建設的組織領導”,得分率為49.24%。得分率最高的“政府信息公開”和得分率最低的“法治政府建設的組織領導”之間相差了27.9個百分點。

藍皮書認為,目前依法行政制度體系的“最後一公里”現象需要關註。現階段,我國的行政法律制度體系已經基本形成,但某些方面的微觀制度仍然缺失,其原因正是制度建設中存在的“最後一公里”問題沒有得到解決。

評估結果顯示,在制度建設這一指標下,部分地方政府仍未對行政規範性文件的制定程序進行建章立制;部分城市雖然對行政規範性文件的制定程序做出了專門規範,但仍存在制度內容陳舊、更新不及時、缺少實效性和針對性等問題。盡管全面建設法治政府的要求已經提出有十余年,但仍有3個城市在行政規範性文件制定程序方面得了0分。

與此同時,很多法律制度無法落實的原因在於缺乏必要的工作機制。

藍皮書說,“行政決策”一級指標的評估結果顯示,因為對於“重大行政決策”的範圍界定不清,直接影響到重大行政決策相關制度的落實。大多數城市中,能夠嚴格按照“五步”程序進行決策的事項少之又少,甚至有些政府職能部門全年沒有一件事項納入重大決策程序。大量政府重大投資、重大建設項目,直接涉及公眾切身利益、社會關註度高的重大事項本應作為重大決策卻沒有被納入,這對重大行政決策相關制度的實施效果造成嚴重影響。

藍皮書介紹,從評估數據中可以看出,一直以來備受社會公眾所關註的“亂罰款”、“亂收費”、“暴力執法”等現象逐年有所好轉,說明各級地方政府在響應中央文件精神和要求、加強法治宣傳教育方面表現較好。

“但行政執法領域受到人情、金錢、地位等的影響仍然較大,行政執法的效果有待提升;行政不作為成為人們普遍關註的問題,行政效率和行政服務能力需要進一步提高;對行政權力的制約和監督有待加強,誠信政府建設需要引起高度重視。”藍皮書說。

藍皮書建議,加強依法行政的組織領導,通過綜合執法體制改革,實現地方政府大部制改革的突破。加強微觀制度建設,切實提高規範性文件質量,構建有效工作機制,提高決策的科學性、民主性。落實執法責任制,強化執法監督平臺的功能,著力解決行政執法不作為。全面推進政府信息公開,加快數據開放進程,加強信息化手段的應用,提高便民性。落實問責制度,強化對行政權力的制約與監督,完善行政爭議解決機制,有效化解社會矛盾。

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學者:去年股災警示管理層 管理要用法治而非行政命令

日前,在長江商學院主辦的“第三屆中國宏觀經濟論壇”上,該院經濟學教授許成鋼稱,去年國內出現的股災,就是一個非常好的例子,告訴人們管理要是以行政的方式,而非以法治的方式,會出現很大的問題。

他援引諾貝爾經濟學獎獲得者斯蒂格勒茨的話說,將經濟學跟醫學作對比的話,發展經濟學就是病理學。之所以有些國家仍然是發展中國家或欠發達國家,是因為這些國家“有病”。而作為經濟學學者,要麽選擇當生物學家,去研究基本的機理,要麽就當醫生。總之就是要找毛病,否則天天講一切都好,一定會把事情都搞壞。

他提到,上個世紀80年代的改革,是因為中央認識到問題的嚴重性,必須面對問題找到解決辦法,才取得非常大的成就。早期的改革中,了不起的就是正式承認了私有產權的地位,才有了民企的大發展,為今後經濟的發展奠定了基礎。但很可惜的是,當時改革的迫切感,對嚴重問題的深入認識,正在逐漸消失。

許成鋼說,由於經歷了一段高速的經濟發展,中國成為世界第二大經濟體,於是開始盲目自滿,而不是看到中國有大量問題尚未解決,有大量問題過去只解決了一部分,還有很多沒有解決。他認為,經濟學家作為“醫生”,就是要找毛病。而當前的毛病就是以為“病”好了,卻不知道“病”還很重。由於有“病”不治,甚至拒絕承認,導致此前留下的老病(軟預算約束問題)開始複發,帶來的“病”就是當下的產能過剩。

他認為,產能過剩是威脅當前經濟增長的首要因素。而造成產能過剩有兩個基本原因,一是內需不足,而內需不足的最基本原因,是因為全體中國家庭住戶可支配收入占中國GDP的比例過低,簡單來說就是老百姓錢太少,使得內需不足出現生產過剩。另一個就是,軟預算約束的最主要部分是國企和地方政府,他們不害怕破產,也不擔心破產。在沒有足夠市場需求的情況下,仍然瘋狂投資,最終導致產能過剩。這兩個問題不從根本上解決,就無法解決產能過剩,那麽經濟增速就會受到限制。

