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民間借貸辨法

http://magazine.caixin.com/2012-02-24/100360325_all.html

  財新《新世紀》選擇在封面位置發表一篇學術文章,還是第一次。

  學術文章通常不親近大眾,但也有例外。如果它來自於對現實的深刻體察,輔之於學術的嚴謹和法理的周延,針對現實發言,它就不再只是書齋之作,而能夠幫助讀者深化理解、調整行為,在最理想的情況下,還能夠影響現實。《民間借貸辨法》正是這樣一篇文章。

  作者周學東來自中國人民銀行,現任條法司司長。央行是中國金融系統的主要守護者,條法司兼跨金 融與法律兩軌。周學東既對與民間借貸相關的現實法律框架條分縷析,更有應放寬私權,允許融資活動充分而自由進行的強烈理念。本文初稿完成於去年11月,正 值民間金融風險大爆發、外界對此憂心忡忡甚至有矯枉過正的勢頭之時。現在發表,更逢其時。

  周學東的主張遠非孤例。今年初以來,吳英案成為輿論焦點。央行官員與最高法院之間就民間借貸法 律問題的溝通,正規渠道有之,私下交流有之。前中國銀監會主要負責人提到這一主題,亦稱堵不如疏,對此類案件的合理量刑和執法的可持續性需要同時考量。中 國金融系統監管機構的領導者與中堅,對民間借貸的認知,早已超越上世紀八九十年代一律視之為異端的狹隘視野。他們的意見份量很重。

  決策層有更宏大的視野:中國經濟增長模式要從過度依賴投資轉向消費推動,重點在促進就業與創 業,因之民營經濟與中小企業的作用將越發重要。而要促進民營經濟與中小企業的發展,中小企業金融服務和產權保護要跟上。民間借貸問題,「關了窗得開門」, 一位接近決策層的人士這樣對財新說。

  「關了窗得開門」!

 

  ——編者

借貸活動的演變史

民間借貸是古代金融的主體;現代金融恰恰濫觴於民間借貸

  人類史和世界金融史表明,早在遠古時期,人類就有了借貸活動。但是,借貸活動究竟何時出現,並無確切考證結論。不過,以下幾點則是完全可以肯定的:

  其一,私有制產生後,借貸行為必然發生。公元前1790年古巴比倫國王制定的《漢謨拉比法典》就有規範借貸關係的條文,中國西周時期的《周禮》也有「聽稱責以傅別」的記載,說的就是官員在審理借貸糾紛時要有憑據、證據;

  其二,早期的借貸活動表現為實物借貸,比如中國古代糧食借貸極為盛行;

  其三,隨著生產發展,社會分工擴大,剩餘產品出現,產生商品交換,貿易、商業活動開始繁榮起來,貨幣應運而生。借貸活動遂以貨幣作中介,貨幣借貸行為逐漸多起來,實物借貸活動則逐漸式微,這一趨勢延續至今;

  其四,早期的借貸活動,不論是實物借貸或是貨幣借貸,主要體現為公民之間、自由發生的民間借貸,是一種不受管制的民事行為,官方主導的借貸並非主流。

  從上述分析還可以得出如下結論:借貸活動至少在原始社會末期就已出現,即與私有制同期出現;以貨幣作中介的借貸活動,與貨幣同期出現。進一步論 證,可得出更為確切的結論,公元前2070年夏王朝誕生,以海貝作支付方式;公元前1600年殷商滅夏,創立銅鑄貨幣。因此,在中國,貨幣借貸活動起碼始 於4000年前。

  世界其他地區,貨幣借貸有些早於中國,有些則晚於中國。比如,早在公元前2000年,古巴比倫一些寺廟就已經經營錢幣兌換、保管業務,隨之放貸業務出現。公元前6世紀,希臘出現了專營錢幣兌換業務的攤販、店舖,高利貸開始大量出現。放貸生息和金融的概念逐漸形成。

