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二十年來 審查預算竟未刪過一塊錢 失能議會 苗栗財政崩壞的長期幫凶

法律150803刑事法(二十五) 無罪辯護9同意

法律150803

刑事法(二十五) 無罪辯護9同意

蕭律師執筆

對以「同意」作辯護罪行可分為兩個類型理解：

1. 一些如強姦或襲擊的罪行，受害人的同意使犯罪行為不完整；
2. 罪行如謀殺及牽涉與十六歲以下人士（男性或女性）有性行為，該人士的同意是無效的。

關於在強姦案及其他的性罪行中的同意，將來會有專文論述。

〈同意傷害〉

Brown (1993)：Brown和其他被告屬於一個男性同性戀群體多年，私自進行在同意下施虐和受虐的性活動。 他們積極地互相施暴，包括對生殖器的暴力折磨，如將魚鈎和釘插入“受害人” 的臀股、肛門、陽具、睪丸和乳頭等處，使各自得到性樂趣，並以電影拍攝紀錄。這些影片落入警方手中。

Brown和其他被告被控嚴重惡意傷害及加諸痛苦於別人身上。 法官裁決在此案情況下，「同意」不能作為一種辯護，他們全部被判有罪。上議院以三此二大多數撤銷上訴。 Templeman大法官說：“原則上，短暫的暴力和縱容虐待的暴力是有分別的。施虐與受虐牽涉施虐者的殘暴和受虐者的屈辱。這些暴力對參與者的傷害是不可測的。我不想在施虐和受虐中創造一種孕育和讚美殘暴的辯護。”

有些例外情況，同意是一種辯護，雖然有時會牽涉到實際的身體傷害，如合法運動、合理外科手術、紋身等。粗野惡作劇或玩耍而引致實際身體傷，同意也可能是一種辯護。兩廂情願的性交引致嚴重傳染病，同意肯定是好的辯護理由。

以下是一些即使產生嚴重傷害，但仍以「同意」成功辯護的案例：

Barnes (2005)： 在一場業餘足球比賽中，受害人射球入門後，被對方球員作出「後來的、無必要的、魯莽及毀滅性的絆倒」。侵犯者被控非法及惡意引致他人嚴重身體傷害，違反英國1861年『侵犯他人罪行法例Offences Against Persons Act』第20條。被告被定罪而上訴。

上訴庭判上訴成功。在運動進行中，控告那些向別人加諸傷害者，只能留作十分嚴重，以致要歸入刑事性質的類別。在那些接觸性的運動如足球，公共政策容許隱含 “同意的辯護”。雖然絆倒是犯規的，但並不意味已達到犯罪行為的門檻。*** 陪審團應被引導去決定：究竟被告的行動是否一個正常遊戲中期望會發生的事，或離此相當遠。

Wilson (1966)：被告的妻子著被告紋他的名字縮寫在她的兩邊臀股上。 依其所請，被告拿一把燒紅的刀子在她的臀股上做她要做的。 上訴庭撤銷原審庭的判罪，認為被告所做的不會比紋身更危險，而公共政策不會將夫妻間互相同意做的事變成刑事起訴。在此案，「同意」的辯護適用。

Aitken (1992)： 一群英國皇家空軍軍官為了慶祝而飲用大量烈酒，並沈溺於惡玩，包括向穿著防火衣的軍官放火。一位被焚的軍官嚴重燒傷，惡玩者被判惡意引致他人身體傷害罪。上訴時判刑被撤銷，認為如果受害人同意，或被告人相信（不論合理與否）受害人已同意他們的行為，足以構成一種合理辯護。

〈知情的同意 Informed Consent〉

如果被告知悉將會使受害人暴露於危險中，舉例說，D帶有一種嚴重的性傳染病而在無保險下和V性交，V不算同意傷害，除非V知道要承受的風險（這就是所謂的「知情的同意」）。

如果受害人知情而仍去冒險，就算是「同意」。***

Dica (2003)：被告明知自己有愛滋病，仍在沒有保險下和兩名不同女人性交，這兩名女人和他都有長期關係。 兩名女人後來都驗出患上愛滋病。被告被控兩項惡意嚴重傷害身體罪名，違反英國1961年《侵犯他人身體罪行法例》第20條。控方的論據是兩位女人如果知道被告染有愛滋病，是不會（在有保護或沒有保護下）和被告性交。

法庭裁決（i）粗心大意令受害人感染疾病可以是違反第20條；（ii）被告沒有強姦，因每名女人都同意和他性交；（iii）即使被告和受害人都有長期關係，如果被告隱藏病情從而使兩名女人不知受感染的危險，她們應被視作沒有同意，同意辯護就不成立；（iv）如果兩名女人任何一人知悉被告染有愛滋病仍冒險和他性交， “同意”在第20條下就成為辯護理由。

〈同意人的錯誤〉

「錯誤」可使「同意」無效（不論錯誤是否來自欺騙），如：

1. 對被告人身份identity的錯誤判定。

如果被告冒充受害人的丈夫或伴侶而得以和受害人性交，那不算是同意。

（b）對被告人行為性質quality的錯誤判定。

如受害人以為被告向她施醫學手術，而不是性交。

但誤以為被告是富豪，或誤以為被告性交後會給予25英磅（Linekar, 1955）， 那麼“同意”仍屬有效。至於性罪行中的同意，將來另作論述。

Richarson (1999)：被告是位已被吊消資格的女牙醫，期間她繼續為病人治理牙疾並且出事，病人不知她已被吊銷資格。她被控 “襲擊引致他人身體嚴重傷害”。法庭裁定被告無罪，病人同意接受治療並沒有因她欺瞞資格而無效，這種欺瞞只和被告的資歷有關，而與她的身份identity無關。

Tabassum (2000)： 被告遊說五名女士參與一項癌癥調查研究，他聲稱要製作一份電腦資料軟件賣給醫生。 這需要女士們除去胸圍及容許被告觸摸她們的乳房，她們同意了。在法庭上，女士們供稱如果知道被告不是一名醫生就不會同意他的做法。法庭裁定這是一項 “性質quality上錯誤”，這錯誤否定了同意。被告非禮罪成。

〈真同意〉

由恐懼引致的同意不是真同意。受害人身體沒有退縮不等於同意， “恭順”並不等同 “同意”。

Day (1841)： 被告被控性侵犯一名十歲女童。女童並無抵抗，法庭裁定那不等於同意。

Olugboja (1981)： 受害人曾被另一男人強姦，被告向受害人嚴詞威嚇，將受害人留在他的家中過夜並和她性交。受害人的屈服也不等於同意。

法律150803刑事法(二十五) 無罪辯護9同意

法律150803

刑事法(二十五) 無罪辯護9同意

蕭律師執筆

對以「同意」作辯護罪行可分為兩個類型理解：

1. 一些如強姦或襲擊的罪行，受害人的同意使犯罪行為不完整；
2. 罪行如謀殺及牽涉與十六歲以下人士（男性或女性）有性行為，該人士的同意是無效的。

關於在強姦案及其他的性罪行中的同意，將來會有專文論述。

〈同意傷害〉

Brown (1993)：Brown和其他被告屬於一個男性同性戀群體多年，私自進行在同意下施虐和受虐的性活動。 他們積極地互相施暴，包括對生殖器的暴力折磨，如將魚鈎和釘插入“受害人” 的臀股、肛門、陽具、睪丸和乳頭等處，使各自得到性樂趣，並以電影拍攝紀錄。這些影片落入警方手中。

Brown和其他被告被控嚴重惡意傷害及加諸痛苦於別人身上。 法官裁決在此案情況下，「同意」不能作為一種辯護，他們全部被判有罪。上議院以三此二大多數撤銷上訴。 Templeman大法官說：“原則上，短暫的暴力和縱容虐待的暴力是有分別的。施虐與受虐牽涉施虐者的殘暴和受虐者的屈辱。這些暴力對參與者的傷害是不可測的。我不想在施虐和受虐中創造一種孕育和讚美殘暴的辯護。”

有些例外情況，同意是一種辯護，雖然有時會牽涉到實際的身體傷害，如合法運動、合理外科手術、紋身等。粗野惡作劇或玩耍而引致實際身體傷，同意也可能是一種辯護。兩廂情願的性交引致嚴重傳染病，同意肯定是好的辯護理由。

