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《反壟斷法》實施十周年應盡快進行必要的修訂

《中華人民共和國反壟斷法》的頒布、實施及其在國家經濟、社會生活中產生重大影響,是近十年來我國法制建設中最重要的事件之一,初步顯示出其作為“經濟憲法”的重要性,並對我國社會主義市場經濟建設的順利進行發揮了重大作用,因此需要進行必要的回顧,並就需要進一步完善的工作進行展望。

反壟斷法實施的意義

隨著我國市場經濟建設的發展,市場主體的各種壟斷行為也日益頻繁,但以往只能依據《反不正當競爭法》的若幹條文進行有限的調整,而這些條文不僅覆蓋面狹窄,而且欠缺清晰的邏輯與完整的理論基礎,不具有必要的可操作性,因而實際上差不多被閑置了。《反壟斷法》的頒布與實施則為市場競爭提供了基本的法律保障,對市場主體的競爭行為進行系統的規範,通過全面禁止各種非法壟斷行為,保障市場經濟發展的正確方向,從而有效地維護消費者的利益。

《反壟斷法》的實施對於進一步明確我國經濟體制改革的方向起到重要作用。通過該法的實施,人們加深了對於競爭政策重要性、有效性的認識,在此基礎上,2015年《中共中央國務院關於推進價格機制改革的若幹意見》中明確提出要“逐步確立競爭政策的基礎性地位”,這一方面需要進一步深化《反壟斷法》的實施;另一方面,國務院於2016年發布《關於在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》,將地方保護、區域封鎖、行業壁壘(尤其是準入與退出限制)、違法給予優惠政策或減損市場主體利益的政府行為納入審查範圍,擴大了反壟斷審查的範圍以及執法機構的權限,彌補了《反壟斷法》的主要缺陷,從而使得反壟斷法律制度得到進一步完善。這些意見與措施的出臺,都是以《反壟斷法》十年來的實施經驗為重要依據的。

《反壟斷法》及公平競爭審查制度的實施,澄清了競爭政策與產業政策之間的關系,從而消除這一長期引人註目的爭議:由於競爭政策居於基礎性地位,因此產業政策必須接受公平競爭審查,不得與競爭政策相抵觸,否則不得出臺。這也將進一步明確政府與市場的關系,為供給側改革提供導向:供給側改革的方向是造成促進創新的機制,而按照反壟斷法的基本原理,競爭是促使經營者進行創新的主要壓力與動力,創新遲緩者將在競爭中失敗。因此供給側改革的主要方向是培育公平競爭的市場體系,而其主要手段不是加強政府的介入,而是盡可能地放松對市場準入及市場行為的限制,消除妨礙市場主體平等競爭的各種不當幹預。

我國《反壟斷法》的實踐也對世界反壟斷法理論研究做出了重要貢獻。我國反壟斷立法具有後發優勢,可以綜合各國所長,並作出重大創新,比如其中最突出的是該法第17條第2款為“支配地位”的認定提供了兩個標準:“本法所稱市場支配地位,是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”

中間的“或者”一詞表明,這兩個標準是選擇性關系,滿足其一即可認定為支配企業。(1)其中第一個標準即傳統的“可以通過提高價格的方式來增加利潤”標準:根據傳統反壟斷法理論,提高價格本應導致消費者的需求轉向其他經營者,從而導致漲價者利潤減少,而不是增加。但如果其他經營者無力大量增加產出,則消費者別無選擇,不得不接受漲價,從而使漲價行為人擁有支配地位。這種地位以擁有巨大的市場份額為前提,否則其他經營者不會缺少擴大產出的能力。(2)但有些情況下,規模不大的企業似乎也可以擁有支配地位,這一現象一直是國際反壟斷法理論與實踐中令人困惑的問題,第17條所規定的上述第二個標準則可以作出有力的解釋。這一標準主要適用於“消費者的需求轉向成本過高”而造成的支配地位,這種成本使得消費者別無選擇,只能接受對方的漲價,而不能將其需求轉向其他經營者的產品——因此也就“阻礙”著其他經營者進入相關市場。這種支配地位的獲得並不取決於競爭者有無擴大產出的能力,因此不以當事人擁有巨大的市場份額為前提。

這一標準還可以回答許多其他前沿性的課題。近二十年來人們發現在軟件、互聯網等產業中市場份額的重要性下降,網絡效果、鎖定效果成為市場力量的經常性來源,但始終無法解釋其原因。根據第17條第2款可以發現,網絡效果與鎖定效果在性質上無非是兩種新型的需求轉向成本,正是這種成本導致消費者別無選擇,從而給當事人帶來支配地位。

《反壟斷法》面臨的挑戰

《反壟斷法》的積極意義當然遠遠不止這些。但在看到其成就的同時,也應當看到其立法、執法、司法活動與理論研究中還面臨著一些重大的挑戰,是需要在以後的工作中高度重視的:

總體說來,經營者及社會公眾的反壟斷意識仍然比較淡薄,對反壟斷法的思維方式、分析方法更缺乏到位的了解,因此無論是企業的合規意識還是消費者的維權意識都不強,需要進行更廣泛、深入的競爭文化普及,尤其是需要進一步加大執法力度,並對處罰結果進行詳細而通俗的論證。學術研究中也需要加強對於立法條文、司法判決、行政執法決定的解讀,深入到具體問題的分析並努力提供解決方案,而不宜停留在概念與理念層面;在寫作過程中,也同樣需要強調道理通俗易懂,行文清晰透徹。

盡快對《反壟斷法》進行必要的修訂。在2007年頒布《反壟斷法》時,由於國內反壟斷法理論研究歷史尚短,不足以提供充分的理論支持,因此該法的條文有許多誤差,甚至其第一句話就與反壟斷法原理相抵觸。該法第1條規定:“為了預防和制止壟斷行為,保護市場公平競爭,提高經濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經濟健康發展,制定本法。”其中“壟斷行為”是指對競爭產生限制,並由此“可能給當事人帶來提高價格的能力”的行為,但如果這種限制是追求效率所必需的,則認定其合法。因此制定“本法”是為了“對壟斷行為進行調整”,而不是為了對其進行“預防和制止”,比如“壟斷協議”是壟斷行為的一種,但如果能夠符合豁免條件,則該壟斷協議不受禁止。

目前最重要的工作,也是實施過程中最迫切的需求,是透徹澄清反壟斷法的基本原理及分析方法,以消除公眾、經營者、律師界甚至許多研究者中常見的誤解。反壟斷法的思維方式有鮮明的特點:其他法律部門的規則大多具有普適性,而壟斷行為的合法性則取決於其正負效果的權衡,而這種權衡是在個案中進行的,同類行為在不同的市場條件下產生的積極效果與消極效果不同,其合法性狀況也可以不同,因此在此案中認定搭售行為、轉售價格維持行為合法,並不妨礙在另一案件中認定其非法。在《反壟斷法》進行修訂時,最好能夠以專門的條文澄清上述標準與方法,以消除各種相關誤解;在對《反壟斷法》進行修訂之前,則應努力制定必要的指南來對上述各種問題進行軟化與消解,這同時也是對修訂工作的前期準備,二者相互結合,共同促進我國反壟斷法律體系的完善。

(作者系南開大學法學院教授、國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員)

責編:孫維維

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