  因此,從金融史的角度看,可以斷言,民間借貸是古代金融的主體;現代金融恰恰濫觴於民間借貸。

  到了近代,各類錢莊、票號大行其道,一度成為金融主流,蔚為壯觀。

  進入現代,民間借貸的形式和工具進一步豐富,除直接貨幣資金借貸外,如有價證券融資、票據貼現融資等,都可以作為借貸的對象,這也是傳統民間借貸的衍生形式。

民間借貸的法律性質

「正規金融」是受管制的金融,「非正規金融」或「草根金融」是非管制的金融

  目前,在中國法律體系中並沒有「民間借貸」這一概念,也就是說,「民間借貸」不是法律概念。與「民間借貸」相類的一個概念是「民間金融」「草根 金融」。數年前,學術界對「草根金融」曾有過廣泛的關注和討論。從嚴格的學術角度分析,「民間借貸」與「草根金融」並無本質差異,均是比較模糊的概念,也 是對「非正規」融資活動形象的概括。相對於「正規」金融活動而言,狹義的「民間借貸」泛指自然人、一般企業法人等經濟主體之間的資金借貸活動。這裡的「一 般企業」指的是金融機構以外的工商企業。這裡的「正規」與「非正規」僅為方便分析而作此區分,並無法律含義。還有一種定義方法,即使用排除法,將民間借貸 定義為「在國家依法批准設立的金融機構專門從事的貸款業務以外的融資活動」,這是廣義的「民間借貸」。

  簡單概括,「正規金融」是受管制的金融,「非正規金融」或「草根金融」是非管制的金融。

  需要指出的是,民間借貸的資金來源非常廣泛。據人民銀行2008年二季度《中國貨幣政策執行報告》,中國民間借貸「資金來源以個人為主,融資渠 道及形式多元化。除個人和企業間直接借貸、企業集資(集股)、私募基金、合會或抬會、資金中介以及地下錢莊外,小額貸款公司、典當行、擔保公司、自發性金 融與產業協作組織等機構大量參與民間借貸,組織化程度有所提高。」

  隨著小額貸款公司等組織的發展,有必要將當前的民間借貸分為兩種情形:

  一種情形,以小額貸款公司為代表的一類機構,依照《公司法》設立機構,在工商登記,不吸收公眾存款,以資金融通或專事放貸為業,屬非存款類放貸機構,典當行、融資性擔保公司也屬於這一類別,即「影子銀行體系」;

  另一種情形,放貸機構以外的企業、企業與自然人、自然人之間,以自有資金相互借貸,屬於傳統的、典型意義的民間融資活動,是民事主體意志自治的市場行為,即純粹的民間借貸。

  由此形成包括金融機構貸款人、非存款類放貸機構和純粹的民間借貸人在內的多層次信貸市場體系。

涉及民間借貸活動的現行法律規定

對於自然人之間、自然人與企業之間的民間借貸關係,只要不違反法律的強制性規定,不具有社會危害性,均是合法行為,法院奉行「不告不理」「民不舉、官不究」的原則

  現行涉及規範民間借貸活動的法律包括《民法通則》《合同法》《刑法》《治安處罰法》等,此外還有國務院制定的行政法規如《非法金融機構和非法金 融業務活動取締辦法》等,最高人民法院就民間借貸問題先後頒佈了眾多具體的司法解釋,人民銀行、銀監會、商務部等部門還制定了一系列規章。

  對於普通的借貸,《民法通則》第90條規定:「合法的借貸關係受到法律保護。」這是現行法律體系中適用於所有借貸關係的原則規定,也是如何看待民間借貸的一條基本準則。

  對非存款類放貸機構,並無專門的法律、法規。在小額貸款公司管理方面,銀監會和人民銀行2008年制定了《關於小額貸款公司試點的指導意見》, 地方政府也分別規定了小額貸款公司的監管主體、准入標準、業務規則等,並負責對其監管。目前,人民銀行已建立小額貸款公司金融統計制度,將小額貸款公司納 入金融統計範疇,對小額貸款公司註冊資本等基本情況、負債和利潤情況、資金運用情況等實施監測,以及時、準確反映小額貸款公司的設立、發展以及對經濟的支 持情況。除上述規定外,小額貸款公司、典當行等從事的借貸活動屬民事行為,還受到《民法通則》《合同法》等民事法律的規範。