以下是一些即使產生嚴重傷害，但仍以「同意」成功辯護的案例：

Barnes (2005)： 在一場業餘足球比賽中，受害人射球入門後，被對方球員作出「後來的、無必要的、魯莽及毀滅性的絆倒」。侵犯者被控非法及惡意引致他人嚴重身體傷害，違反英國1861年『侵犯他人罪行法例Offences Against Persons Act』第20條。被告被定罪而上訴。

上訴庭判上訴成功。在運動進行中，控告那些向別人加諸傷害者，只能留作十分嚴重，以致要歸入刑事性質的類別。在那些接觸性的運動如足球，公共政策容許隱含 “同意的辯護”。雖然絆倒是犯規的，但並不意味已達到犯罪行為的門檻。*** 陪審團應被引導去決定：究竟被告的行動是否一個正常遊戲中期望會發生的事，或離此相當遠。

Wilson (1966)：被告的妻子著被告紋他的名字縮寫在她的兩邊臀股上。 依其所請，被告拿一把燒紅的刀子在她的臀股上做她要做的。 上訴庭撤銷原審庭的判罪，認為被告所做的不會比紋身更危險，而公共政策不會將夫妻間互相同意做的事變成刑事起訴。在此案，「同意」的辯護適用。

Aitken (1992)： 一群英國皇家空軍軍官為了慶祝而飲用大量烈酒，並沈溺於惡玩，包括向穿著防火衣的軍官放火。一位被焚的軍官嚴重燒傷，惡玩者被判惡意引致他人身體傷害罪。上訴時判刑被撤銷，認為如果受害人同意，或被告人相信（不論合理與否）受害人已同意他們的行為，足以構成一種合理辯護。

〈知情的同意 Informed Consent〉

如果被告知悉將會使受害人暴露於危險中，舉例說，D帶有一種嚴重的性傳染病而在無保險下和V性交，V不算同意傷害，除非V知道要承受的風險（這就是所謂的「知情的同意」）。

如果受害人知情而仍去冒險，就算是「同意」。***

Dica (2003)：被告明知自己有愛滋病，仍在沒有保險下和兩名不同女人性交，這兩名女人和他都有長期關係。 兩名女人後來都驗出患上愛滋病。被告被控兩項惡意嚴重傷害身體罪名，違反英國1961年《侵犯他人身體罪行法例》第20條。控方的論據是兩位女人如果知道被告染有愛滋病，是不會（在有保護或沒有保護下）和被告性交。

法庭裁決（i）粗心大意令受害人感染疾病可以是違反第20條；（ii）被告沒有強姦，因每名女人都同意和他性交；（iii）即使被告和受害人都有長期關係，如果被告隱藏病情從而使兩名女人不知受感染的危險，她們應被視作沒有同意，同意辯護就不成立；（iv）如果兩名女人任何一人知悉被告染有愛滋病仍冒險和他性交， “同意”在第20條下就成為辯護理由。

〈同意人的錯誤〉

「錯誤」可使「同意」無效（不論錯誤是否來自欺騙），如：

1. 對被告人身份identity的錯誤判定。

如果被告冒充受害人的丈夫或伴侶而得以和受害人性交，那不算是同意。

（b）對被告人行為性質quality的錯誤判定。

如受害人以為被告向她施醫學手術，而不是性交。

但誤以為被告是富豪，或誤以為被告性交後會給予25英磅（Linekar, 1955）， 那麼“同意”仍屬有效。至於性罪行中的同意，將來另作論述。

Richarson (1999)：被告是位已被吊消資格的女牙醫，期間她繼續為病人治理牙疾並且出事，病人不知她已被吊銷資格。她被控 “襲擊引致他人身體嚴重傷害”。法庭裁定被告無罪，病人同意接受治療並沒有因她欺瞞資格而無效，這種欺瞞只和被告的資歷有關，而與她的身份identity無關。

Tabassum (2000)： 被告遊說五名女士參與一項癌癥調查研究，他聲稱要製作一份電腦資料軟件賣給醫生。 這需要女士們除去胸圍及容許被告觸摸她們的乳房，她們同意了。在法庭上，女士們供稱如果知道被告不是一名醫生就不會同意他的做法。法庭裁定這是一項 “性質quality上錯誤”，這錯誤否定了同意。被告非禮罪成。

〈真同意〉

由恐懼引致的同意不是真同意。受害人身體沒有退縮不等於同意， “恭順”並不等同 “同意”。

Day (1841)： 被告被控性侵犯一名十歲女童。女童並無抵抗，法庭裁定那不等於同意。

Olugboja (1981)： 受害人曾被另一男人強姦，被告向受害人嚴詞威嚇，將受害人留在他的家中過夜並和她性交。受害人的屈服也不等於同意。

法律150812刑事法(二十六) 無罪辯護10脅迫 上篇

法律150812
刑事法(二十六) 無罪辯護10脅迫（上）
蕭律師執筆

<脅迫Duress>
「脅迫」涵蓋的情況包括因對被告或和其親近的第三者的恐嚇而被迫破壞法律。

他完全具備犯罪行為和犯罪意圖，但由於被廹如此做，故會被原諒。這是對所有罪行（除了謀殺、意圖謀殺，或很可能縱火）的普通辯護。這種辯護的邏輯依據是：刑事法不能要求一個 “明理人”對無法抗拒的恐嚇定下一個標準。

脅迫有兩種：威嚇的脅迫和環境的脅迫。在「威嚇脅迫」下，被告承受另一人的威嚇去犯罪；「環境脅迫」是威嚇並非來自另一人，而是來自被告所處的環境。

這種辯護由上訴庭在Graham (1982)定下，而由上議院在R v Howe (1987)確立。

Graham (1982)： G是一名同性戀者，與妻V及另一也是同性戀的男人K同住，進行三人性交。G被判謀殺V罪成，雖然他聲稱受K恐嚇，當K拿著電線一端，他拿著電線一端緊勒V頸（電線實際上已脫離插座），而V的死亡不是由於G的行動。
上訴庭撤銷G的上訴，質疑K對G的口頭語言與行動是否足夠到令G感到死亡或嚴重身體傷害的威脅。須知G不一定輕易向恐嚇屈服；脅迫不是忽視刑事法的許可證。因此G必須呈示合理適度的堅定去面對恐嚇，這就在此案中對脅廹產生的二步測試：

（1） D是否被迫做他所做的，由於他合理地相信，如果他不依威嚇人的話去做，他將會被殺害或招致嚴重個人傷害？
（2） 如（1）的答案是正面，控方是否已令陪審肯定，一個合理堅定的清醒人分享被告的特性，不會依恐嚇人所要做的事或參與犯罪中的行為？

R v Howe, Bannister, Burke and Charkson (1987)：
H及B與另二人一同受審，被控兩條謀殺罪（第一條及第二條）及一條合謀謀殺罪（第三條）。第一條，H及B以次犯（即非親手殺人）被控；第二條，他們以主犯（真正殺手）被控。在審訊時，H及B分別是十九歲和二十一歲，提出脅迫辯護，聲稱他們因恐懼三十五歲的M而去行事。
原審法官引導陪審團，第一條及第三條可提出脅迫作辯護，但拒絕第二條以此辯護，然後交給陪審團去裁決。結果H及B三條罪俱成。

第二件案，B與C被控一項謀殺罪。Burke在庭上聲稱被C要求以鋸短的獵槍射殺受害人，以阻止受害人在審訊時作證對付C。Burke聲稱是因懼怕C而下手。原審法官引導陪審團，Burke不能使用脅迫作辯護，因他是真正殺手，但和Burke所聲稱的脅迫和衡量第二線的辯護（B是意外而非有意開槍）有關。原審法官追隨Richard (1974) 裁決，判Burke與C謀殺罪成。

兩案的四被告一同對裁決上訴。B、C及Burke上訴部份理由是他們對依賴脅迫辯護的權利。上訴庭駁回上訴，列出三個法律問題給上議院考慮：
（1）被控以主犯身份（即實際殺手）謀殺是否有權使用脅迫作辯護？
（2） 如果一個人以脅迫手段誘使或獲致另一人去殺人，或成為殺人集團的一份子，而殺人者因被脅迫理由而獲判無罪，脅迫者是否可被判謀殺？
（3） 如果控方能證明一個明理和堅定的人分享被告的特性，不會像被告那樣被嚇倒，脅迫的辯護是否失敗？

