📖 ZKIZ Archives

醫療鑒定專家拒不出庭咋辦 一個基層法官的煩惱

在一些地方的醫療糾紛案件中，醫學會的鑒定人不出庭甚至成為慣例，對此，司法行政機關管不到，法院也完全無能為力。

杭州市江幹區人民法院民一庭的葉法官最近遇到了一樁麻煩事：他在審理一起醫療糾紛案件時，由於患方對鑒定意見提出異議，他依法通知鑒定人出庭作證，但鑒定人卻不出庭，導致案子難以了結。

南方周末記者了解到，在醫療糾紛訴訟中，醫療鑒定專家違法不出庭現象並非孤例。在一些地區，醫學會鑒定人不出庭甚至成為慣例。而無論法院還是相關部門，對此皆表示無能為力。

誰是鑒定組長？

這起醫療糾紛的原告是杭州市民楊榮興。2014年11月，他到浙江大學醫學院附屬邵逸夫醫院住院，經診斷患有“慢性腎功能不全急性加重”，需要做腹膜透析。但醫生在為其做“腹透置管術”時，導致了“腸穿孔”，過了兩天之後才發現。後經緊急手術，楊榮興保住了命，之後與醫院發生糾紛，雙方協商解決不成，遂對簿公堂。

2015年4月，此案第一次開庭。葉法官任審判員，他按醫療糾紛案審理慣例，要對醫院在對楊榮興的診療過程中是否存在過錯以及過錯與損害後果有無因果關系等進行鑒定。

經醫患雙方協商，選定浙江省醫學會作為鑒定機構，由法院委托其做醫療損害鑒定。

根據規定，浙江省醫學會的鑒定通常是這樣做：醫學會建有一個鑒定專家庫，專家由各醫院的醫生擔任。鑒定前醫患雙方通過“搖號”確定五名專家。五名專家中選出一個組長，由組長主持鑒定並出具鑒定意見書，其他專家也在上面簽名。

2015年8月，鑒定意見出來，專家組認為，楊榮興的“腸穿孔”是腹透置管術的並發癥，“臨床上難以完全避免”。最後認定醫方雖然存在過錯，且與患者目前損害後果之間有一定的因果關系，但考慮到患者自身疾病因素等原因，認為醫方承擔“輕微責任”。

南方周末記者註意到，這份“醫療損害鑒定意見書”上有五位鑒定專家的簽名，其中排在第一的是湯姓專家。

葉法官把鑒定意見發給雙方當事人。由於對醫方承擔“輕微責任”的認定不服，患方向法院申請鑒定人出庭接受質詢。

2013年起施行的新民事訴訟法第七十八條規定：當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。這意味著出庭作證是鑒定人的一項法定義務。

新民事訴訟法施行之後，杭州市中院開始在醫療糾紛案件審理中推行醫學會鑒定人出庭制度。在此之前，在全國醫療糾紛案件審理當中，醫學會鑒定人不出庭是普遍現象。

葉法官告訴南方周末記者，在患方申請鑒定人出庭並向法院交了專家出庭費（1100元）之後，他向浙江省醫學會發了出庭通知，定於10月26日開庭。

但在開庭前幾天，葉法官接到醫學會通知，說鑒定組組長到外省“支邊”，開庭時沒辦法來了。

“這個我們也能理解，”葉法官說，“以前也碰到過，可以換個開庭時間，這個都好商量。我就問什麽時候回來，等一兩個月都沒有問題。”。

但是，醫學會方面後來又說：鑒定組長說了，就算“支邊”回來，也不願意出庭。

“組長來不了，其他專家來也行。對我來說，只要有專家來就行。”葉法官說。

而對方的答複是：出庭的通常只有鑒定組長。另外四名專家一開始就不願意出庭，所以也不當鑒定組長。

至於這位鑒定組長到底是誰，醫學會沒說。葉法官說他到現在也不知道。

由於5個鑒定專家一個也來不了，葉法官只得取消了原定於10月26日的開庭。

“我們也不可能綁他來”

從法官處得知專家要去“支邊”無法出庭，患方本能地不相信。

“怎麽會這麽緊急？又不是哪里鬧地震。醫生到外省支邊難道不應該早安排好？”楊榮興的妹妹楊女士懷疑，看到患方律師寫的代理意見後，專家覺得不好應付，所以才編了個理由拒絕出庭。

楊女士在杭州一家醫院的普外科做了30年的護士。她認為在哥哥的事情上，醫院的問題是明擺著的。她說，考慮到對方與自己所在的醫院同屬浙大醫學院系統，哥哥畢竟救過來了，以後還要看病，本來不想把事鬧大，後來是因為醫院態度太差，家人為了爭口氣才決定打官司。

楊家請的代理律師張靜也曾是一名醫生。他在鑒定報告上看到湯姓專家的名字排在第一位，判斷此人應該就是鑒定組長，於是就給患方出了一個主意：在原定的10月26日開庭這天，去專家所在的醫院轉轉，看他到底是不是去“支邊”了。