許成鋼認為,從計劃經濟變為市場經濟,依靠的是法治。

以去年發生的股災為例,他認為其中暴露出的問題,首先是有意識的在用行政的方式,推動股市的價值,以為用這個方式能夠解決一系列中國改革面對的困難。但是這種人為的推動方式,使得股市脫離了基本面。此時,任何頭腦清醒的投資者一定會賣空。但管理層反過來用行政的手段來打擊賣空。總結起來,就是用行政方式推出來了泡沫,再用行政的方式去打擊。這都表現出了錯誤的管理市場方式。

許成鋼認為,證券市場必須要依賴獨立的司法管理,而不是用行政的辦法。這在於,用行政的辦法管理會把政府的政策帶到市場里去,比如金融市場、房地產市場,這很危險,也是必須要吸取的非常重要的教訓。只可惜管理層只是吸取了一些表面的教訓。

學者 去年 股災 警示 管理層 管理 要用 法治 而非 行政 命令
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“兩高”報告:推進產權保護法治化,保護企業家精神

3月12日,十二屆全國人大五次會議舉行第三次全體會議,聽取最高人民法院工作報告和最高人民檢察院工作報告(下稱“兩高”報告)。

“e租寶”、“中晉系”、徐翔等人操縱證券市場案、伊世頓公司操縱期貨市場案等熱點問題被納入“兩高”報告。

“兩高”報告還多次談及“產權司法保護”話題。經濟發展新常態下,推進產權保護法治化,旨在為各類市場主體營造安全的投資創業環境。

最高人民檢察院檢察長曹建明在作報告時稱:“要正確把握處理產權和經濟糾紛的司法政策,嚴格規範涉案財產處置的法律程序,嚴肅查處侵害企業產權犯罪,推進產權保護法治化,保護企業家精神。”

加強產權司法保護

2016年,全國檢察機關共起訴侵犯非公企業和非公經濟人士合法權益犯罪13629人,立案偵查侵犯非公企業合法權益的職務犯罪1009件。

最高檢工作報告稱:嚴格區分違法所得與合法財產、個人財產與企業法人財產、經濟糾紛與經濟犯罪等界限。嚴格遵循法不溯及既往、從舊兼從輕等原則,依法妥善處理歷史形成的產權案件。

“嚴格區分經濟糾紛與刑事犯罪,慎用強制措施,制定依法處理歷史形成的產權案件實施意見,暢通申訴渠道,依法複查糾正錯案。”最高人民法院院長周強在談及產權司法保護時表示,加強產權司法保護,依法糾正涉產權冤錯案件,增強人民群眾財產安全感。

最高人民法院2016年工作情況 來源:人民網

2016年8月底,中共中央、國務院制定的《關於完善產權保護制度依法保護產權的意見》經中央全面深化改革領導小組第二十七次會議審議通過,並11月初對外發布。

這一文件對完善產權保護制度、推進產權保護法治化等工作進行了全面部署,成為了產權保護的綱領性文件。

2016年11月29日,最高人民法院發布了《關於充分發揮審判職能作用切實加強產權司法保護的意見》和《依法妥善處理歷史形成的產權案件工作實施意見》。

在檢察院方面,2016年以來《關於充分發揮檢察職能依法保障和促進非公有制經濟健康發展的意見》、《關於充分履行檢察職能加強產權司法保護的意見》等意見相繼出臺,為檢察工作中的產權司法保護提供“路線圖”。

中國人民大學法學院教授劉俊海對第一財經表示,“兩高”報告中闡述了具體的工作措施,是對“兩高”之前所發布的相關意見的落地。

對於未來工作的開展,劉俊海提出,恒產的前提是恒法,一定要確保落地生根,絕不能束之高閣。

積極參與互聯網金融風險專項整治

2016年,最高人民法院受理案件約2.3萬件,審結2萬件,比2015年分別上升42.3%和42.6%。地方各級法院受理案件2303萬件,審結、執結1977.2萬件,結案標的額4.98萬億元,同比分別上升18%、18.3%和23.1%。

最高人民法院辦公廳副主任陳誌遠在解讀最高法工作報告時表示,各級法院受理案件突破2300萬件,再創歷史新高;結案標的額達到4.98萬億元,這一數字相當於2016年財政收入的31%。

在商事領域,各級法院審結一審商事案件402.6萬件,同比上升20.3%。其中,審結股權、證券、期貨、票據、保險等糾紛案件124.8萬件;審結破產案件3373件;審結房地產糾紛案件25.5萬件;妥善審理涉及農村土地“三權分置”改革等案件31.8萬件。

