遭法院撤銷登記徐旭東經營SOGO生變

放權工商登記

2013-04-01 NM

政府放權，工商登記程序瘦身，長期威脅民營企業家的註冊資本類犯罪何去何從◎ 本刊記者任重遠文即將到來的工商登記改革，將大大簡化行政程序，全面放權社會。長期懸在民營企業家頭上的虛假出資、抽逃出資和虛報註冊資本三項罪名，有望借此減弱，甚至迎來去罪化的修法契機。

根據3月14日公佈的《國務院機構改革和職能轉變方案》，改革之後，公司的註冊資本制度，由實繳登記制改為認繳登記制，並放寬工商登記其他條件。除涉及國家安全、公民生命財產安全等情形，不再實行先主管部門審批、再工商登記的前置許可制度。商事主體向工商部門申請登記，取得營業執照後即可從事一般生產經營活動。

一位來自工商行政系統的人士告訴財新記者，改革方案將保留當前深圳、珠海試點中關於註冊資本制度的規定，註冊階段不再驗資，營業執照也不記載 “註冊資本和實收資本” ，甚至企業年檢制度，將來也可能取消，全面還權社會。

工商登記瘦身

“這次改革對工商部門影響非常大，前置許可等取消後，登記程序將大量簡化，可能很多人都沒什麼事做了。 ”前述工商系統人士告訴財新記者。

以《北京市企業登記前置許可項目目錄（2008年第一版）》為例，從中外合資、合作企業的設立、變更、注銷，到出租車、旅行社、人才中介服務等領域的特許經營，共110項企業登記需要取得前置許可。即由交通、文化、衛生等主管部門先行審批後，再由工商部門進行審查登記。

在不少學者看來，這不僅嚴重增加了企業和公共服務成本，也超出了工商部門的監管能力，徒然增加權力尋租空間。據前述工商系統人士透露，此前的兩年，工商行政系統內部已對此進行過多次討論，並形成了職能轉變的基本共識——將管理權充分放歸市場和社會。

2013年3月1日，深圳、珠海兩地的試點正式實施，全國性的改革方案也已初步形成，待完善成熟後對外公佈。作為本次工商登記全面瘦身的一部分，註冊資本登記將遵循相應邏輯，取消驗資程序和最低實繳額度限制。這無疑是對當前註冊資本認繳制的深化，並有望以此為杠杆，撬動虛假出資、抽逃出資和虛報註冊資本三項罪名的去犯罪化。

1993年《公司法》頒佈前夕，正值中國市場經濟發展初期，在經濟雙軌制的背景下， “官倒” 、皮包公司等現象嚴重。為保障公司資產可對債權人進行清償，《公司法》確立了極為嚴格的法定資本實繳制度，股東全部繳納出資並驗資後方可取得營業執照，且不得抽回資本。其中，以生產經營和商品批發為主的公司，最低註冊資本為50萬元；以商業零售為主的30萬元，科技開發、咨詢、服務性公司10萬元。這一過高的公司登記門檻，限制了資本的流動性和有效利用率，在那個資本相對短缺的年代，更帶來“墊資搭橋”行為的泛濫。

大量企業主為成功註冊公司，往往選擇虛報註冊資本，或者臨時拆借資金完成登記，事後歸還。隨著1995年《全國人大常委會關於懲治違反公司法的犯罪的決定》和1997年新《刑法》的出台，上述行為被確認為犯罪，從而成為衆多企業主頭上的一把達摩克利斯之劍。原農凱集團公司董事長、上海首富周正毅，格林柯爾集團創始人顧雛軍，愛多VCD 創始人胡志標等商界名人的落馬，都有註冊資本類犯罪的指控。

2005年《公司法》修改後，註冊資本制度登記由實繳制變為登記制，股東可在滿足法定最低資本額的前提下，首次出資20%，其餘部分兩年內補齊。最低資本額也較之前明顯下調，對有限責任公司降為3萬元。在法律責任方面，僅保留對抽逃出資的刑事追究，將虛報註冊資本和虛假出資降為行政處罰。

遺憾的是，這一改變並未通過《刑法》修訂予以統一，現行《刑法》依然保留了 “兩虛一逃” （虛假出資、抽逃出資和虛報註冊資本罪）三項罪名，實踐中也時有追訴。

本次工商登記制度改革，也再次成為上述罪名 “去罪化”的契機。

畸形刑事追責

中國政法大學教授王湧認為，無論是1993年《公司法》規定的法定資本實繳制度，還是《刑法》對 “兩虛一逃”行為的嚴厲追訴，都源於立法者對 “公司註冊資本”的過度迷信，認為公司的信用和清償能力能夠通過註冊資本來體現。事實上，公司的清償債務能力始終處於不斷變化之中，更有效的衡量標準應該是公司淨資產。因為一個註冊登記時註冊資本上億元的公司，可能現在正在虧損，而一個幾十萬元起家的小公司，也可能已經資產殷實。