  對於狹義的民間借貸,可以分為自然人與自然人之間、自然人與企業之間、企業與企業之間的借貸。

  ——關於自然人與自然人之間、自然人與企業之間的民間借貸,中國的司法解釋多有釐定。最高人民法院1991年《關於人民法院審理借貸案件的若干 意見》作出明確規定,其中第1條規定「公民之間的借貸糾紛,公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛,應作為借貸案件受理」; 第6條規定「民間借貸的利率可以適當高於銀行的利率,各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握,但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利率本 數)。超出此限度的,超出部分的利息不予保護」;第11條規定「出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的,其借貸關係不予保護」等。

  1998年最高人民法院頒佈的《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》針對公民(自然人)之間的借貸作了進一步規 定。其中,第122條規定:「公民之間的生產經營性借貸的利率,可以適當高於生活性借貸利率。如因利率發生糾紛,應本著保護合法借貸關係,考慮當地實際情 況,有利於生產和穩定經濟秩序的原則處理。」第124條規定:「借款雙方因利率發生爭議,如果約定不明,又不能證明的,可以比照銀行同類貸款利率計算。」

  特別指出的是,1991年司法解釋中「超出部分的利息不予保護」,並不指該行為違法,即債務人是否償還債權人4倍以上的利息,取決於債務人的意 願:法院並不對債務人做出強制性要求:債務人可以償還,也可以不償還。換言之,債務人償還了不違法,不償還也不違法。實踐中,法院正是遵照上述原則審理民 間借貸糾紛,並相應作出判決。

  1999年頒佈的《合同法》也就公民(自然人)之間的借款合同作了規定,第210條規定「自然人之間的借款合同,自貸款人提供借款時生效」;第 211條規定「自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的,視為不支付利息。自然人之間的借貸合同約定支付利息的,借款的利率不得違反國家 有關限制借款利率的規定。」

  就公民與企業之間的借貸關係,1999年《最高人民法院關於如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批覆》進一步明確,公民與企業(金融機構 除外)之間的借貸屬於民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實,即可認定有效。但是,具有下列情形之一的,應當認定無效:(1)企業以借貸名義向職工非法集 資;(2)企業以借貸名義非法向社會集資;(3)企業以借貸名義向社會公眾發放貸款;(4)其他違反法律、行政法規的行為。利率超過銀行同期同類貸款利率 4倍的,按照最高人民法院1991年《關於人民法院審理借貸案件的若干意見》有關規定辦理。

  由此可見,對於自然人之間、自然人與企業之間的民間借貸關係,只要不違反法律的強制性規定,不具有社會危害性,均是合法行為,法院奉行「不告不理」「民不舉、官不究」的原則。

  法院奉行的這一原則,體現了公權力對私權力的尊重,也體現了法制理念的進步。這裡的「私權力」具體指的是公民對個人財產(資金等)的支配權、使用權、處置權等,以及由此衍生的出借權、收益權。

  ——關於企業之間的借貸,現行法律、行政法規中並無明確的禁止性規定。但是,最高人民法院1990年頒佈的《關於審理聯營合同糾紛案件若干問題 的解答》有清晰的界定,其第4條規定:「企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資,但不參加共同經營,也不承擔聯營的風險責任,不論盈虧均按期收回本 息,或者按期收取固定利潤的,是明為聯營,實為借貸,違反了有關金融法規,應當確認合同無效。」

  1996年人民銀行頒佈的《貸款通則》第21條規定:「貸款人必須經中國人民銀行批准經營貸款業務,持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可 證》,並經工商行政管理部門核准登記。」第61條規定:「各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會不得經營存貸 款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。」