最高檢報告顯示,全年共批準逮捕各類刑事犯罪嫌疑人828618人、提起公訴1402463人。在金融領域,突出懲治非法集資等涉眾型經濟犯罪和互聯網金融犯罪,起訴集資詐騙等犯罪16406人,北京、上海等地檢察機關依法妥善辦理“e租寶”“中晉系”等重大案件。

在2017年的工作安排中,曹建明表示,將“積極參與互聯網金融風險專項整治,嚴懲非法集資等涉眾型經濟犯罪以及洗錢、地下錢莊、網絡傳銷犯罪,嚴懲‘老鼠倉’等證券期貨領域犯罪”。

最高人民檢察院2016年工作情況 來源:人民網

堅持反腐力度不減

最高法報告顯示:2016年,各級法院審結貪汙賄賂等案件4.5萬件6.3萬人,其中,被告人原為省部級以上幹部35人,廳局級幹部240人。

在2016年,郭伯雄、令計劃、蘇榮等重大職務犯罪案件相繼審理。值得註意的是,在審判白恩培受賄、巨額財產來源不明案中首次適用了“終身監禁”。

2015年8月,第十二屆全國人大常委會第十六次會議審議通過《刑法修正案(九)》中明確,對於被判處死刑緩期兩年執行的貪汙、受賄犯罪分子,根據犯罪情節等情況可以同時決定在其死刑緩期執行兩年期滿依法減為無期徒刑後,終身監禁,不得減刑、假釋。這一新的刑罰措施旨在強化對腐敗犯罪的高壓態勢。

“這項規定實施以來,法院已先後對白恩培、魏鵬遠、於鐵義三名嚴重腐敗犯罪分子適用了終身監禁措施,這將進一步強化刑罰的震懾作用。” 陳誌遠表示。

全國檢察系統在2016年立案偵查職務犯罪47650人,其中原縣處級幹部2882人、原廳局級幹部446人。依法對王瑉等21名原省部級幹部立案偵查,對令計劃、蘇榮、白恩培等48名原省部級以上幹部提起公訴。在社會保障、涉農資金管理等民生領域查辦“蠅貪”17410人。查辦受賄犯罪10472人、行賄犯罪7375人。查辦玩忽職守、濫用職權等瀆職侵權犯罪11916人。

兩高 報告 推進 產權 保護 法治化 法治 企業家 企業 精神
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國常會再談“三去一降一補”:多運用市場化法治化手段

以推進供給側結構性改革為主線,緊抓重點領域關鍵環節改革持續發力。

國務院總理李克強4月5日主持召開國務院常務會議,部署落實2017年經濟體制改革重點任務。會議指出,要更多運用市場化法治化手段,推動“三去一降一補”改革任務取得新的實質性進展,尤其要註重通過完善職工安置、債務處置、資產處理等政策及市場化退出機制促進化解過剩產能,著力提高經濟發展質量效益。

按照黨中央關於今年深化經濟體制改革要點和政府工作報告要求,會議明確了經濟體制改革重點任務和分工,強調各部門要以更大的勇氣和韌勁,擔起推動改革的責任,抓緊細化重點改革任務方案,尤其要與黨的十八屆三中全會部署的改革任務對表,盡快補上薄弱環節。

2017年政府工作報告提出,今年去產能任務目標要再壓減鋼鐵產能5000萬噸左右,退出煤炭產能1.5億噸以上,要淘汰、停建、緩建煤電產能5000萬千瓦以上。同時要更多運用市場化、法治化手段,有效處置“僵屍企業”,推動企業兼並重組、破產清算,堅決淘汰不達標的落後產能,嚴控過剩行業新上產能。

去產能過程中存在的一些問題,如產業轉型升級、債務處理等,更多地需要探索運用市場化手段。摩根士丹利華鑫證券首席經濟學家章俊對第一財經記者表示,由於鋼鐵、煤炭的價格上漲,2016年去產能過程中出現了一些反複,今年的產業政策應與財政、貨幣等宏觀政策相配合,更多地用市場化的手段去產能。

波士頓咨詢公司(BCG)大中華區總經理廖天舒接受第一財經記者采訪時表示,過剩產能的產生本身很大原因是由行政因素而非市場因素決定的,比如國有企業為主的行業結構,尤其在煤炭、鋼鐵等過剩產能重災區,地方政府“保增長、保就業”的目標導向,當然也有部分市場因素,比如需求下降、技術進步、金融危機沖擊等,但如果沒有以上行政因素,不會形成長期產能累積。

