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個人對委員們的VIE提案的一點淺見 hotashang

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此次兩會,兩位全國政協委員蘇寧董事長張近東,百度董事長李彥宏將對VIE這事提交提案。張近東呼籲,中國商務部、證監會正研究制定針對VIE模式的監管規定能夠儘早出台。他建議:1、完善外資准入監管,明確將協議控制定性為企業併購行為,將協議控制模式納入監管部門的管理範疇進行規範。2、拓寬境內融資渠道,在政策層面扶持國內優秀電商企業在A股上市,幫助電商企業在境內就可以解決融資需求。3、適當放寬國內電商企業國外直接上市的條件,培育真正的享譽全球的民族電商品牌。李彥宏卻有完全不同的感受與看法。在投資併購審查、牌照發放等方面,取消對VIE結構企業的限制,給予完全的國民待遇。對於敏感領域,嘗試對企業實際經營權和控制權均為中國自然人掌握的VIE企業開放,或採用「新人新辦法、老人老辦法」的原則,逐步梳理不同類型的VIE結構企業。

        VIE模式((Variable Interest Entities,直譯為「可變權益實體」),在國內被稱為「協議控制」,是指境外註冊的上市實體與境內的業務運營實體相分離,境外的上市實體通過協議的方式控制境內的業務實體,業務實體就是上市實體的VIEs(可變權益實體)。VIE模式標準框架是在境外設立離岸控股公司,然後由離岸控股公司的名義在香港設立一家全資子公司,並以該全資子公司在中國境內成立一家外商投資企業,並以該外商投資企業以協議而非通過直接投資形式間接控制內資公司,從而達到合併內資公司財務報表的目的。VIE模式能有效的規避2005年10月23日,國家外匯管理局發佈了《關於境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(匯發【2005】75號)(「75號文」)及商務部於2006年8月和2009年6月分別進行修訂並發布的《關於外國投資者併購境內企業的規定》(「10號令」)。若依據「75號文」及「10號令」,中國境內的公司若是期望去海外上市,流程比較複雜。先得在境外設一個特殊目的公司,得商務部;然後,特殊目的公司併購境內公司,得商務部及證監會批;再次,特殊目的境外上市交易,得中國證監會批;最後,上市融資完成,得向證監會、商務部匯報,外匯還得接受外匯管理局的監管。可謂層層把關,層層審批,層層監管。VIE模式目前已成為中國境內公司赴海外上市主要的法律架構模式。自新浪第一個使用VIE模式並於2000年成功登陸納斯達克以來,10多年來有200至300家內資企業通過VIE模式實現了海外上市。

      VIE模式因為2011年支付寶事件飽受質疑。2011年第一季度,根據央行要求,已經在申請牌照期間的第三方支付公司必須向央行作出書面陳述,即「是否存在境外投資人通過持股、協議或其他安排擁有其實際控制權」。隨後多家第三方支付公司均就自己股權狀況向央行作出表述。央行的規定,如果有外資結構,就要上報審批。故馬云單方面終止VIE協議安排。馬云單方面終止VIE協議安排引發悍然大波。馬云支付寶事件引發美國證監會(「SEC」)對於VIE的安全性及風險問題的關注。其後新東方VIE調整引發美國證監會調查。2012年7月11日,新東方發佈公告將北京新東方股權結構由11位股東持有更改為俞敏洪100%持有。而新東方VIE股權結構調整引起了SEC的注意,並對新東方的VIE展開調查,同時在做空機構的大幅渲染情況下,新東方股票一度因該事件暴跌。最終,在耗費數百萬美元的調查費以及SEC在俞敏洪「較為滿意的保證」之後,此事方算塵埃落定。

      VIE模式就這樣遊走於中美監管層的視線邊緣。VIE模式已成為中國民營企業獲取融資的重要途徑。那麼VIE是否如張近東所提「將協議控制模式納入監管部門的管理範疇」?張近東認為「VIE模式目前境外資協議控制模式存在著管理隱患,因這種模式本質上是併購行為,而』經營銷售在國內、投資上市在境外』的現實導致資本的運作游離於國家的監督管理之外,缺少有效的監督。」因此應「將協議控制模式納入監管部門的管理範疇」。

      VIE模式最初的初衷並不是為了海外上市,而是為了規避某些行業或項目對外商投資企業或外國投資者進入的限制或基於某些特定要求的審查,象2002年2月21日國務院發佈的〈指導外商投資方向規定〉對外商投資企業鼓勵、允許、限制及禁止的行業予以了規定,以及另外2011年2月〈國務院辦公廳關於建立外國投資者併購境內企業安全審查制度的通知〉。新浪採用VIE模式初衷應是規避中國政府限制外資進入電信業政策的規定,而2000年時,並未有「75號文」及「10號令」。也就是說VIE模式有兩個重要的作用:一是規避某些行業或項目對外商投資企業或外國投資者進入的限制或基於某些特定要求的審查;二是規避「75號文」及「10號令」。