這一天，楊女士來到湯姓專家所在的醫院，結果與對方碰個正著。她用手機拍下了視頻，之後分別向浙江省醫學會、浙江省衛生廳、省司法廳、省紀委、江幹區法院等單位發了投訴信，投訴鑒定專家欺騙法庭。

舉報信發出第二天，楊家就接到醫學會一位工作人員的電話，稱她給專家拍錄像是違法的，給當事人造成很大心理恐懼，威脅到他的安全，都沒心思工作了。

“我說我拍錄像是為了證實專家究竟有沒有去‘支邊’，又沒有公布，怎麽威脅他安全了？”楊榮興的另一個妹妹說。

12月11日，楊女士姐妹二人來到浙江省醫學會，詢問專家出庭的事情。負責組織楊榮興案鑒定工作的陳姓小姐出面接待。陳小姐明確說，楊家投訴的湯姓專家並不是鑒定組組長。至於組長是誰，則“不方便透露”。

陳小姐說，專家確實跟她說因為要到外地而無法出庭。由於醫學會是第三方鑒定組織機構，對鑒定專家沒有任何監督職能。“法院如果再來函，我們只能按程序再叫他來，他不來也沒辦法，我們也不可能綁他來。”

“你在醫療機構你也知道，很多專家是不願意參加鑒定的，他們拿的勞務費就這麽一點點。”陳小姐對楊女士說。

與司法鑒定機構動輒上萬元的收費不同，醫學會鑒定收費要低得多。一般在3000至4000元，由於參與鑒定的專家多在3人以上，每人能分到手的不多。在楊榮興案中，由於是醫院申請做的鑒定，鑒定費也是由醫院來出。

楊女士回答說，“既然不願意他們為什麽又要鑒定？因為他們也有可能碰到這種情況，明天你也要出事的，你也要到我手上來，所以他只能來鑒定。”

陳小姐還認為，法律並非規定專家必須出庭。如果專家不出庭，醫學會工作人員代替專家出庭也是可以的，“我們鑒定（工作人員）出庭的也很多”。但是法官不同意。

葉法官認為，民事訴訟法所說的“鑒定人”指的是鑒定專家本人，而不是醫學會工作人員。“我是問專家，不是問其他人”。至於醫學會工作人員出庭的情況也有，但是在專家本人出庭的前提下陪同來。

“店大欺客”

由於專家拒不出庭，此案陷入僵局。葉法官對此倍感無奈。

根據新民事訴訟法，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。

事實上，對於鑒定意見是否被法院采納，醫學會似乎並不在意。“法院判你這個鑒定書無效也沒關系的，無效就無效。無效之後要求退費這種情況都有的，我們能配合的都配合。”陳女士對楊氏姐妹說。

但對於法官而言，問題就麻煩了：由於鑒定意見是認定案件事實的重要證據，沒有鑒定意見就沒辦法判決。

葉法官說，目前情況下沒有好辦法，只能再問一下雙方意見，看要不要找其地方重新做個鑒定。但是，因為鑒定人不出庭就重新做鑒定，這個理由也是“怪怪的”。但是他也想不出什麽好的方法來加以制約。“只能做更多工作。如果（類似情況）多了，上面可能會考慮解決這個問題。”

浙江省醫學會只是供江幹區法院選擇的鑒定機構之一。理論上，由於鑒定專家拒不出庭，影響案件審理，法院可以不再將其列入備選鑒定機構名錄。但事實上卻無法做到。

“這就是一個店大欺客還是客大欺店的問題。”葉法官說。

2010年侵權責任法實施之後，浙江省高院出臺規定，醫療損害鑒定既可以委托給醫學會，也可以委托給司法鑒定機構。但對後者設置了一個前提：司法鑒定機構的該類鑒定，應有臨床醫生參加。由於浙江大部分司法鑒定機構沒有臨床醫生，基本上也就被排除在醫療損害鑒定之外。

葉法官說，在楊榮興案中，能選擇的鑒定機構就三家：浙江省醫學會、杭州市醫學會和浙江大學司法鑒定中心。其中杭州市醫學會稱自身的鑒定資質已經過期，不再接案了；而患方認為浙江大學司法鑒定中心與被告同屬“浙醫”系統；最後只能選擇省醫學會。

法院也可以委托北京、上海等地的司法鑒定機構做，但是需要經過浙江省高院同意。

按照規定，如果專家不能出庭，浙江省醫學會應向法院書面告知原因，但事實上僅僅是打了電話。而患方也因此懷疑，是不是法官在騙他們。

對此，葉法官也頗感無奈：“正常的話我有書面的函通知它（浙江省醫學會），它也應該書面答複給我。人家不願意給，我一定要求，也沒意思，以後還要找它做鑒定呢。”