2005年《公司法》修改後，登記註冊時對資本的要求大大降低。但很多企業主依然選擇通過虛報註冊資本或虛假出資，來放大登記簿上的資本數額，很大程度上也是基於這一迷信，希望用較高的註冊資本來更好地展現公司實力，或者獲得某些特定領域的准入資格。

本次工商登記改革，有望保留當前深圳、珠海試點的相關規定，註冊階段不再驗資，營業執照也不記載 “註冊資本和實收資本” ，以此來疏導 “兩虛一逃”行為。

但在一些業內人士看來，立法上的修改依然必要。中國政法大學教授趙旭東即認為，這次改革，在實質上摒棄了現行《公司法》規定的最低註冊資本額的限制，應當先行對《公司法》進行修改，否則會影響法治權威。而在社會危害性方面，如沒有造成權利人利益的重大損失，就沒必要對虛報註冊資本和虛假出資啓用刑事追責。因此，應在《刑法》上嚴格限制上述罪名的適用條件，以行政處罰或民事賠償為常規手段。

中國人民大學教授肖中華更曾撰文指出，現行《刑法》對公司資本制度是一種錯位保護，應對虛報註冊資本和虛假出資兩罪予以廢除。

近年來的司法實踐，也對上述觀點提出支持。事實上，註冊資本類三項罪名，容易被選擇性適用，成為打擊報復企業主的工具，也成為企業內部紛爭時彼此鬥爭的武器。

北京京都律師事務所合伙人梁雅麗律師告訴財新記者，虛報註冊資本等犯罪的實際執法情況與立法初衷相去甚遠，本為保護債權人利益而設的罪名，在實踐中往往成為公司股東之間互相攻訐的工具。尤其在個別地方政府的介入下，成為打擊企業主的手段，即 “經濟問題，刑事解決” 。

梁雅麗說，實踐中因債權人利益受損而就註冊資本類犯罪立案的情況非常之少，反而是在股東們爭奪公司所有權的過程中，常產生類似舉報。 “這幾個罪名立案標準比較低，而且正因為是股東，更瞭解具體情況。只要立了案，舉報一方就會占據主動。真查起來，一般在稅務等方面也會查出其它問題，單以虛假出資定罪的情況反而很少” 。

2012年曝光的“真功夫”內部股權鬥爭中，蔡達標亦被控抽逃出資罪，一場家族企業的內鬥，最終演變為數人出庭的刑事審判（參見本刊2012年第39期“審判 ‘真功夫’ ” ）。

此前的2004年，原國家863計劃數字化總體組副組長、深圳瑞博計算機網絡公司創始人杜光東，亦因經濟糾紛被異地追訴，終因虛假出資罪、挪用資金罪被判處有期徒刑七年。後雖經改判無罪，也已空受三年牢獄之災。

工商限權放權

目前，就“兩虛一逃”三項註冊資本類罪名的徹底廢除，學界仍然存有爭議。

但在嚴格限制刑事追責方面，則早已達成共識。

北京師範大學法學院教授、中國企業家犯罪預防研究中心主任張遠煌告訴財新記者，即便不修改現行《刑法》，通過對《刑法》總則中犯罪概念的正確考量，也能大大減少對 “兩虛一逃”行為的定罪。

“對《刑法》的適用不能過於機械，必須充分考慮抽逃資本的原因和後果等因素，如社會危害不大，就算形式上符合了《刑法》分則規定的追責條件，也不應認定為犯罪。 ”張遠煌說。

據他研究瞭解，幾乎所有因 “兩虛一逃”行為被追究刑事責任的都是民營企業家，主要是中小型企業的負責人。

在相當程度上，這是由於國企、民企結構失衡，民營企業融資渠道狹窄等問題導致的。《刑法》必須謙抑，對刑事手段介入市場經濟領域的泛化傾向更要保持應有警惕。

這一觀點，也已得到部分檢察官的認可。2013年1月，北京市門頭溝區檢察院公訴處處長郭紅梅曾向媒體介紹，2012年8月移送到該院的虛報註冊資本案件中，相關的25家企業都是典型小微企業，社會危害不大。本著寬嚴相濟的原則，除兩名嫌疑人因有前科構成累犯外，其餘29名嫌疑人都未被提起公訴。