全部上訴遭駁回，上議院確定全部在初院的判刑。
回答第一個提問，上議院大法官重申傳統觀點，在謀殺控罪中，脅迫不能作辯護理由，不管被告是主犯（殺人者）或次犯。由是，DPP for Northern Ireland v Lynch的判例被推翻。

回應第二個問題，上議院大法官推翻在上述Richards的案例，結論是一個人獲致或煽動另一人去謀殺（即煽動另一人去行動並引致死亡或受害人身體嚴重傷害，因而有殺人意圖。）可被判謀殺，即使受煽動者只被判誤殺。因此原審法官陷入錯誤的裁決，以為如果Burke只被判誤殺，C不能被判謀殺。

至於第三個提問，大法官重新確定上述Graham案所定下的二步測試。

以上第二個問題中所謂「分享被告的特性」，包括被告的年齡和性別。當然，那些特性會影響脅迫的嚴重性。舉例說，依不同環境，懷孕與嚴重傷殘會有關係。但毒癮是自致的，已被裁決不算是特性：Flatt (1966) 。
同樣，對壓力“特別易屈服”或特別脆弱同樣被裁定不是有關的特性：Horne (1994) 。在Hegarty (1994)，被告犯搶劫罪，聲稱受到恐嚇會危害他的家人而被廹犯案，並意圖引入醫學證供證明他的情緒不穩定和過份恐懼，以致對壓力特別易屈服。上訴庭裁定情緒不穩定不算是有關的特性。

法律150812刑事法(二十六) 無罪辯護10脅迫 上篇

法律150812
刑事法(二十六) 無罪辯護10脅迫（上）
蕭律師執筆

<脅迫Duress>
「脅迫」涵蓋的情況包括因對被告或和其親近的第三者的恐嚇而被迫破壞法律。

他完全具備犯罪行為和犯罪意圖，但由於被廹如此做，故會被原諒。這是對所有罪行（除了謀殺、意圖謀殺，或很可能縱火）的普通辯護。這種辯護的邏輯依據是：刑事法不能要求一個 “明理人”對無法抗拒的恐嚇定下一個標準。

脅迫有兩種：威嚇的脅迫和環境的脅迫。在「威嚇脅迫」下，被告承受另一人的威嚇去犯罪；「環境脅迫」是威嚇並非來自另一人，而是來自被告所處的環境。

這種辯護由上訴庭在Graham (1982)定下，而由上議院在R v Howe (1987)確立。

Graham (1982)： G是一名同性戀者，與妻V及另一也是同性戀的男人K同住，進行三人性交。G被判謀殺V罪成，雖然他聲稱受K恐嚇，當K拿著電線一端，他拿著電線一端緊勒V頸（電線實際上已脫離插座），而V的死亡不是由於G的行動。
上訴庭撤銷G的上訴，質疑K對G的口頭語言與行動是否足夠到令G感到死亡或嚴重身體傷害的威脅。須知G不一定輕易向恐嚇屈服；脅迫不是忽視刑事法的許可證。因此G必須呈示合理適度的堅定去面對恐嚇，這就在此案中對脅廹產生的二步測試：

（1） D是否被迫做他所做的，由於他合理地相信，如果他不依威嚇人的話去做，他將會被殺害或招致嚴重個人傷害？
（2） 如（1）的答案是正面，控方是否已令陪審肯定，一個合理堅定的清醒人分享被告的特性，不會依恐嚇人所要做的事或參與犯罪中的行為？

R v Howe, Bannister, Burke and Charkson (1987)：
H及B與另二人一同受審，被控兩條謀殺罪（第一條及第二條）及一條合謀謀殺罪（第三條）。第一條，H及B以次犯（即非親手殺人）被控；第二條，他們以主犯（真正殺手）被控。在審訊時，H及B分別是十九歲和二十一歲，提出脅迫辯護，聲稱他們因恐懼三十五歲的M而去行事。
原審法官引導陪審團，第一條及第三條可提出脅迫作辯護，但拒絕第二條以此辯護，然後交給陪審團去裁決。結果H及B三條罪俱成。

第二件案，B與C被控一項謀殺罪。Burke在庭上聲稱被C要求以鋸短的獵槍射殺受害人，以阻止受害人在審訊時作證對付C。Burke聲稱是因懼怕C而下手。原審法官引導陪審團，Burke不能使用脅迫作辯護，因他是真正殺手，但和Burke所聲稱的脅迫和衡量第二線的辯護（B是意外而非有意開槍）有關。原審法官追隨Richard (1974) 裁決，判Burke與C謀殺罪成。

兩案的四被告一同對裁決上訴。B、C及Burke上訴部份理由是他們對依賴脅迫辯護的權利。上訴庭駁回上訴，列出三個法律問題給上議院考慮：
（1）被控以主犯身份（即實際殺手）謀殺是否有權使用脅迫作辯護？
（2） 如果一個人以脅迫手段誘使或獲致另一人去殺人，或成為殺人集團的一份子，而殺人者因被脅迫理由而獲判無罪，脅迫者是否可被判謀殺？
（3） 如果控方能證明一個明理和堅定的人分享被告的特性，不會像被告那樣被嚇倒，脅迫的辯護是否失敗？

全部上訴遭駁回，上議院確定全部在初院的判刑。
回答第一個提問，上議院大法官重申傳統觀點，在謀殺控罪中，脅迫不能作辯護理由，不管被告是主犯（殺人者）或次犯。由是，DPP for Northern Ireland v Lynch的判例被推翻。

回應第二個問題，上議院大法官推翻在上述Richards的案例，結論是一個人獲致或煽動另一人去謀殺（即煽動另一人去行動並引致死亡或受害人身體嚴重傷害，因而有殺人意圖。）可被判謀殺，即使受煽動者只被判誤殺。因此原審法官陷入錯誤的裁決，以為如果Burke只被判誤殺，C不能被判謀殺。

至於第三個提問，大法官重新確定上述Graham案所定下的二步測試。

以上第二個問題中所謂「分享被告的特性」，包括被告的年齡和性別。當然，那些特性會影響脅迫的嚴重性。舉例說，依不同環境，懷孕與嚴重傷殘會有關係。但毒癮是自致的，已被裁決不算是特性：Flatt (1966) 。
同樣，對壓力“特別易屈服”或特別脆弱同樣被裁定不是有關的特性：Horne (1994) 。在Hegarty (1994)，被告犯搶劫罪，聲稱受到恐嚇會危害他的家人而被廹犯案，並意圖引入醫學證供證明他的情緒不穩定和過份恐懼，以致對壓力特別易屈服。上訴庭裁定情緒不穩定不算是有關的特性。

法律150902刑事法(二十七) 無罪辯護11 錯誤

法律150902

刑事法(二十七) 無罪辯護11 錯誤

蕭律師執筆

某些錯誤令控方難以證明犯罪所需的意圖。 舉例說，我刻意向你投擲飛鏢（擲飛鏢在上世紀五、六十年代是很流行的玩意），以為你是商店內的人體模型。如果你因我的飛鏢致死，我不會犯謀殺罪。

錯誤在某些情況下確是一種明顯的辯護。 但是任何人都被假設為認識法律，所以只有「事實錯誤」才可作為辯護，弄錯法律不能作為辯護。

但有時「法律錯誤」與「事實錯誤」是很難分辨的。

英國1961年的《侵犯人身法例》第五十七條列明：一個人“已結婚，在前丈夫或妻子仍在生時”結第二次婚就是犯「重婚罪bigamy」。 但此條聲明不適用於以下情況：（1）第一段婚姻無效void或已遭解除dissolved；或（2）第一段婚姻的配偶連續七年不知所蹤，而在這時間內不知其仍生還。 假設被告最後見到他或她的配偶日起計的七年內，錯誤以為配偶已死而再結婚，這種情況在Tolson (1889) 案中遇到。

在Tolson案中，一個妻子就在上述情況中，相信（在陪審團眼中合理地相信）其丈夫已喪身於海洋而再婚。 當丈夫證實仍生還，她被控重婚。 她的判罪在上訴時獲撒銷，基於她合理地相信丈夫已死，法庭給予她“合理相信”作為一種辯護。自此案例後，在重婚案中，錯誤相信（如果此種相信是合理外）第一段婚姻是無效的（所以不是已婚）成為一種辯護。