  由此可見,對於企業之間的、以營利為目的放貸行為,法律原則上不予支持,即不予司法保護,發生糾紛時,法院可以認定借貸合同無效。

  1996年《最高人民法院關於對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批覆》也規定,「企業有關借貸合同違反有關金融法規,屬無 效合同。」這裡所指的「有關金融法規」,當時並不明確,實踐中實際上就是指《貸款通則》,別無其他「金融法規」。但是,《貸款通則》有關企業之間借貸行為 的禁止性規定是說「不得違反國家規定辦理」,也並非「一律不得」;另外「國家規定」是什麼規定,從目前看並不明確。在研究修改《貸款通則》過程中,各方面 分歧意見比較大,但多數意見建議廢止這一規定。

  由此可見,在中國目前的法律框架下,對企業之間的借貸行為,法律並不強制禁止;「金融法規」體現為有條件的禁止;但是,一旦發生糾紛,法院根據具體情節,可以判定借貸合同無效,對此類借貸行為不予司法保護。也就是說,對這類行為,法律奉行「不禁止、不保護」的原則。

  值得注意的是,近年由於企業之間借貸活動大量增加,司法機關對企業之間借貸關係合法性的認識已經發生變化。根據最高人民法院相關司法解釋,在處理此類借貸糾紛時,借貸本金受法律保護,出借人有權要求借入方償付。

涉及民間借貸犯罪行為的法律規定

中國《刑法》也並沒有高利貸罪的規定,即高利貸並不入罪。通常所說的「4倍」,既不是判斷罪與非罪的要件,也不是定罪量刑的依據

  《刑法》中與民間借貸行為有關的罪名包括非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、高利轉貸罪、非法經營罪等,以及與暴力催收有關的故意傷害、綁架勒索、非法拘禁等刑事犯罪。

  ——非法集資的法律涵義

  中國《刑法》中並沒有「非法集資罪」。非法集資是對涉嫌觸犯非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、高利轉貸罪、非法經營罪、虛假廣告罪,以及擅自發 行股票、公司、企業債券罪等的統稱。非法集資犯罪活動屬典型的涉眾型犯罪,具有嚴重的社會危害性。對上述罪行的監管體系和具體認定標準,散見於行政法規和 司法解釋中。1998年國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》(國務院[1998]247號令)第4條規定「非法吸收公眾存款,是指未 經中國人民銀行批准,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動」。其中,如何界定「社會不特定對象」,是否存在數量的限制, 成為界定非法吸收公眾存款與合法民間借貸的主要標準。

  但是,在2010年12月最高人民法院制定的司法解釋《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2010〕18號)出台 前,各方面對非法集資中的「非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款」及「集資詐騙」的認定標準方面存在頗多爭議,特別是「不特定對象」和數量界限標準等。

  為此,《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2010〕18號)對非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款、集資詐騙等 非法集資犯罪活動的認定標準,作出了清晰的界定。例如,該司法解釋第1條規定,「違反國家金融管理法律規定,向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行 為,同時具備下列四個條件的,除刑法另有規定的以外,應當認定為刑法第一百七十六條規定的『非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款』:(一)未經有關部門 依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金;(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(三)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方 式還本付息或者給付回報;(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳,在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的,不屬於非法吸收或者 變相吸收公眾存款。」該司法解釋還列舉了十種犯罪行為。同時,從上述解釋內容看,「不特定對象」指的是除「親友」或者「單位內部特定對象」外的「社會公 眾」。

  關於數量界限,該司法解釋第3條規定「非法吸收或者變相吸收公眾存款,具有下列情形之一的,應當依法追究刑事責任:(一)個人非法吸收或者變相 吸收公眾存款,數額在20萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款,數額在100萬元以上的; (二)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的; (三)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款,給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款,給存款人造成直接經濟損失 數額在50萬元以上的;(四)造成惡劣社會影響或者其他嚴重後果的。」該司法解釋還就《刑法》第176條規定的「數額巨大或者有其他嚴重情節」作了詳細的 界定。