提起公訴的，也同時向法院提出了 “單處罰金、從寬處理”的量刑建議。

與此同時，工商登記改革中弱化註冊資本制度的傾向，尤其驗資制度的取消，則被普遍報以高度評價。

中國政法大學副教授王軍告訴財新記者，驗資與公司是否具備清償債務的能力無關，除了能給驗資機構創造唾手可得的收入，並無實際用處。其他主要的市場經濟國家和地區，都沒有這一制度。資本確定和資本維持的關鍵，是非貨幣出資的價值評估應當公允。關鍵是評估環節，而驗資本身並不能防止評估“摻水” 。實踐中，由於證明難度大，驗資機構因虛假驗資而承擔責任的案例極少，法律責任對其約束很弱。

隨著此次工商登記瘦身放權，對公司資產和信用的檢驗將全面回歸市場。

相應法律的修改，亦應提上日程。

本刊記者王婧對此文亦有貢獻

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作為地方法規，信托受益權登記後能否真正對抗善意第三人的公示力，以及信托受益權質押登記能否取得優先處分和受償權等關鍵問題，尚未得到司法檢驗 ◎ 財新記者劉卓哲文liuzhuozhe.blog.caixin.com 備受關注的信托登記將于近日實現區域性破題，信托受益權在二級市場流轉有望得以解決。在看上去很美的背後，全國性平台亟待落地，而從產品登記到真正意義上的信托登記，道路還很長。

9月3日，上海浦東新區政府、中國（上海）自由貿易試驗區（下稱上海自貿區）管理委員會聯合印發《信托登記試行辦法》（下稱《試行辦法》），意在推動上海自貿區建立完善信托登記平台、探索信托受益權流轉機制。《試行辦法》將于10月3日正式實施。

《試行辦法》通過了浦東區政府立法和備案程序，是國內首個與《信托法》相配套的地方性法規，具有突破性；但由於尚屬地方性法規，適用管轄範圍有限，對於信托受益權登記後能否真正取得對抗善意第三人的公示力，以及信托受益權質押登記能否取得優先處分和受償權等關鍵問題尚未得到司法檢驗。

用益信托首席分析師李晹認為，上海自貿區是一個很好的嘗試，但前景不容樂觀，“北京、上海、深圳前海都想做全國平台，但首先還是要監管層表態，決定由誰來做；其次，要有制度安排，信托登記制度的相關辦法亟待出台”。

接近銀監會非銀部的人士透露，《信托登記制度》（草案）還在商討中，會里傾向于先看各地平台搭建情況，再定全國平台在何地，北京金融資產交易所（下稱北金所）、中債登和上海登記中心都在做，“上海這次算是走在前面了”。

一位“央企系”信托公司人士指出，信托最原始的功能是資產隔離，信托登記首要解決的是財產隔離，其次才是信托流轉，加上並沒有公允的第三方對於信托產品價格的理性估值，這種信托受益權轉讓與現有的面簽轉讓差別不大。

信托登記難解

信托登記不是新問題。早在《信托法》頒佈十周年（2011年）紀念研討會上，就有法律人士指出，信托登記制度是信托關係確立的基礎，也是保障信托投資人利益的客觀需要，信托登記制度的缺失，已經成為制約信托發展的重要障礙。

信托登記是指通過一定的方式，對有關財產已設立信托的事實向社會予以公佈。就登記的基本內容而言，信托登記理論上大體可分為三類，即信托產品登記、信托文件登記、信托財產登記。

銀監會主席助理楊家才在2013年信托業年會上提出信托治理八項問題，信托產品登記體制建設亦在其中。他總結，信托產品登記系統應有四個功能：產品公示、信息披露、確權功能和交易功能。

銀監會今年下發的《關於信托公司風險監管的指導意見》（下稱99號文）中，將信托登記系統搭建工作提上日程；中國信托業協會在今年的一次工作會議上提出，信托產品登記為年度重點工作。

君澤君律師事務所律師劉光祥表示，信托登記使得信托的行為具有法律效力，有利於實現信托財產的獨立性；同時，依法對抗第三人，具有信托公示的效力；也可以盤活信托存量，解決詬病已久的信托產品流通性問題。

北方某信托公司研究員直言，雖然《信托法》已頒佈十幾年，但配套的信托登記制度長期缺失，使得財產類信托難以開展，信托公司不約而同地選擇了資金信托。

“現在談信托登記，其實就是信托產品登記，充其量是為信托受益權流轉提供一個信息平台。”前述研究員表示。

一位信托公司財富（營銷）中心人士指出，由於信托產品私募性質明顯，即便有投資者希望在持有到期之前轉讓產品，他們也更傾向于自己尋找受讓人，再到公司面簽轉讓協議，完成受益權流轉。“有時候，信托公司也會幫客戶尋找接盤者，成熟的信托公司都有自己的忠實客戶群體。與其把產品信息公佈于一些平台上，那倒不如客戶內部消化。”前述“央企系”信托人士直言，假設信托登記可解決資產隔離的問題，那麼希望轉讓信托的人有兩種：第一種是真缺錢，希望提前兌付；第二種，可能是轉移風險，這就存在破產預期的情況下惡意資產轉移，“這種情況就很複雜”。