此種辯護在Gould (1968) 的重婚案中更被引申到合理地相信第一段婚姻已獲解除也成為一種辯護。

如果對週遭環境的了解是構成罪行的要素，那麼對該環境的 「誠實錯誤honest mistake」是一種辯護；這錯誤不必合理，只要是真實的掌握。

Gladstrone Williams (1987) 是襲擊他人引致實際身體傷害的案件。受害人V見一個年青人正搶奪一個女人的手袋。V追上前制伏青年人並把他按在地上。被告人只見到後來發生的事。V對被告說他正逮捕該年青人，因為年青人走私，並且聲稱自己是警員（事實上他不是）。被告要求V證明他是警員身份。當V無法證明時，兩人發生打鬥，被告拳擊V面部，致令受害人受傷。

受害人有權逮捕年青人，所以他使用武力是合法的。 雖然在自衛及阻止罪行發生時使用合理武力是合法的，但一個人不可以用武力去對付一個正在使用合法武力的人，所以在此情況下被告使用武力是非法的。

在審案中，被告說他的行動是誠實的，但錯誤相信受害人正在非法襲擊年青人，所以他必須使用武力對待V以保護年青人。

原審法官引導陪審團判案，指出如果被告是基於合理的理由去相信V的行動是非法的，被告應得到原諒。

上訴庭認為原審法官的引導是錯的。 它說當一個人錯誤相信他應採取行動去自衛或阻止罪行發生時，應以他相信錯誤的事實去衡量合理或不合理。被告的相信是否合理，決定於被告對事實的堅信程度，從而判定他有罪或無辜。因此，如果依他錯誤相信的事實去行動，不論合理與否，他有權使用合理武力作自衛或阻止罪行發生，因此他就缺乏遭檢控罪行的犯罪意圖──那意圖並非簡單的一種加諸武力與另一人的意圖；相反，那是一種施以非法武力於另一人的意圖。但據此案情披露的事實，以被告的理解，他施加武力的意圖並沒有不合法。

以上是上訴庭在Gladstrone Williams案中的「判詞旁及語obiter dictum」，本無約束力。 但判罪由於「錯誤引導」而須被撤銷，以後在多案中被引用而獲採納。並且因為樞密院Privy Council在下述的Beckford案中追從而更具權威性。

Beckford v R (1987)：被告是一名警員，接報抵達現場，見受害人V持槍，正使其家人陷於恐懼。V終於向他投降，但被告最終射殺V，被控謀殺。他在庭上聲稱他射殺V是因他錯誤相信V有武器而意欲射擊他，他感到自身生命受到危害而開槍。事實上證明V並無武器。

牙買加上訴庭維持原審定罪裁決，理由是他作自衛的行動須合理，不能單靠誠實。被告上訴至英國樞密院。樞密院撤銷判罪，“一個將被襲擊的人不須等待他的攻擊者的第一次打擊或射擊；環境可使先發制人顯得正當。” 謀殺的基本因素是被告使用的暴力是非法的，而對事實的誤信（儘管不合理），如果是真的，會使自衛正當，從而否定謀殺的犯罪意圖（在相信存在的事實下所使用的武力有合理性），否定了所需的“非法殺人或引致嚴重身體嚴重傷害” 的犯罪意圖。

幫中國人起訴日本 民間對日索賠二十年的背影

編者按：2015，抗戰勝利70周年，南方周末派出記者，探訪那個深刻傷害過中國，最後傷及自身的國家。

本期刊發的這一篇，我們選取中國民間對日索賠運動二十年來的日本背影，作為觀察的角度。正如周恩來所說：“我們對日本毫無怨恨，日本人民也同樣是軍國主義的受害者。”70年來，中日兩國民眾一直在攜手治療那場侵略戰爭造成的創傷。這種治療是互助，也是自救。

明天，又逢“9·18”國恥日。

從1995年第一起中國民間對日索賠“花崗勞工訴訟”起，中日聯手進行的對日索賠運動已經走過了二十年。

這二十年，無論中方原告，還是日方律師、歷史學者和民間活動家，大部分都由中年人變成了白發老人。

中國民間對日訴訟，究竟起到了多少溝通兩國民眾、撫平戰爭創傷的“橋梁”作用？每一個人有每一個人的看法。在中國和日本這對離不開的鄰居之間，它從來都有說不清的微妙位置。

2015年9月1日，77歲的旅日華僑林伯耀興奮地從日本來到天津，來參加一個儀式——“花崗事件紀念園”的開園儀式。

第二次世界大戰後期，日本為彌補勞動力不足，將四萬余名中國戰俘和普通百姓強行擄往日本從事重體力勞動。其中被強擄到日本花崗的中國人不堪屈辱，進行了自殺性的暴動，震驚了整個日本。

用5年時間建成的“花崗事件紀念園”坐落於天津烈士陵園中，西側的一面黑色大理石名錄墻上，鐫刻著6830個死亡勞工的名字，作為永久紀念。

這個紀念館是由日方——當年使用勞工的日本鹿島建設公司出資修建的。1995年開啟的“花崗勞工對日訴訟”，是中國民間對日索賠第一案，最後以和解收場。林伯耀帶著幸存勞工遞交起訴狀的日子——6月30日，就是當年暴動的日子。

然而，對這起索賠案的結局，中國民間評價截然不同。贊揚的人說：它開啟了中國民間索賠之路；批判的人說：它背叛了受害者。這些都是林伯耀的心結。

同一天，一頭銀發的日本女律師大森典子來到山西盂縣，這是她每年必來一次的地方。多年來，她都要探望自己當年的委托訴訟人——6名在二戰中被強行擄為日軍性奴隸的“慰安婦”。

第一次來盂縣是17年前。當時，這里的貧困令她震撼，從而堅定了為這些受害女性討回公道的決心。“她們就是在這種貧窮的山村里，帶著屈辱的記憶生活了50年。這時，我才真正理解了她們的痛苦。”

不過，這一次她能見到的只是原告的後代——6名中國慰安婦都已相繼辭世。這座縣城更關心的事情也不在此。作為山西唯一一個擁有高鐵的縣，它正在考慮如何充分利用現代化科技和國家建設帶來的“高鐵福利”。從北京到這里乘高鐵只需兩個小時。

在二十年的時間里，中國民間對日訴訟案件風起雲湧。中國勞工對日訴訟、細菌戰訴訟、731人體試驗訴訟、慰安婦訴訟、大轟炸訴訟等訴訟一次次將戰爭的罪惡推到中日兩國民眾的眼前。激發的民族情緒，與激發的對和平的熱愛一樣多。

作為推動者，來自日本的律師、歷史學者、社會活動家，承擔著來自兩個國家的猜疑、憤怒和感激。二十年來，他們貫穿在每一起中國民間的對日索賠案件中。

鬼子進村了

“現在，到了總結中國民間對日索賠歷史的時候了。”長談之後，王選對南方周末記者感嘆。

這位63歲的浙江女性，已經擔任了18年的“原侵華日軍細菌戰中國受害者原告團”的團長。描寫日本細菌戰的著作《死亡工廠》的作者、美國作家謝爾頓·哈里斯如此評價她：“只要有兩個王選這樣的女人，就可以讓日本沈沒。”

然而，1995年，她帶著日本律師來到曾經遭受日軍細菌戰殘害的家鄉——浙江省義烏市一個叫崇山村的村子時，從村民們那兒得到的評價是：“王選帶著鬼子進村了！”

這里對“日本人”一詞有著濃重的民族情緒。1940年，日軍731部隊奉命對浙江寧波、金華、溫州等六個城市進行細菌戰，以每平方公里1.5—2公斤的密度，從飛機上撒播感染了鼠疫病菌的跳蚤。崇山村一個村民就這樣感染了鼠疫，被恐懼的鄰人關在二樓，撤掉了樓梯。兒子在樓下，聽著父親一會兒憤怒地吼叫，將被子、椅子砸下來，一會兒絕望地哀求人們救命，終於被活活餓死了。

“鬼子”共有三個。一個老太太指著他們的鼻子罵，他們低著頭，只是工作。

一個日本中學歷史教師帶來了自制的調查表，調查在日軍侵華期間，被鼠疫、傷寒病菌害死的村民。這份表格讓幫忙參與的一位當地退休幹部王培根吃了一驚。他發現：里面要登記受害者墳墓的位置。

