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上海自貿區負面清單試行三年：讓“沈默的權力”公開透明

人們希望，上海自貿區內的負面清單，能逐步演化為“權力清單”。（CFP/圖）

自2013年在上海自貿區誕生第一版“負面清單”以來，經過三年的發展，它已成為政府治理和社會生活中的一個流行概念。隨著負面清單一步步從試點推向全國，它將逐步演化為“權力清單”，成為行政體制改革的一大推動力。

自2015年12月1日至2017年12月31日，在全國部分地區試行市場準入負面清單制度；從2018年起，正式實行全國統一的市場準入負面清單制度。

這是2015年10月《國務院關於實行市場準入負面清單制度的意見》為推進負面清單制度規劃的時間表。它意味著，從2013年起在自貿區推行的負面清單開始走向全國，擴展至國內市場準入。

負面清單管理，是指政府列出禁止和限制進入的行業、領域、業務等清單，清單之外的領域都可以自由進入。自2013年9月，上海自貿區誕生第一版負面清單以來，已有3個版本更新叠代。

在《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》所列的9項主要任務和措施中，“探索建立負面清單管理模式”位列第三，排名僅在“深化行政管理體制改革”“擴大服務業開放”之後，備受外界關註。其原因在於，人們希望，負面清單能逐步演化為“權力清單”，成為行政體制改革的一大推動力。

眼下，負面清單已成為政府治理和社會生活中的一個流行概念。然而三年來，它究竟經歷了怎樣的轉變，它因何而起，又走了多遠？

三年三版“負面清單”

“‘法無禁止即可為’，這個說法是不科學的，應該是‘法無禁止即享受準入前國民待遇’。”

早在2013年9月18日，國務院公開批準《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》時，就提到探索建立負面清單管理模式。10月1日，上海市政府就公布了第一版的負面清單：《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）》。

自“負面清單”的說法出現起，三年間已經變成了流行詞匯，代表“法無禁止即可為”的理念。然而在它真正的使用語境中，針對的只是自貿區的外商投資領域，可以理解為是國門對外資敞開的邊界。

自此，外商投資在負面清單以外的領域，由核準制改為備案制。上海自貿區商務委員會投資促進管理處處長曹磊對南方周末記者說，有90%的外商投資項目都可變成備案制。

從前外商投資，需要拿著申請、報告、股東決議、合同章程等很多紙質材料來政府部門窗口當面提交，一項項審批。

備案制以後，外商只需要通過網站提交材料，後臺進行負面清單對比，只要是清單外的一律放行，直接把備案清單打給對方。整個流程不需要面對面。

據曹磊介紹，負面清單實施前，上海浦東每年新增項目約1000個，而2015年前十個月的自貿區新增項目有2500個，是往年的近三倍。

上海財經大學自貿區研究中心副主任陳波對南方周末記者說，負面清單實施前，外商獨資進入中國平均要8個月時間；實施後就減到了1個月，最新的消息是減到7個工作日內了。

負面清單分類的依據是《國民經濟行業分類及代碼》（2011版），幾乎囊括了國計民生的所有行業門類，共18類。

就內容而言，它主要依據《外商投資產業指導目錄（2011）》制定，該目錄分為鼓勵、限制、禁止三類。負面清單摘出了其中的限制、禁止部分，另納入了散見在其他部門規章中類似的部分，列成清單。

在第一版負面清單中，包括190條管理措施，其中限制類74條，禁止類38條。

2014年6月30日，上海市政府頒布了第二版“負面清單”。相較第一版，這一版由190條減到了139條。其中比較引人註意的是，刪除了關於制造武器彈藥、博彩業和色情業的禁止。

曹磊說，“不是我們開放了這些東西，武器、黃賭毒是內外資都不能做的，負面清單里就不單獨寫了。”

“一般對於負面清單的解釋是‘法無禁止即可為’，這個說法是不科學的，應該是‘法無禁止即享受準入前國民待遇’，換句話說就是不在負面清單上的就和中國人一樣，中國人也不是什麽都能做。”陳波補充道。

2015年4月8日，第三版“負面清單”頒布者，由上海市政府升為國務院辦公廳，適用範圍也擴展到了福建、廣東、天津和擴區後的上海四地自貿區。

相較前兩版，這一版本改動最大。它由最初的190條減少至122條，但是，並非各個行業數量均等下降，而是有些行業的限制徹底解除了，也有些行業的要求被大大擴充。

限制減少最多的，如制造業由2013年的63條減為17條，對食品飲料的限制消失了，剩下的主要是對交通工具的限制；完全解除限制的行業有建築業、交通運輸、倉儲和郵政，及房地產業。

限制條件被細化和擴充的有兩個行業——金融和文化娛樂業。金融業的負面清單從2013年的5條擴展為10大類26小條，新增了兩項“禁止”：外資不得成為證券交易所和期貨交易所會員，不得開立A股賬戶，禁止外資成為證券交易所會員、開通A股賬戶，禁止外資從事再保險分入或分出業務。