區域性探索

2006年6月，上海浦東新區成立了國內首家信托登記中心——上海信托登記中心（下稱登記中心），但一直只是地區性平台。信托登記中心主要負責辦理信托各項登記手續、信托登記事項的公告、依法提供外部人員查閱、信托登記事項的注銷等事務。

據接近登記中心的人士透露，由於無法找到盈利點，又是政府主導行為，原先的登記中心領導已另謀出路，“可以說，近十年的發展並不理想”。

2013年9月，上海自貿區掛牌以後，登記中心依托自貿區先行先試的政策優勢積極探索推動信托登記制度創新。

2014年7月，《中國（上海）自由貿易試驗區條例》中增加了“支持在區內建立完善信托登記平台，探索信托受益權流轉機制”的內容。9月3日，上海市浦東新區政府、上海自貿區管委會正式下發了《試行辦法》。適用地域範圍包括上海市浦東新區政府、上海自貿區。

9月18日，登記中心在成都召開了2014年理事會，出席的會員單位理事代表包括上海信托、中誠信托、興業信托、中融信托、中海信托、中鐵信托、中原信托、華寶信托、杭州工商信托、四川信托等機構代表。

相關負責人介紹，上海出台關於信托登記的地方性法規是登記中心成立後取得的最大突破，“各信托公司表示積極支持登記中心的工作，爭取在《信托法》修改中，細化信托登記制度規定”。

地處華東地區的某家信托公司高管向財新記者透露，《試行辦法》適用地域的信托公司高度重視此次信托登記，公司已在做信托產品信息統籌匯總工作，在不涉及客戶隱私的前提下儘量做到信息公開透明。

《試行辦法》中，明確了登記中心將制定信托受益權登記業務細則，在報經銀監會同意後實施。“考慮到銀監會尚未最終確定全國性信托登記平台的選址和建設方案，登記中心的未來發展還存在較大不確定性。”接近起草《試行辦法》人士的介紹。

前述“央企系”信托公司人士指出，《試行辦法》中缺少信托受益權轉讓定價細則，“在缺少公允第三方估值體系時，引入做市商制度或是一個辦法”。

李晹指出，超過12萬億元的信托管理資產規模中，集合信托計劃不超過30% ；假設10% 的集合信托計劃持有人有轉讓需求，那該市場最大是3600億元。

“如果這個規模的產品都到登記平台登記，登記平台公司用自由資金先接下來，再轉讓不失為一種好辦法。這樣，登記平台不僅僅是一個信息匯總，而是有一定盈利模式，可持續性才更強。”李晹說。

爭做全國性平台

2013年，上海屠光紹副市長到浦東新區調研後，成立了專門的全國信托登記平台建設工作小組，並將相關工作納入“2014年上海國際金融中心建設重點工作安排”中，積極與銀監會溝通協調並獲得支持。

北金所副總裁白雙鸝認為，建立統一的信托產品二級市場有利於降低融資方的融資成本，有利於改變信托產品普遍短期化的特點，真正實現信托制度中長期功能的發揮，有利於信托產品向標準化發展，有利於規範信托公司和信托產品的信息披露，發揮市場約束作用，完善信托的監管體系。

“北金所在2012年開始探索信托產品登記制度，打造發行、交易統一的系統平台。建立信托市場交易平台是大勢所趨，在信托一級市場存續規模逼近10 萬億元關頭，信托行業需要高效的二級市場交易平台。”白雙鸝說。

今年年初，深圳前海方面表示，也在探索建立信托受益權轉讓市場。

財新記者瞭解到，根據初步方案，上海市以及浦東新區兩級政府醞釀將登記中心改為公司制的全國性信托登記服務機構，逐步開展信托受益權集中登記、信托合同登記、信托受益權轉讓及質押融資等業務。

2014年，登記中心在推動《試行辦法》地方立法取得實質性進展的同時，主要工作就是配合銀監會積極爭取全國信托登記平台落戶上海。“目前上海、北京等都在積極爭取籌建該平台。”接近銀監會的人士稱。

登記中心人士介紹，正積極與上海市高院等地方司法部門溝通，爭取在信托登記、信托受益權質押等領域形成有效的司法判例，以形成示範作用。同時，登記中心已重啓與中債登合作，依托中債綜合業務平台優勢，進行後續業務合作探討，在完成信托受益權流通轉讓平台一期建設後，將逐步擴充完善功能。

按照監管層的預期，全國性信托登記轉讓平台年內就會落地。接近銀監會的人士透露，在區域性競爭中，上海走在了前面。

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