“解放後早推平了，不可能找到。”時至今日，王培根仍驚訝得直搖頭，而“鬼子”們又帶來了一堆更詳細的問題：受害者發病的時間、感染的癥狀、治療的藥物、對藥物的反應、受害者臨終的痛苦……

為了配合這次調查，村里特意召集一些老人開了座談會，要對崇山村當年的受害情況討論個說法。有的說死了五百人，有的說死了幾千人。領略了日本人的嚴謹之後，王培根敏銳地領悟到：“這樣的數字說出去只能壞事，不能提供。”

最後，死者數目只能靠日本人自己一家一戶地走訪、登記，他們共統計到了404人。

三個“鬼子”之一，是日本律師一瀨敬一郎。這是他參與的第一起中國民間對日訴訟。

一瀨敬一郎祖籍日本西南的熊本縣。戰爭之時的說法是，這里出生的士兵打起仗來最不要命。一瀨的父親就從中國的東部沿海，一直打到了廣西桂林。但戰後，父親卻從不肯多談自己在中國的經歷。

就在一瀨為細菌戰訴訟做準備的時候，中國民間對日索賠第一案已經打響。當年6月，11名幸存的花崗勞工及死難者遺屬向日本東京地方法院提交了308頁的起訴書，狀告日本鹿島建設公司在戰爭期間強制奴役中國勞工。訴訟的組織者，是旅日華僑林伯耀和日本律師新美隆。

1942年，由於戰時勞動力緊張，日本政府通過了《關於向國內移進華人勞工事項的決定》，到1945年5月，強行從中國移進勞工近4萬名，包括戰俘、強行抓捕的農民、學生，分散在日本全國135個作業場，從事碼頭裝卸、礦業開采、建築工地等重體力勞動。他們的命運比自己預感的還要悲慘：中國勞工平均每六個人中就有一個死亡，死亡率最高的作業場超過一半。

鹿島建設公司的銅礦山，就位於東京附近秋田縣的花崗地區。1945年6月30日，700名在這里被強迫勞動的中國勞工舉行暴動，用鐵鍬和鏟子殺死了4名日本監工，想要奪船回國。第二天，兩萬日本軍警包圍了勞工躲藏的山谷，一百余名中國勞工在抓捕和隨後的懲戒中死亡。

“村山談話”——“中國訴訟熱”

戰後半個世紀，經歷了蕭條和繁榮、動蕩和安穩的日本，有意或者無意，人們逐漸淡忘了戰爭，不提、不說、不關心成了時代主流。如果不是出於偶然，人們不會看到曾經的罪惡。

1995年，終戰五十年之際，時任日本首相村山富士發表“村山談話”，這是最受亞洲周邊國家歡迎的一次首相談話。他在談話中表示：日本的戰爭之路，給亞洲各國人民帶來了巨大的損害和痛苦，“我將謙虛地對待這一毫無疑問的歷史事實，並再次表示深刻反省和由衷的歉意”。

雖然隨後二十年，日本朝野普遍認為，出現一個左翼傾向的首相，發表如此談話，只是日本政黨政治的意外。但以村山談話為契機，1995年前後，在日本出現了“中國訴訟熱”。多達三百余名日本律師自願參與的“中國人戰爭被害賠償請求律師團”成立，代理了11件中國勞工訴訟。

其中細菌戰訴訟團的律師團長，是日本律師協會的會長土屋公獻。這位已於2009年去世的老人生前是日本有名的大律師，律所開在東京最繁華的銀座。二戰期間，他曾入伍與美軍作戰，這成了他反對戰爭的起點。由於他的名望，細菌戰訴訟在日本國內引起了不小的震動。

此前，在日本民間，追究對中國的侵略戰爭責任者、反省戰爭罪惡的自發行動，已經發酵了十年。

1985年戰敗紀念日，時任日本首相中曾根康弘參拜了靖國神社，成為戰爭結束後，第一位參拜靖國神社的日本首相。包括東條英機等甲級戰犯在內的戰爭罪魁亦被一並參拜，在日本國內外都引發了巨大的爭議。

第二年，日本民間組織“銘心會”在東京成立——銘心，就是將戰爭罪行銘記在心的意思。左翼政黨成員、社會活動者、大學教授、普通市民紛紛加入。為了推動對舊日本帝國時期戰爭罪行的研究，銘心會促成了一項影響深遠的運動——通過民間募捐，將亞洲太平洋地區的戰爭受害者請到日本來做證人。

中國勞工幸存者、細菌戰受害者、南京大屠殺幸存者、慰安婦……就這樣紛紛來到日本，在日本各大城市巡回講演，通過親身講述，將戰爭罪行推到就快遺忘的日本國民眼前。

作為最初的“銘心會”成員，林伯耀將花崗暴動的幸存者請來日本演講，這成為之後花崗索賠的肇始。

作為出生在日本的華僑二代，林伯耀的日文比中文流利許多。生於1938年，他的整個童年，都夾縫於漫長的中日戰爭，對這個生養他的國家，他熟悉又疏離。

“在戰爭期間，母親背著布匹帶著我去鄉下叫賣。有一戶人家的長子死在了中國，戶主人知道我們是中國人，就放狗來咬。”七十年後，林伯耀依然記得：母親帶著自己滾進了稻田才得以脫身。將兩個人滿是泥汙的外衣洗凈，母親放聲大哭。

大森典子律師也是在銘心會組織的證人會上，第一次見到了來自中國的慰安婦萬愛花。而當她希望去中國取證時，卻未被批準。“當時，外國人要來中國內地做調查很不方便。”她說。

“1990年代已經有了韓國、菲律賓、荷蘭的慰安婦起訴日本政府，作為慰安婦人數最多的中國，卻一個起訴者都沒有，這讓我感到不正常。”她對南方周末記者說。

這一年9月，在北京召開了世界婦女大會，中日女性律師進行了座談。座談會上，大森典子有些莽撞地問，“有沒有中國律師願意和我們合作，進行慰安婦訴訟的調查？”

北京女律師康健也在座。她記得：當時中方的律師們都楞住了，這超出了會議議程的內容。面對這個事關民族感情的問題，所有人都不敢答話。

當沈默就要變得難堪的時候，她用兩個“不”字委婉地說了一句，“也不是不可以。”之後，兩人開始了長達十余年的聯手合作，成為第一例中國慰安婦對日訴訟的代理律師。

另一位日本律師南典男加入律師團則是出於偶然。上世紀80年代末，他的律師事務所靠近原陸軍醫務所的原址，建築工人在地基里發現了一百多具人骨，經過鑒定，人骨都不是日本人。而陸軍醫務所隔壁，是原日本陸軍731部隊的東京司令部。這支細菌生化部隊因在中國東北使用中國人進行活體試驗，早已臭名昭著。

“人骨和731部隊有沒有關系？”南典男告訴南方周末記者：在學生時代，他沒有在書上讀到過關於日軍生化試驗的歷史。他發現在日本找不到答案，於是決定去中國東北，尋找731部隊的受害者。在律師團中，他負責化學武器、毒氣彈受害者的對日訴訟。

歷史的複雜面容

“這里不存在施恩與受恩。日本律師和中國受害者之間，是為了追究違反人道的戰爭罪責而攜手的協作關系。”

一瀨敬一郎律師的事務所鄰近東京霞關，這里是日本國的政治中樞：首相官邸、國會兩院、外務省、防務省；隔著一條馬路，就與天皇皇宮相鄰。身處本國政治心臟，他的辦公室內，堆滿的直抵天花板的訴訟文件，卻都是關於中國的。

“訴訟，是重現歷史，同時也是中日之間的橋梁。”一瀨今年67歲，眉毛有了白色。但語調一直堅定樂觀。

調查和訴訟，本身是嚴肅的，對戰爭遺留問題的訴訟，首先就是確定歷史事實。這些並非歷史研究者出身的法律人要做的，偏偏是尋找能經受以最嚴苛標準審視的歷史。

在細菌戰訴訟的調查取證階段，首先碰到的問題是當地人記憶的失真。如：崇山村里的老人聲稱他們親眼看見日軍飛機在頭頂撒播病菌——“播撒煙霧一樣的東西”。但無論是日軍的作戰報告，還是當時的疫情調查，都顯示這不可能。事實上，崇山村的鼠疫是從其他遭播撒的地區二次傳播而來。證言和歷史資料抵觸，在法庭上提交的話，會造成矛盾。