廖天舒認為,既然過剩產能很大程度上是由行政幹預導致的,那麽解決過剩產能也必須重點在如何減少行政幹預上作文章,例如調整地方政府的考核指標,減少政府行政幹預,推進國企混合所有制改革等,同時輔以市場化的手段。

中央財經領導小組辦公室副主任楊偉民在3月的中國發展高層論壇2017年年會上指出,在中國經濟快速增長時,需求結構是一種面向低端消費為主、面向出口和投資需求為主的結構。現在需求結構發生了重大變化,原來那些低端產品的產能就變成了過剩產能。去產能手段要深化,不僅要盯著去產能進行目標管理,更要研究采取什麽樣的一種市場化手段去實現。

國家發改委主任何立峰近日也在去產能、去杠桿、降成本工作部際聯席會全體會議上明確指出,促進企業盤活存量資產,推進資產證券化,支持市場化、法治化債轉股,發展多層次資本市場,加大股權融資力度,強化企業特別是國有企業財務杠桿約束,逐步將企業負債降到合理水平。

國務院發展研究中心原副主任、著名經濟學家陳清泰撰文表示,這次去產能,應當理清政府與市場、與企業的關系,由行政性去產能向市場化、法制化去產能轉型。市場提供去產能的動力、決定去產能的“度”,是結構重組的平臺,並能依據法規調整利益關系;投資者、債權人和企業則自主決策,自擔風險;政府責無旁貸的是創造產能退出的環境條件,如完善相關法律法規、完善社會保障底線,必要時救助失業員工。

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央行:用法治手段保障各項金融改革順利推進

日前,人民銀行召開2018年金融法治工作電視電話會議。會議全面總結了2017年金融法治工作,研究部署了2018年金融法治工作。人民銀行黨委委員、行長助理劉國強出席會議並講話。

會議充分肯定了2017年金融法治工作取得的成績。在人民銀行黨委正確領導下,條法系統深入學習貫徹黨中央、國務院關於金融改革發展的重大決策部署,緊緊圍繞中心工作和履職需要,推進金融領域重點立法,進一步健全完善履職制度體系,法治央行建設取得紮實進展,依法行政水平不斷提升,預防、打擊利用離岸公司和地下錢莊轉移贓款專項行動取得顯著成績,法律顧問和公職律師隊伍得到加強,“七五”普法成效明顯,為深化金融改革、規範金融秩序、提高依法履職水平提供了有力的支持保障。

會議認為,金融法治工作要增強方位感、使命感、責任感,深刻把握金融法治在新時代的新使命,增強立法的主動性、前瞻性,增強執法的嚴格性、規範性,以更加完善的金融法治體系促進形成現代化的金融體系,進而更好地服務實體經濟和高質量發展。

劉國強指出,黨的十九大、十九屆三中全會、中央經濟工作會議、全國金融工作會議對金融工作作出了一系列戰略部署,內容豐富,要求很高。人民銀行金融法治幹部要繼續深入學習,不斷領會精神實質,在“做實”上下功夫,開創新時代金融法治工作新局面。一是提高站位,服務大局。以服從服務好高質量發展這個大局為目標去謀劃和推進金融法治工作。二是拓寬眼界,消除空白。站在整個金融體系的高度,以更寬的視野深入研究金融法治建設的重要問題,消除監管規則和制度的空白。三是堅持問題導向,務求實效。以嚴格的執法來保護守法、震懾違法。四是保持定力,護航改革。用法治手段保障各項金融改革的順利推進,引導創新回歸服務實體經濟的本源,為防範化解金融風險做好法律保障,積極參與國際經濟金融治理。五是全面深化法治央行建設。要在深入學習貫徹憲法基礎上,進一步加強法治央行建設,加強依法行政。

劉國強要求,人民銀行金融法治部門要深入學習貫徹習近平新時代中國特色社會主義思想,牢固樹立“四個意識”,堅持“四個自信”,著力落實全面依法治國、建設法治政府的目標和要求,促進新時代金融法治工作取得更大成績。

央行 法治 手段 保障 各項 金融 改革 順利 推進
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栗戰書:以法律的武器治理汙染 用法治的力量保衛藍天

中共中央政治局常委、全國人大常委會委員長栗戰書7日主持召開全國人大常委會大氣汙染防治法執法檢查組第一次全體會議。他強調,要堅持以習近平新時代中國特色社會主義思想為指引,紮實做好大氣汙染防治法執法檢查工作,依法推動解決大氣汙染突出問題,以法律的武器治理汙染,用法治的力量保衛藍天,確保以習近平同誌為核心的黨中央關於生態文明建設的決策部署得到全面貫徹落實。