  關於集資詐騙的定義及認定標準等,該司法解釋也作了明確的規定。

  值得注意的是,上述司法解釋將各種非法集資犯罪活動的定罪與量刑,分別指引到《刑法》中與非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、 高利轉貸罪、非法經營罪、虛假廣告罪,以及擅自發行股票、公司債券、企業債券罪等有關條款。這樣,司法機關對非法集資中涉及的不同犯罪情形,均可援引《刑 法》相關條文予以打擊。

  ——高利貸的法律涵義

  早期的借貸活動特別是民間借貸活動,建立在私有制背景下的原始商品經濟基礎之上,是一種自發的、完全自由的市場交易行為,體現的是公民的意思自 治原則,國家並無過多干預,規模也比較小,利率完全由市場決定。在剩餘資金相對稀缺的情形下,資金提供者佔據主動並控制行市,通常利息比較高。

  因此,貨幣借貸特別是兼營或專營放貸生意的個人或店舖,從一出現就表現為高利出借資金,也就是放高利貸。高利貸是伴隨著借貸活動與生俱來的經濟 現象或商業現象,而且在絕大多數情形下,高利貸並不具有社會危害性。因此,國家干預和管制或者禁止的例證並不多見。早在公元前2000年,古巴比倫一些寺 廟從事放貸業務,利率大約20%,並計算複利。這是典型的高利貸。從《漢謨拉比法典》中與借貸行為有關的條文(第6至126條)看,也主要是突出保護私有 財產,並無利息限制。例如,該法典規定「欠債到期不還的人,責令其妻子和兒子兩人到債主家裡充當奴隸三年,第四年恢復自由」等。

  中國《刑法》也並沒有高利貸罪的規定,即高利貸並不入罪。通常所說的「4倍」,既不是判斷罪與非罪的要件,也不是定罪量刑的依據。但是,對於個 人或單位以轉貸牟利為目的,套取金融機構信貸資金高利轉貸他人,違法所得數額較大的,則可以《刑法》第175條規定,以高利轉貸罪論處。

  1991年最高人民法院制定的《關於人民法院審理借貸案件的若干意見》規定「民間借貸的利率可以適當高於銀行的利率,各地人民法院可根據本地區 的實際情況具體掌握,但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利率本數)。超出此限度的,超出部分的利息不予保護。」根據該條規定,超出4倍部分的利 息並不屬於非法所得,只要借貸雙方不就此提起訴訟,可以認為是資金出借方的合法收入。對借貸雙方因利率問題產生的爭議(如畸高利率),司法機構可依據《民 法通則》《合同法》規定的公平原則、誠實信用原則,根據資金來源、真實意思表示、資金使用(用途)合法性等,判定合同的有效性和雙方權利義務。

  從大多數國家實踐看,儘管高利貸不是受褒揚的行為,人們可以對放高利貸的行為予以譴責,但這是道德層面的範疇,不是法律原則。因此,在市場經濟 國家,特別是利率市場化的國家,對高利貸持較為寬容、開放的態度。美國最為典型。美國大部分州允許設立「工薪日貸款公司」(Pay-day Loan)這樣的機構,專門從事短期的高利貸業務,利率高達390%-780%不等。英國則允許高達5000%。但是,這樣的機構要接受州的金融管理部門 的監管。也有部分國家和地區對高利貸做出法律限制,比如南非存在類似的法律規定;中國香港地區也規定借貸利率不得超過60%,超過可能會被判定為犯罪,等 等。

  美國等國家對高利貸的監管,主要體現在「資金來源合法、資金用途正當」兩個方面。如果資金來源不合法、用途不正當,多與犯罪活動有關,此類行為完全可以依據刑事犯罪相關法律規定予以打擊。