1950年代，在崇山村召開了一次針對細菌戰暴行的控訴大會，村民們當年都參加過。會上群情激憤，卻沒有進行科學有序的統計取證工作，記憶也在充滿國仇家恨的控訴中漸漸變形。

“他們在記憶中已經形成了細密的故事。”直到調查結束，一瀨也無法說服老人。 而在湖南常德，與崇山村的受害歷史被反複訴說不同，這里的細菌戰受害者長期處於失語狀態。

東京女子大學教授聶莉莉接受一瀨律師邀請，對湖南常德的細菌戰受害情況進行調查。法庭作證後，一直沈默的日本法官突然問她，之前是否了解這樣的歷史？聶莉莉承認：自己之前從沒聽說過。

“鼠疫在當地叫做瘟，得了是要被瞧不起的，受害者沒有說出來，也沒有人去整理搜集。”讓聶莉莉印象最深的，是一位七十多歲的老太太，即使意外摔斷了腿，也要等著見她，她的父母都歿於日軍播撒的鼠疫。而之後數十年，她從未告訴過自己的丈夫和兒女。

歷史可能沈默，也可能以最複雜的面容出現在調查者面前。

1989年，“花崗受難者聯誼會”在北京成立，有的勞工卻沖出來，罵曾經的花崗暴動領袖耿諄是“漢奸”。林伯耀當時在現場，一下子有些懵。

耿諄，原本的抗日國軍上尉，被俘後成了勞工，擔任勞工大隊長，領導了花崗暴動。但人們一般不知道的是，大隊長並不是普通的勞工，他們不用幹活，有著幹凈的衣服，還可以命令廚師在任何時候做自己想吃的東西。

這源於日本政府當時設計的勞工管理政策：讓中國人管理中國人，不把中國勞工的反感指向日本人。大隊長這個職務，甚至要出手懲戒違反“紀律”、膽敢逃跑的勞工，擁有生殺大權。

二十年來，陸續展開的中國民間對日訴訟，幾乎都有著一樣的過程：中國受害者與日本律師簽訂委托書，日本律師與中方參與者聯合調查取證，訴訟全在日本法庭進行，由日方負責。中方原告和證人出庭作證，日本民間的和平團體則在法庭外進行宣傳造勢。

應不應該跟日本人和解？

所有的案件都敗訴了。

從1995年至今，27件中國民間對日訴訟，法院對於日方加害和中方受害的歷史事實，大多都進行了確認：慰安婦問題、細菌戰、731部隊人體試驗、中國勞工被強制奴役等等，都在法院的判決中得到了支持和承認。

有過勝訴記錄的只有5件，其中4件發生在一審，1件發生在二審。而所有勝訴案件都在隨後的二審、最高法院審判中敗訴。重慶大轟炸是唯一還在訴訟中的案件。在七十多年前，日軍的轟炸中，重慶、成都、樂山、松潘等地烈火熊熊，許多人家破人亡。依據歷史材料，中日兩國的原告與律師，為每一次日軍轟炸都制作了示意圖：包括飛機來襲方向、投彈位置、燒毀情況等。

2007年，日本最高法院對中國勞工索賠、細菌戰訴訟、慰安婦問題，分別就相關訴訟進行了終審判決，駁回原告一切請求。“這個判決之後，在日本訴訟的大門基本上就關閉了。”王選說。

然而，敗訴不等於失敗。

日本最高法院在駁回中國勞工一切訴求的判決書附言內，提出：“……希望曾經奴役過中國勞工的日方企業作出救濟。”

庭外和解被擺上談判桌，和解的主體，是中國勞工和日方企業——那些企業多數還在。這也是為何，在其他訴訟相繼消沈的情況下，勞工索賠依然活躍的原因，這也是民間索賠爭議最大的領域。

“後來的和解，基本上是按照‘花崗和解’的模式來推動的。”中國社科院法學研究所教授陳根發說。

從一審打到二審，在勝訴無望的情況下，花崗勞工原告與代理律師接受了東京高等法院提出的“職權和解勸告”。鹿島建設公司一次性支付5億日元，設立“花崗和平友好基金”，用於對所有花崗勞工的賠償、慰靈、遺屬的自立、護理以及後代的教育。

到2015年，花崗和解管理委員會，對記錄在案的986個花崗勞工，每找到一個或者遺屬，就向他們發放鹿島建設提供的賠償金。這實際也是從德國學來的先例。二戰中，克虜伯、法本等公司也使用過猶太人、戰俘等奴隸勞工。戰後，它們在民間組織的追索下支付了類似的賠償，但用的也是“和解”的名義。

“花崗和解是整體解決，之前在日本沒有過一次性賠償這麽多勞工的先例。”林伯耀說。

在日本，這被認為是里程碑式的成果，但在中國，花崗和解引發巨大爭議。鹿島公司在和解聲明中寫明：“花岡和平友好基金”不含有補償、賠償的性質。同時，中方原告接受和解，意味著放棄在任何時候、任何地區對鹿島再次提起訴訟的權利。

“我們被朋友騙了。”中國原告代表、原花崗暴動的領袖耿諄曾長嘆。他指的朋友，就是林伯耀和日本律師新美隆。一種意見認為，花崗“和解”開創了中國民間對日索賠的“惡例”。

但林伯耀的解釋是：和解的初衷，是勞工幸存者，他們困頓一生，臨到人生末尾，一點補償對他們也不無裨益。許多老人已經等不起了。“我去耿諄家里，向他說明情況。他開始說理解，後來還是反對。”

耿諄曾提出“至少賠償20億日元”的談判底線。當年，許多勞工回國後被認為有特務嫌疑，勞工經歷成為歷史汙點，不僅影響自己，也禍及家人。花崗訴訟開始後，耿諄重新被看成民族英雄。而這或許也成了他堅持更多賠償權利的源頭。

“我和新美隆說，你不要急，中國人會理解你的。”林伯耀回憶：巨大爭議之下，律師新美隆急得大哭，心臟病一度突發。

更多的勞工訴訟案也是以這種“和解”結束的，寫入“謝罪”字樣的極少。而每一次和解，都引發了中國國內的巨大爭議。這些和解到底是“喪權辱國”還是“中日友好”的證據，成了一點就炸的話題。一些勞工索賠團體也分裂成反對“和解”的強硬派與支持“和解”的現實派，甚至到了互指“叛徒”“漢奸”“沒骨氣”的地步。

當時，森田律師曾無奈地表示：“作為中方的受害者，不能明確發出統一的聲音，這是一件非常尷尬的事情。”

進入尾聲，還是走向持久？

現今，有兩件民間對日訴訟仍在持續。

一件是“三菱和解談判”。作為曾奴役中國勞工最多的日本公司，三菱材料預備與中方受害者達成全面和解協議，作出賠償和道歉。將向每名受害者支付人民幣10萬元，支付對象共計3765人。

康健律師旗幟鮮明地帶領數十位勞工及遺屬，宣布退出和解。

“將賠償金表述為‘中國勞工及其遺屬的資金支付款項’，避開賠償兩字，似乎可以逃避罪責，如此卑劣的做法，豈容得逞。”康健逐條分析了三菱的和解文字。從曾經的親密戰友，到現在對日本律師最嚴厲的批評者，她對大部分勞工和解都持批判態度。“日本律師老強調日本社會是什麽狀況，我說那要因為日本社會是不容事實真相的社會，我們的受害者就得忍氣吞聲打掉牙咽肚子里了嗎？”

“原本中日雙方協議簽字的酒店都訂好了。”林伯耀說，就如何管理可能成立的“三菱和解基金”，勞工團體內部都是爭議不斷。

另一件是一瀨正在準備的重慶大轟炸訴訟二審。針對日軍侵華時期對重慶地區無差別轟炸的訴訟，2015年2月第一審宣告敗訴。作為代理律師，他正在準備上訴二審。

近十年的一審時間，他向法庭遞交的證據多達上千份，由日方學者和中方學者分別撰寫的大轟炸鑒定報告有上百萬字。讓一瀨驕傲的是，每一次當原告律師舉證完畢，被告方律師從來不質詢。他們也知道，中方的證據無可辯駁。

然而，這是一件不被看好的訴訟。

“日本最高法院判決之後，新的訴訟能夠勝訴的可能性已經很小了。”王選對南方周末記者說，她明白一瀨的用意：他想用訴訟，將民間索賠的問題延續下來，不讓它冷卻，被蓋棺定論。