文化娛樂行業的負面清單，從2013年的12條擴充一倍，至24條。新增內容包括對境外新聞機構的控制，如在境內設立辦事機構、派駐記者須經批準等3條；電影行業新增電影院建設由中方控股，以及放映單位年放映國產電影片的時間不得低於年放映電影片時間總和的2/3；關於非物質文化遺產的限制新增5條。

上海財經大學自貿區研究院副院長孫元欣對南方周末記者解釋，“條款更多不代表監管更嚴了，2014版的條款太籠統，一條就像一個抽屜，抽屜里還有好多條。2015年把這些條款說得更明確，透明度更高。”

他介紹說，金融這一塊的規則制定實際上控制在央行手里，2015年版的金融細則，有央行的意見在其中。

另外，在2015版中取消了對一些重要領域的“禁止”，如加油站、網絡遊戲運營以及房地產。

雖然可以做，但加油站和房地產都沒有外資在做，因為自貿區內的加油站已接近飽和，房地產余量也不多。孫元欣說，“有時候不是不能做，而是市場飽和了，做了也沒什麽盈利，就沒必要做。”

簡單來說，“可以做”和“做不成”是兩回事。制度放開了，市場未必留有空間。

在陳波看來，負面清單接下來開放的內容會更有爭議性，碰到真正的邊界——服務業、金融業、信息安全、意識形態。“就是我們那些想發展又不是很自信的行業，和一直封閉的、保護比較多的行業。”他說。

誕生之初

2013版的負面清單，比《外商產業投資指導目錄》還要嚴格。

上海對外經貿大學法學教授馮軍，是上海WTO事務咨詢中心業務總監。他的團隊在2013年直接參與了第一版負面清單的設計，親身經歷了負面清單在中國從無到有的過程。

他介紹，2013年1月初，上海市就向中央報了關於自貿區的材料，但批下來的時候，不少有實質性內容的條款沒有得到核準。

當年3月，新一屆政府上任，月底國務院總理李克強到上海視察。上海市委市政府在外高橋保稅區再次向總理匯報了籌建自貿區的具體設想。李克強特別感興趣，覺得要繼續推。後來就有了中國（上海）自由貿易試驗區的成立。

4月，上海市成立了相應班子，馮軍所在的WTO中心也是負責負面清單的部門之一，屬於非官方機構。當時市政府辦公廳發文，讓他們設計負面清單的框架。

一開始在外高橋開會時，很多部門都不知道什麽是負面清單，包括好多領導也不明白。馮軍就拿出了美國和韓國自貿協定中的負面清單做成了一個冊子，給商務部的人參考。如今，美韓自貿協定的打印本，仍然在他辦公室彎腰就能找到的地方。它也是2012年全球負面清單的範本。

當時，制定負面清單的時間非常緊張，要求7月初上報國務院討論，制定框架的時間僅有三個多月。馮軍那段時間非常忙，“不停地開會”。

當時在中央，負面清單得到了總理、副總理、商務部部長、以及商務部外資司、條法司的支持，由當時的商務部部長助理主推此事。2013版的上海自貿區負面清單，實際上是“中央定調、指導，上海幹活”。

因為國內沒有可參考的框架，就考慮參照國家發改委的《外商投資指導目錄》，里面有鼓勵條款，也有限制和禁止類。馮軍記得，當時商務部的有關領導說，“現在也沒辦法，只有發改委才有個指導標準，只有對著這個先搞一個框架。”

馮軍說，當時涉及的上海的行業部門，就原來的禁止性規定現在要不要放在清單里，都跟中央管理部門——發改委、文化部、工信部等溝通商量過。

為了起草框架，他在北京待了一個多禮拜，哪些細則列入、哪些拉出去，一條條仔細討論。這不僅涉及商務部、發改委，還有其他各大部委，都可能單獨出過文件說哪些東西外資不能做。除了中央，還有地方政府。

8月16日，負面清單中涉及要對現行法律進行修改或暫停實施的部分，被送到全國人大審議。一共四條，只有關於文物拍賣的一條未獲通過。

最終，第一版的負面清單共190條。

陳波認為，2013版的負面清單，比《外商投資產業指導目錄》還要嚴格。“95%是一樣的，後面又多加了幾條。”

國際談判的藍本

上海自貿區的負面清單，實際上是中美雙邊投資協定中負面清單談判的先行先試。

實際上，負面清單的出爐與推行，與國際談判的承諾壓力息息相關。海外談判桌上的較量，推動著國內行政方式大刀闊斧的轉變。

馮軍記得，第一版負面清單的基本框架是在2013年7月11日前確定的，而7月10-11日，正逢中美第五次戰略與經濟對話，國務院副總理汪洋表示，中國要出臺負面清單，框架也已確定。

目前國際貿易和投資協定談判中有兩種模式：第一種“正面清單”模式，以世界貿易組織（WTO）的《服務貿易總協定》為代表；第二種“負面清單”模式，以北美自由貿易協定為代表，它創設了“準入前國民待遇+否定清單”的投資規則。