      「協議控制定性為企業併購行為」有其兩難之處。作為VIE模式的關鍵步驟,採用協議形式控制境內內資企業,發生在中國境內,是聯繫外商投資企業或外國投資者與內資企業最核心的步驟。就該步驟本身而言,該步驟的目的規避某些行業或項目對外商投資企業或外國投資者進入的限制或基於某些特定要求的審查。「協議控制定性為企業併購行為」意味著協議控制在法律上予以支持。而協議控制在法律上合法化,意味著對於政府相關部門需對進入限制及禁止外商投資企業及外國投資者進入的行業的企業進行實質性審查,否則限制及禁止外商進入這一條就會成為空話。而如果限制及禁止外商進入這一條採用實質審核的方法,這意味著採用VIE方式規避某些行業或項目對外商投資企業或外國投資者進入的限制或基於某些特定要求的審查將不再有效。這樣自然就會造成VIE方式的絕跡。所謂的協議控制定性為企業併購行為,以及將協議控制模式納入監管部門的管理範疇進行規範實質上就是要杜絕協議控制。

       杜絕VIE協議控制很可能會杜絕或減少外國投資者資金對於某些限制或禁止外資進入行業介入。以互聯網為例,中國限制外資進入電信增值業,外資持股比例不能超過49%。在過去的十來年裡,中國大小眾多互聯網公司通過VIE協議的模式從海外融到了大量的資金,另外一些互聯網公司通過VIE模式登陸海外股市。而外國投資者通過曲線界入中國互聯網不僅為中國互聯網提供了資金,還帶來的先進的技術及管理經驗,為中國互聯網的繁榮作出了巨大的貢獻。因此如果此時一旦杜絕VIE協議控制,將會令外資大量的回轍,這對於中國互聯網來講將會是致命或毀滅的打擊。因此在考慮對VIE協議控制監管同時,需要有配套的企業融資

      「將協議控制模式納入監管部門的管理範疇」並不能徹底解決「導致資本的運作游離於國家的監督管理」的問題。VIE只是規避「10號文」和「75號文」的其中一種方法,象股東變更國籍、購買「殼公司」、信託模式等都是規避「10號文」和「75號文」的手段。另外「10號文」和「75號文」的目的其實旨在將境內公司海外上市納入監管範圍,但是VIE協議控制卻是利用了境內境外監管錯位,避稅港離岸公司信息保密的特點,從而規避國家的監管。因此,將協議控制模式納入監管部門的管理範疇在實際操作上也存在管理執行的難度,也很難說就能解決「導致資本的運作游離於國家的監督管理」的問題。

     因此,個人認為對於VIE協議模式,不能採用直接堵的方式,而是採用疏導方式。疏導意味著對於VIE協議控制本身就不要對其採取措施,而是對於VIE協議一些產生的因素採取一些政策予以調整。張近東提到的「2、拓寬境內融資渠道,在政策層面扶持國內優秀電商企業在A股上市,幫助電商企業在境內就可以解決融資需求」,以及「在投資併購審查、牌照發放等方面,取消對VIE結構企業的限制,給予完全的國民待遇。」訴求,實質上都是在建議放寬外商投資企業或外國投資者限制或禁止進行的行業或者放寬一些審查條件。就比如廣告行業,放寬了外資持股比例後,即允許外資擁有中外合營廣告企業多數股權,但股權比例最高不超過70%(《外商投資廣告企業管理規定》第23條,搞VIE協議併購的自然就減少了。

      而對於李彥宏提到的「敏感領域,嘗試對企業實際經營權和控制權均為中國自然人掌握的VIE企業開放」,這將意味著政府將對返程投資的特殊目的的公司及自然人與其他類型的外國投資主體予以區別對待。個人認為,由於現在中國移民之風比較盛行,也有存在一些控制VIE的中國自然人在進入敏感區域後移民,從而變成實質外國投資者。因此,建議附加一條「若掌握VIE實際經營權和控制權的中國自然人移民或將其股權轉贈非中國居民,則該公司涉及敏感領域的資產應收歸國有」。

      因此,基於委員的建議及個人基於VIE分析,個人認為,VIE暫時不可納入監管,可適時放在外資允許、鼓勵投資的範圍,另外對於敏感領域,嘗試對企業實際經營權和控制權均為中國自然人掌握的VIE企業開放,但若掌握VIE實際經營權和控制權的中國自然人移民或將其股權轉贈非中國居民,則該公司涉及敏感領域的資產應收歸國有。同時,簡化「75號文」及「10號令」審批手續,建議改成備案制,增加企業對海外籌資收入的自由支配權,減少外匯管理局的干預。成立海外IPO融資基金,對海外IPO成功的企業在其備案的情況下成功IPO予以獎勵。
個人 委員 們的 VIE 提案 的一 一點 淺見 hotashang
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