和勞工訴訟原告團一樣，重慶大轟炸原告團內部也出現了矛盾，中方律師團首席律師林剛甚至向一瀨發了一封申明信：“重慶方面受害人內部的矛盾，屬於中國內政，應相信中國人自己解決，希望您不要幹涉和過問。”

林剛對一瀨也有不滿。2012年，他希望將重慶大轟炸納入國防教育的素材，在這年6月重慶大轟炸民間對日索賠聯席會議上，將之寫入了一份《重慶宣言》。沒想到在座的一瀨當即站起來反對。“從日方的角度，也可以理解。但《重慶宣言》，應該是面向世界、包括面向日本民眾，這時候提‘加強國防’，就不大合適。”

四川大學歷史學教授劉世龍見證了雙方的沖突。一瀨拍了桌子，中方也有人揮了拳頭。“我理解他的反對，因為‘愛國主義’這個詞，最初就是日本從西方翻譯的，後來被用作宣揚軍國主義。”

二十年間，雙方的民族身份總是存在微妙的摩擦，通過一次次具體分歧凸顯出來。

這二十年，無論中方原告，還是日方律師、歷史學者和民間活動家，大部分都由中年人變成了白發老人。而老人大多消逝在二十年的光陰里。進入尾聲的對日訴訟，究竟起到了多少溝通兩國民眾、撫平戰爭創傷的“橋梁”作用，每一個人有每一個人的看法。在中國和日本這對離不開的鄰居之間，它從來都有說不清的微妙位置。

還不斷有人想將它持續下去，推向未來。近年來王選致力於江浙地區“爛腳病”老人群體的調查，這有可能是細菌戰造成的後遺癥，但沒有確實證據。有國人對她說：你去告日本啊。

“我們這些到過日本的原告都變了。”曾經擔任細菌戰原告團秘書長的王培根對日本用上了如此的描述：“城市幹凈，市民友好，東西物美價廉。”

他對日本的厭惡與仇恨，悄然轉移到了報紙上、《新聞聯播》里的“日本右翼”身上。在他心中，他們繼承了那些兇惡猥瑣的“鬼子”形象。

王選說：現在，到了總結中國民間對日索賠歷史的時候了。

法律150915刑事法(二十八) 無罪辯護12 體罸

法律150915

刑事法(二十八) 無罪辯護12 體罸

蕭律師執筆

普通法容許 父母或 位同父母者 in loco parentis使用合理和溫和的體罸作為紀律措施，但此種辯護的尺度一向不大清晣。

A v United Kingdom (1998) ： 這是一宗歐洲人權法庭審訊有關英國人權狀況的案件。 A，九歲，被後父鞭笞。後父被控毆打引致A遭受實際身體損害，傷痕幾天後仍然可見。 歐洲人權法庭裁定英國政府必須對後父違反人權負責，由於英國刑事法給與陪審團太大自由以致其脫罪。*** 合理體罰辯護的寬度 “不足以提供足夠保護予兒童，法例須予修改。”

R v H (2001)： 是一宗上訴案，尋求指引。當被告提出合法體罰作為辯護時，法官對陪審團應說甚麼？上訴庭說明合法體罰的辯護仍然存在， 而陪審團應被引導怎樣才算合理體罰：被告行為的本質、兒童的年齡和性格、兒童身體與內心的後果、被告對他自己行為的解釋理由，所有都有關係。

教師並無體罰的權利。

R (on the application of Williamson) v Secretary of State for Education (2005)：

W和其他上訴人是首席教師、教師和若幹基督教學校裡的學生家長，這些學校維持體罰作為部份的宗教信仰，而認為這些信仰在1988年《人權法Human Rights Act》下應受到國家保護。 他們上訴反對撤銷他們提出的 司法覆核judicial review申請，依據若幹法例，如《教育法Education Act》等，對於若幹獨立學校並未完全取消體罸權利。原審法庭裁定《教育法》應依照一般解釋，已完全移除施用合理的體罰。“對施行體罰的堅定信念（源於申請人對基督教的堅定信念）不能被視為（憑自身的權利）一種對宗教的堅定信念。”

上議院撒銷上訴。教師對施行體罰的堅定信念雖獲得家長支持，並不能彰顯歐盟人權法的第九章所指的“相信”。“《教育法》並沒有侵犯家長使孩子們因破壞學校紀律為使之服從而施行體罰的權利；相反，只是將施體罰的權利從教師的手中移除，結果是使家長不能將此權利交付給教師。”

英國甚至在2004年通過新兒童法，將父母施行體罰的權利大大限制。***

它列明以下情況是一種罪行（即教師並無特權）：

1. 有意傷害或引致嚴重身體傷害，或非法傷害，或施加嚴重身體傷害；
2. 毆打引致實際身體傷害；
3. 對十六歲以下人士虐待，

不能以合理懲罰為由毆打兒童。 再者，在任何民事訴訟中，引致兒童身體實際傷害也不能解構成為合理懲罰。 由於此等條文，在刑事與民事法中，如果體罰引致實際身體傷害就不能使合理懲罸成為正當；但如果傷害只是短暫或微不足道，如因掌擱而成，那仍可作為一種辯護。

教師或其他學校的教職員再不能倚仗其地位以體罸作為紀律的措施。 禁止教師體罰並不影響學校教職員使用合理武力去制止一個學生：

a犯罪或繼續去犯；

b引致或繼續做成個人傷害或損毀物業；

c其行為損害學校及同學間良好的秩序及紀律。

（「無罪辯護」全部完結。）

第三方治理最大風險：工業企業沒錢治汙環保產業：二十年了，仍小而多

對於中國的環境汙染，一種觀點認為形勢樂觀，或者穩中趨好；另一種則認為中國已經進入了環境危機時期。我持後一種觀點。因為無論哪種汙染物的排放量，中國都已全球領先，甚至第一。

有汙染就有產業，中國環保產業發展的二十余年歷程和環境汙染是同步的。1994年，淮河汙染導致下遊地區飲水困難，打響了“三河三湖”（指流經我國人口稠密聚集地的淮河、海河、遼河和太湖、巢湖、滇池）的治理。這也是環保產業的第一個節點，賣設備、搞工程的環保公司都在此時紛紛成立。

第二個節點則是1997年亞洲金融危機。雖然環保作為基本國策已提出了多年，那時候國內還少有汙水處理廠。亞洲金融危機後，我國發行的國債中有五六百億元用於環保建設，一批汙水處理廠和垃圾處理廠建成，在這個階段，政府才開始拿出真金白銀來治理汙染。

此後的環保設施建設進度緩慢，政府沒錢，東部沿海地區政府有錢也不願意投入環保。2002年，公共設施市場化改革推動了環保設施運營的市場化，隨著BOT模式（建設－經營－轉讓）的引入，全國出現了汙水處理廠建設高潮。

到2005年“十五”規劃結束時，政府忽然發現環保指標不但沒有完成，反而上升了。那時候還沒說治理霧霾，酸雨也非常嚴重。國家下決心要治理二氧化硫，出臺了脫硫電價補貼政策，一夜之間，冒出了兩三百家脫硫公司。“十一五”規劃中，COD（化學需氧量）和二氧化硫一樣，成為約束性指標，也帶動了城鎮汙水處理廠的大規模建設。

2008年的全球金融危機又一次給環保產業發展帶來了契機，我國的四萬億投資中，有2100億元用於“節能減排和生態工程”，汙水處理廠、垃圾焚燒廠的建設進度加快，也開始往小城鎮甚至農村延伸。

2010年之後，節能環保產業被列為戰略性新興產業。年營業收入約三萬億元，年複合增長率一度達到30％。不過，這些企業中，僅有一萬億元是汙水處理設施等狹義概念里的環保產業，還有兩萬億是歷史產品，例如節能冰箱、電動汽車等。

經過了20年的發展，我國環保產業依然面臨著小而多的局面。

六千萬人口的法國只有兩家環保企業，13億人口的中國卻有2.4萬家，其中兩千多個企業運行著三千多個汙水處理廠。上市企業也有七十多家，但無論國企和民企，都沒有規模達到百億的企業。