美國在其推行的雙邊投資協定中力推第二種，即負面清單模式，主要是因為相對正面清單而言，負面清單模式自由化程度、透明度更高。

美國從1982年開始制定雙邊投資協定範本，之後於1994年、2004年和2012年分別推出了新的範本，2012年的範本提出了“負面清單”和“準入前國民待遇”兩大前提條件。

美國在與其他國家簽訂的多個雙邊投資協定（BIT）中都采用了負面清單模式。美國的負面清單中不允許外資進入的行業極少，主要包括核能、海關報關、國內航空運輸、信用社、儲蓄銀行和儲蓄機構等。

中美雙邊投資協定談判以雙方經濟規模之大，談判範圍之廣和難度之高，被稱為國際投資領域的“世紀談判”，中國的第二次“入世”。自2008年中美談判啟動以來，共舉行了17輪。2013年7月，中美舉行第五次戰略與經濟對話，開始進行投資協定的實質性談判，該投資協定將以“負面清單”模式為談判基礎。

上海自貿區的負面清單，實際上是中美雙邊投資協定中負面清單談判的先行先試。

陳波說，2015版的負面清單將是BIT談判中方的藍本，所以更加正規化。因為最終是國家戰略，全國一盤棋，要能夠被複制和推廣，隨著談判的深入，對負面清單標準化的要求也會越來越高。

上海對外經貿大學國際經貿研究所所長沈玉良，與副研究員李墨絲近期撰文，列舉了與其他國家負面清單相比，自貿區負面清單存在的幾個問題：

清單相對較長，對外商投資限制較多。2015版有122項特別管理措施，而國際高標準基本都是短清單模式。

無具體限制條件的特別管理措施仍然存在。如“衛星電視廣播地面接收設施及關鍵件生產屬於限制類”，“大型主題公園的建設、經營屬於限制類”，這些措施到底限制什麽、用什麽方法限制，沒有具體明確。2013版此類無具體限制條件的為55條，占總數的29%，2014版25條，占18%。2015版盡管大幅縮減為8條，但仍然存在，占7%。

就“禁止”類而言，英國、法國無禁止行業；美國的禁止行業僅為航運、核能2個行業；德國僅限於核電站、核垃圾處理2處。

據南方周末記者統計，在2015版本的中國負面清單中，“禁止”“不得”共出現54次，覆蓋13個行業。其中出現最多的行業是，文化體育娛樂（18次）、交通運輸（6次）、租賃和商務服務、金融、教育（各5次）。

“沈默”權力的籠子

負面清單制度，更重要的作用是倒逼政府簡政放權，把什麽能做、什麽不能做，說清楚。

“以外促內”，是南方周末記者此輪采訪中學者們的共識。負面清單制度，是在簽訂國際條約的環境下產生的，但它的出現，更重要的作用是倒逼政府簡政放權，把什麽能做、什麽不能做，說清楚。

“我沒說行，你永遠不知道行不行。做什麽不行呢？有待我解釋。”馮軍說，“負面清單就是把這個解釋的東西公開了、透明了，進一步說也就是放權了。”

龔柏華把這種“法無授權”與“法無禁止”之間的空白地帶解釋為法律規定的“沈默”問題。“沈默”是“是”還是“否”？在一般情況下，“沈默”不能視為意思表示，這種“沈默”，實際上是一種無形的權力。

馮軍回憶，2013年開始制定負面清單時，一開始開會，有的部門說，“什麽負面清單？我們從來沒這麽管理過。”也有部門說，“這個是外國東西，又不是我們的。”甚至有在上海某政府部門工作的學生跟他說，“馮老師，如果這樣下去，我們這個部門可能就沒什麽用了。”

在他看來，負面清單模式，是把政府審批的權力變成了監管的義務。“原來有很多權力，需要他蓋章，現在不用了，現在強調事中、事後監管，就像在高速公路上都很順暢，只有出了交通事故或違章才需要你來管。管不好，就變成管理水平差了。”

除了消除“沈默”的權力以外，負面清單模式還可以解決從前外商投資所遇到的審批制度十分複雜的局面。

負面清單的推廣，目的是將所有外資準入的禁止、限制條件聚集在一張表格中，由此打破外資準入領域各類、各級政府利益訴求不同、要求不同的混亂局面。迫使不同部委放棄或減小在外資管理上形成的固有權力，並觸動地方政府的利益格局。

在2015年10月國務院公布的“走向全國”的負面清單意見中，一個重要特征是將自貿區範圍內的外商投資清單，擴展為市場準入和外商投資清單之和。

也就是說，原來的負面清單是外資市場準入標準，將於2018年全面實行的清單，將“對外”與“對內”合一，也包括適用於中國人本身的市場準入標準。這意味著，政府的行業壁壘，以及對於國有企業的特殊政策也得取消，因為壁壘和特殊政策都屬於不公平競爭。

孫元欣說，這張清單出臺以後，要把各種各樣行業的行規、許可、限制、潛規則，放在一起，形成一張清單。這張清單先在自貿區試驗，2018年在全國推動。