  在中國,提到高利貸,人們便想到「黃世仁和楊白勞」的故事。事實上,這個故事帶有很強的政治色彩,反映了兩個社會階層因經濟地位不同而導致的政 治地位的極大差異。但是,從法律關係角度分析,這裡有一個很深的誤解。從民法角度看,不論借貸雙方政治地位和經濟地位如何,借貸關係一旦建立,雙方的債權 債務關係和法律義務隨之形成。「殺人償命,欠債還錢」,人們認為這是千年不變的、天經地義的準則。

  從經濟學的角度分析,高利貸就是以比較高的成本即利率開展資金融通的行為。在融資活動中,資金的價格即利率的高低,不取決於法律的規定,而取決於以下兩個市場因素:

  (1)供求關係。資金供給充裕時利率低,資金供給緊張時利率高。民間借貸的利率完全由市場決定,某種意義上,民間借貸利率更能真實反映整個社會的資金供給水平,以及資金價格水平。近年來,人民銀行對民間借貸的監測結果,也表明了這一點。

  (2)資金的效用。除了供求關係,在特定條件下,資金的效用對資金的價格影響更大,對資金價格起決定性作用。比如,一個人走在街上,忽然急著要 上廁所,而他附近惟一可以去的是一個收費廁所(事實上在很多國家,公共廁所是收費的,而且價格不菲,比如墨西哥,筆者曾經親歷過),如果此時他身上沒有帶 錢,他只能向其他人借錢,比如借10元,第二天他可能還給人家20元。這樣的利率年化後就是36500%,令人瞠目。但從資金的效用看,這個人上廁所時借 到的10元錢,其效用可能遠遠大於他日後還給人家的20元。這是一個極端的例子,卻很能說明一個問題:此時的10元錢與彼時的10元錢,其效用是完全不一 樣的,甚至可能差異很大。效用不同,價格也就不同。很多情況下,人們急於借錢,主要關心能否馬上借到錢,對借錢的成本即利率並不敏感,或者可接受的利率就 比較高。遠水解不了近渴,就是這個道理。

  ——暴力催收、惡意追債等問題

  對於借貸雙方因惡意追債,以及拒不還債引起的人身侵害等問題,均涉嫌違反《治安處罰法》《刑法》等,如故意傷害、非法拘禁、綁架等,屬嚴重的刑事犯罪,現行法律規定清晰具體,司法機關可據以嚴厲打擊,不再贅述。

消除民間借貸畸形發展的體制性根源

行政機關和地方政府不宜過多介入社會公民、企業的民事活動。高利率民間借貸不宜也無法進行行政干預或取締

  由於特殊的國情,中國民間借貸備受歧視甚至指責。事實上,民間借貸在社會經濟生活中的作用比我們想像的要大得多。對於高利貸的問題,世界各國均 持謹慎支持或者謹慎否定的態度。高利貸背後折射出的問題,遠比人們想像的要複雜。高利貸問題,只是一個現象,不是問題的本質。當然,本文也無意為高利貸正 名。

  但是,美國目前50個州中有35個州通過立法保護從事「工薪日貸款」(Pay-day Loan)的小額貸款公司,這類小額貸款公司全美大約有2萬家。芝加哥大學經濟學家Adair Morse甚至研究得出很有趣的結論,凡是允許高利貸存在的社區,其房屋按揭貸款破產率、社區偷盜率、發病率、死亡率、吸毒酗酒率均低于禁止高利貸的社 區。這從實證的角度證明,高利貸與犯罪不但沒有正相關關係,反而是負相關關係。

  筆者深深認識到,在深入、翔實的調查和冷靜、理性的分析前,任何匆忙的斷言或結論可能都是不科學的,也是不準確的。比如,對於純粹意義的民間借 貸,廣泛存在於社會生活的各個角落,古今中外,概是常態。從法理上講,行政機關和地方政府不宜過多介入社會公民、企業的民事活動。此類民間借貸不宜也無法 進行行政干預或取締。