產業做大必須先把企業做大，從春秋戰國走向秦漢一統是我國當下環保產業的一大趨勢。2015年清華啟迪對於桑德環境的收購就是近年來最大的並購案。我國環保產業並購也已走向國際市場，首創就耗資51億元收購了新西蘭全部的垃圾處理企業。

從市政往工業汙染治理轉移是另一個重要的趨勢。根據統計數據，我國市政汙水處理率和垃圾無害化處理率已達80%以上。工業汙染治理是一塊新的大市場，我個人認為也是中國環境汙染久治不愈的癥結。

工業汙染治理和現在呼聲很高的第三方治理密切相關，環保企業從早期的賣設備、做工程轉向環境服務。但現在第三方治理面臨的最大風險是工業企業沒錢治汙，甚至還可能倒閉。例如一噸鋼材的利潤只有40元，而環保成本則要120-150元。

我們回看經濟發展與環保的關系，改革開放以來，中國經濟發展對環境發生了三次大的沖擊，第一次是1980年代的鄉村企業，村村點火戶戶冒煙；第二次是1992年鄧小平南巡以後，中國重化工業第一次大擴張；第三次是2003年以後，住房和汽車為代表的消費拉動了中間產品包括鋼鐵水泥等重工業又一次擴張。

“十三五”期間，經濟開始下行，重工業擴張停止，也意味著我國汙染排放的拐點將要來臨。

在這個大背景下，環保產業又一次面臨著機會，日本的經驗值得參照。1973年，日本經濟下行甚至負增長，汙染和對公眾的健康損害也達到了高峰。政府立法、立標準，環保投入進入了高增長期，企業成功轉型。

其實，中國在環保上的投資機會已被各界看好，“氣十條”和“水十條”的投資需求被稱高達兩萬億元，但是政府一年只能拿出兩千億元。現在找環保的基金很多，真正投入的還太少，根本原因還是環保產業收益率太低。

對於“十三五”的環保產業發展，有幾點建議。首先是大力發展綠色金融。例如設立國家環保基金，企業在汙染治理的時候，也可以拿到低利息的長周期貸款。第二個是價格調控，這些年脫硫脫硝做得不錯，關鍵就是電價補貼。對於鋼鐵水泥這類市場定價的商品，無法如水和電那樣由政府定價，就可采取一些“胡蘿蔔”政策。所以第三個建議是稅收優惠政策。例如汙染治理好的鋼鐵、水泥企業可以享受某些稅收優惠。當下的“大棒”政策太多，誰搞環保誰就倒閉是不行的。

中國的環境汙染五年之內解決不了，環保產業就會進一步發展。期望中國再用10到15年的時間解決環境問題，抵達環境質量的拐點。

（專家發言內容均由南方周末記者汪韜整理）

法律151014刑事法(二十九) 殺人1

法律151014

刑事法(二十九) 殺人1

蕭律師執筆

刑事罪行可分為兩大類：

(A)侵犯人身罪行

這又可細分為

a殺人；

b非致命的侵犯人身；

c性罪行。

(B) 侵犯財產罪行

侵犯人身罪行Offences Against The Person

〈殺人Homicide〉

Def 「殺人」指一個人殺死另一個人。 殺人可以是合法或非法的。合法，是指在行使自衛權利和防止罪行的情況下使用合法武力殺人，或者是香港在1993年以前執行死刑的結果。(1993年香港廢除死刑。)

如果殺人是非法的，就是一種罪行了。在香港有四種殺人罪行：謀殺murder和誤殺manslaughter兩種普通法罪行；殺嬰infanticide和 危險駕駛引致死亡dangerous driving causing death是成文法的罪行。

並非所有非法殺人都構成罪行。 （1）如果無法證明所需的犯罪意圖或犯罪行為，例如殺人出於意外，那就沒有刑責；或是（2）值得全部或部份寬恕，因被告在精神混亂下殺人；（3）被告成功提出一種辯護，如在脅迫下殺人（謀殺除外）。

謀殺‧誤殺‧殺嬰

謀殺（在香港是最嚴重的罪行）、誤殺和殺嬰都有共通點。

在某些情況下，謀殺與誤殺可在香港起訴，即使罪行不全在香港境內發生。不論引致受害者死亡的人是任何國籍，就算犯罪行為是在公海或香港境外發生，只要受害者基於該行為的結果而在香港死亡，即可在香港起訴。***

謀殺的定義，源出於十八世紀Sir Edward Coke在Institutes of the Laws of England所作的解釋：“謀殺，是當一個有健全記憶的人，在有責任能力的年齡，預先有惡意，（在英皇普天之下），非法去殺另一有生命的人。”****

“有健全記憶的人”，即除去那些精神混亂的人；“在有責任能力的年齡” 即除去那些沒有刑責、不足法定年齡的孩童。“在英皇普天之下”已失時效，起碼在香港如此。以現代語簡單說，謀殺就是「非法殺害一個人」。

“有生命的人”

被殺害者必須是“有生命的人”。 殺害未出生嬰兒不是謀殺而是其他罪行，如非法墮胎或殺胎。 如果傷害加諸一個仍在母胎內的嬰兒，該嬰兒出生，但後來被証實死於產前的傷害，那會是謀殺或誤殺。

香港Kwok Chak-ming（Nos.1 and 2）（1963）案

被告以刀插進一個懷孕婦人腹部，傷害了胎嬰。胎嬰出生後死於被告的刀傷，被告被控謀殺。 法庭審視一系列歷史性著作（包括Coke的—他認為這是謀殺，及Hale的—他持相反意見），下結論認為Coke的權威性較重，判被告誤殺。在上訴時，合議庭Full Court （1997回歸後改稱終審庭Court of Final Appeal）肯定原審庭的判決。合議庭申明：“當一個嬰兒誕生出來，但出生後死於在母胎內所受的傷，加諸傷害的人，如果其它謀殺和誤殺因素也存在，可被判此等罪名。”此錘定音，後來又護得英國上議院在A-G’s Reference（No.3 of 1994）案中再肯定。但大法官卻懷疑，如果被告本來無意對胎或出生後的嬰兒施加嚴重身體傷害，那又算不算犯了這些罪行？

如果出生嬰兒因傷極度畸形，不似人形，更且難活長久，也算是“有生命的人”：Range v Mid-Downs Health Authority (1991) 。當嬰兒仍生存時，積極決定結束其生命，或在例外的情況下，不給予養份或治療，可以是謀殺。

〈死亡〉

怎樣才算死亡？在有關殺人法律中，迄無定論。***

在上世紀五十年代，法律意義上的死亡依據當時的醫學判定，心肺功能停頓就可定義為死亡。*** 但維持生命的機器面世後，這樣的判定就顯得不充份，因為這些機器可以很長時期維持昏迷病者的血液循環和呼吸，並且提供養份。

因此對「死亡」需要一個新的醫學測試，足以告訴醫生甚麼時候他們可以合法地關掉維生機器。這引出一個新的「腦死亡」測試。據此，當測試顯示某部分負責基本身體功能（如呼吸和循環系統）的腦已遭不能復元的損害及不再起作用時，就可宣判病者死亡。***

「腦死亡」在香港多宗謀殺案中曾被提及，但其水平尚未達到上訴庭要求對死亡定下法律意義的權威程度。

舉例說，在Chan Yu-keung（1987）謀殺控罪中，被告關掉維持他的兄弟 “生命”的維生機器，正按察司 羅弼時Roberts CJ在引導陪審團時提到以「腦死亡」去決定死亡的關鍵時刻，但未達到理想及不受質疑的水平，最後陪審團裁決被告無罪。

受害人的死亡必須是由被告行為所“引致” 。

「致死原因」提出幾個問題。

首先，「致死」實際上意指使受害人的死亡早於應該發生的時刻—有時可以說是「加速受害人的死亡」。 換句話說，即使受害人瀕臨死亡的原因並非被告的行為，但如果該行為實質上使受害人早死一點，被告也不能免去謀殺或誤殺的刑責。

第二，死亡可以是由於一個行為或是一種疏忽，而此種行為或疏忽起於被告對受害人應承責任的失責。 這是針對普通法的謀殺與誤殺而言；至於殺嬰，“蓄意行為或疏忽” 則明載於成文法中。

第三，致命行為並不一定直接針對身體的本質。舉例說，它可以包括蓄意的行為引致精神或心理創傷，恐嚇受害人，引導受害人做出某些事（如由高處跳下），因而引致受害人死亡。