栗戰書說,十三屆全國人大常委會在履職第一年開展大氣汙染防治法執法檢查,目的就是要突出全面實施大氣汙染防治法的重要意義,為打贏藍天保衛戰提供有力法治保障。要通過這次執法檢查,推動習近平新時代中國特色社會主義思想特別是關於生態文明建設思想的貫徹落實,使之貫穿到經濟、政治、文化、社會建設之中,推動全黨全國自覺貫徹落實新發展理念,形成共同促進生態文明建設的強大合力。推動黨中央關於環境保護和汙染防治的重大決策部署得到切實貫徹,保證法律得到全面有效實施,解決人民群眾關註的突出環境問題。推動各級政府和部門、企業全面落實防治大氣汙染、改善大氣環境質量的法律責任,堅決守住生態環境質量“只能更好、不能變壞”的責任底線。大力宣傳普及大氣汙染防治法,推動全社會牢固樹立社會主義生態文明觀,自覺履行環境保護和大氣汙染防治義務。

栗戰書強調,人大執法檢查就是“法律巡視”,是行使憲法法律賦予的監督權、保證法律得到有效實施的一把“利劍”。做好新時代人大執法檢查工作,一要把握好監督原則。執法檢查是在行使憲法、法律賦予的監督權,執法檢查的過程就是進行監督的過程。要把握“依法”二字,堅持把“依照法定職責、限於法定範圍、遵守法定程序”作為重要原則。同時,也要體現堅持執法檢查必須嚴格、監督必須有力度的原則,避免出現檢查、監督中“粗、寬、松、軟”的問題。二要突出重點。針對當前大氣汙染防治的重點區域、重點領域,深入檢查相關法律制度實施情況,推動加強源頭防治、聯防聯控、全民共治。三要堅持問題導向。抓住影響治汙實效、損害群眾利益的突出問題,查清病竈,對癥下藥,提出務實有效的意見建議。四要精心組織。做到各環節工作環環相扣、依次遞進,確保執法檢查順利完成。五要嚴格執行中央八項規定精神。堅決杜絕形式主義、官僚主義,展現新一屆全國人大常委會的新氣象新風貌。

全國人大常委會副委員長沈躍躍、丁仲禮出席會議。國務委員王勇出席會議並發言。國務院有關部門匯報了大氣汙染防治法貫徹實施情況。

此次執法檢查由栗戰書委員長任組長。執法檢查組將組成4個小組分赴8個省(區)進行檢查,同時委托其他23個省(區、市)人大常委會對本行政區域內法律貫徹實施情況進行檢查。

戰書 法律 武器 治理 汙染 法治 力量 保衛 藍天
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李文斌評佔領運動 指港青乏法治觀念

1 : GS(14)@2015-02-09 08:49:06





【本報訊】佔領運動結束後,建制陣營將矛頭指向年輕人,認為他們對國家缺乏認識,甚至建議重推國民教育。正在廣州召開的廣東省政協會議,廣東政協委員、理文造紙執行董事李文斌發言時,指香港青少年對法治、中國歷史缺乏認識,所以才會參加佔領運動,他會後解釋有關發言只希望委員更了解香港年輕人。李文斌昨日在廣東省政協會議發言時,主動提到佔領運動,指不少香港青少年參加運動,因為他們法治觀念淡漠、對中國歷史缺乏認識,才被反對派誤導和煽動,成為「違法佔中」主力,又稱有人發起網上聯署,支持香港獨立,及有大學生到英國出席聽證會,均是佔中嚴重荼毒青少年對國家民族觀念的後果。



周永康:大陸是國大於法


李又提到佔領運動期間,有人公然要求全國人大收回八.三一決定,是挑戰憲法和基本法,社會應該維護兩者的權威。李文斌會後解釋,他的發言只是希望委員更了解香港青少年對國家及香港的想法,又希望青少年能有更多機會到內地參觀和交流,認為內地的氣氛能令他們有更深刻的體會。學聯秘書長周永康反駁,中國大陸的法治是國大於法,無法治可言:「佢係咪想將大陸法治觀念搬嚟香港?其身不正,何以導人。」他認為,人大常委八.三一決定反映中國沒有法治觀念可言,為解決政治問題不惜僭越《基本法》,青年人不是被誤導、煽動,而是一個沒信用的政府不得人心,得不到年輕一代的認同,大家才會走出來反抗。■記者莫劍弦





來源: http://hk.apple.nextmedia.com/news/art/20150209/19034997
李文斌 李文 佔領 運動 指港 港青 青乏 法治 觀念
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