  當然,對於民間借貸中出現的非法集資、非法經營、非法從事金融活動、詐騙等問題,則依據現有法律規定,分別由公安機關、工商行政管理部門、金融監督管理部門,以及地方政府、檢察院、法院等司法機關,根據各自職責,依法監管,從嚴懲處。

  需要指出的是,不少人有一種誤解,認為民間借貸、高利貸的氾濫,是因為法律法規不健全。還有人主張應當將高利貸入刑,施以嚴刑峻法。

  從前述分析可以看出,現有的法律法規規定得已經比較充分了。許多專家堅決反對將高利貸入刑,理由是並非法度不嚴,而是法紀不彰。建立市場經濟, 就應當嚴格限制公權力,儘可能放寬私權力,允許市場活動包括融資活動充分而自由進行。從科斯交易費用理論出發,交易活動越自由,社會的交易成本就越低。

  從本質上看,當前民間借貸和高利貸盛行,有其深層次的原因。治理其中的問題,應當標本兼治,重在治本。

  其一,金融機構數量管制問題。由於金融行業實行嚴格的管制政策,從事放貸業務的金融機構數量,在過去十年中幾乎沒有太多增加。但是,同期中國經 濟規模每年以9%以上的幅度高速增長。顯然,金融機構數量與快速增長的經濟相比相對滯後。因而,適當增加從事貸款業務的金融機構的數量,甚至允許民間資金 設立放貸機構,應當是解決民間借貸氾濫的一項有效措施。比如,目前由地方政府監管的小額貸款公司,就是民間借貸陽光化、規範化的一個很好的實現方式。民間 借貸陽光化絕不是全民放貸。由銀行業監管機構負責的正規金融機構,也應當適當放寬數量限制,在經濟活躍的地區,根據當地實際需要增設一定的機構,如村鎮銀 行、貸款公司、資金互助社等。實踐證明,放寬中小金融機構投資限制也是落實國務院「新36條」、允許民營資本進入金融領域的一條較為現實的途徑。

  但是,放寬金融機構市場准入,必須配合推進金融改革,盡快建立存款保險制度。這是防範金融風險、建立金融機構市場退出機制的前提條件。

  其二,利率市場化改革。從歷史上看,民間借貸之所以盛行,與閒置資金充裕有關。但是,民間借貸不應當是閒置的民間資金運用的主要渠道。沒有投資 到實業中的民間閒置資金,可以選擇存入銀行,保本生息;也可以不存入銀行,而是購買其他投資產品,比如股票、各類債券產品、房地產、字畫。但是,股票市場 經歷2007年大起大落之後,投資者損失慘重,談股市則不寒而慄。同時,上市公司質量一直飽受詬病。從股票市場建立至今,沒有一家上市公司因經營不善而真 正退出股市。百姓對上市公司實在沒有信心。

  另外,房地產市場限購政策實施後,一部分資金退出房地產市場,閒置資金更加充裕。這是源頭之一。

  源頭之二,負利率問題。居高不下的通貨膨脹率,與較低的存款利率,導致資金不願流向銀行體系,「金融脫媒」加劇,各類「影子銀行」大行其道。在 資金供給市場,形成正規銀行與「影子銀行」並存、資金價格雙軌運行的格局。在銀根收緊的背景下,大量閒置的民間資金噴湧而出,逐利而動,通過各種途徑進入 借貸市場。

  因此,從上述分析可以看出,理順資金價格關係也是當務之急。只有推進利率市場化,理順價格關係,從源頭上消除官方利率與民間利率之間的巨大價差和套利空間,資金才會重新進入銀行體系,「金融脫媒」問題才可以緩解。

  同時,加快發展面向個人投資者的各類債券市場,擴大民間資金的投資渠道,開正門、堵邪門。如同治水之道,堵是權宜之計,疏是長久之策。疏比堵重 要得多。當然,利率市場化需要防範商業銀行可能的道德風險。為此,利率市場化,也需要首先建立商業銀行市場退出機制或破產機制,而建立市場退出機制,仍然 呼喚存款保險制度的建立。

  其三,投資者教育即公眾投資風險意識的培養。在任何投資活動中,收益必然對應著風險。高回報必然隱含著高風險。然而,不是每一個社會公眾都明白 這個基本道理,或者不是每個投資者都願意接受這樣一個規則。通過投資者教育,就是要讓公眾明白,盲目參與民間借貸之時,也許就是血本無歸之日。「溫情脈 脈」的民間借貸行為背後,體現的就是「赤裸裸的金錢關係」。 這是無情的法則。

  從法律關係上講,在幾乎所有因民間借貸引發的法律訴訟中,即使是所謂的「受害者」,也應當承擔相當大的責任,甚至是過錯責任。客觀地講,民間借貸市場良序的建立,需要付出沉重的代價。

  作者為中國人民銀行條法司司長

 

資料

 

吳英案大事記

  ●2006年,26歲的吳英在浙江東陽「暴富」成名,總資產位居胡潤「女富豪榜」第六位。

  ●2007年2月10日,因涉嫌非法吸收公眾存款,吳英被浙江省東陽市公安機關刑事拘留,後被逮捕。吳英後被 東陽市檢察院以涉嫌「非法集資」和「合同詐騙」起訴。此案後來被移交到上一級檢察院——金華市檢察院起訴,涉嫌罪名也變更為「集資詐騙」。一審法院也由東 陽市法院升級為金華市中級法院。

  ●2009年4月16日,吳英案一審開庭。檢方指控,2005年5月至2007年2月,吳英以非法佔有為目 的,用個人或企業名義,採用高額利息為誘餌,以註冊公司、投資、借款、資金周轉等為名,從林衛平、楊衛陵、楊衛江等11人處非法集資,所得款項用於償還本 金、支付高息、購買房產、汽車及個人揮霍等,涉嫌集資詐騙共計近3.9億元。吳英做無罪辯護。辯方認為,吳英的11名借款對象均是其親朋好友,並非社會公 眾,主觀上沒有詐騙的故意;所借資金大部分用於公司經營,用於購買個人用品極少,不存在肆意揮霍;沒有以公開宣傳的方式向社會集資,也沒有虛假宣傳。

  ●2009年12月,金華市中級法院以集資詐騙罪,一審判處其死刑,並處沒收其個人全部財產。吳英不服一審判決,提起上訴。判決一經公佈,引發輿論熱議。吳英的罪與非罪各方有爭議,輿情認為判決過於嚴厲,吳英罪不至死。

  ●2011年4月7日,浙江省高級法院二審開庭審理吳英案。

  ●2011年11月14日,吳英擔任法人代表的本色集團部分房屋產權糾紛民事案件,被浙江省高級法院發回金華市中級法院重審。該案爭議事實涉及本色集團資產的流向,以及吳英案發過程中的一些內幕。這一動向被輿論解讀為吳英刑事案將迎來轉機。

  ●2012年1月18日,浙江省高院下達二審裁定,駁回吳英上訴,維持一審的死刑判決。之後此案進入最高法院死刑覆核階段。

  ●1月25日,著名律師張思之致信最高法院主管刑事的副院長張軍,認為吳英案一二審披露的證據不足以認定吳英以非法佔有為目的,使用詐騙手段;同時,在「少殺慎殺」成為中國刑事司法政策共識的大背景下,刀下留人,入情入理。

  ●2月7日,浙江省高級法院回應外界非議,稱吳英案二審結果量刑適當。該案二審審判長稱,「未發現官員寫信要求判處吳英死刑。」2月8日,東陽警方接受中新社採訪,披露吳英案資產情況,並表示是「嚴格按照法律規定處理」。

  同時,新華社、《法制日報》等官方媒體亦對吳英案發聲,討論繼續升溫,觸及司法公正、死刑制度和金融政策等問題。

民間 借貸 辨法
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