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早點鋪員工和大企業能一樣嗎？《勞動合同法》的分層適用之爭

從未有過哪部法律引發過諸多的爭議。從《勞動合同法》立法之前，到正式頒布和施行，雖然歷經多次修改調整，但“修法聲”仍不絕於耳。

5月24日，《第一財經日報》刊發了《<勞動合同法>與“道德風險”》的深度報道，記者走訪基層企業和勞動仲裁機構，發現該法某些條款在實施中的尷尬。除了被詬病引發勞動者的“道德風險”，部分學者還指責該法“過度限制了勞動關系的靈活性”。它和“增加企業用工成本”一道構成了主張“修法”學者的兩個主要觀點。

由於我國正開展供給側改革，企業在著力降成本、過剩行業著力去產能，該法及其配套的程序法《勞動爭議調解仲裁法》是否能適應這種改革的需要，再次引發了社會熱議。

於是，部分學者甚至將這種“限制”與兩項後果建立起邏輯聯系，即“企業競爭能力的降低”和“能否適應目前供給側改革的需要”。

日前所公布的全國人大常委會《2016年立法工作計劃》中，並未列入該法的修改計劃。

爭議由來已久

10多年前，早在《勞動合同法》處於“草案”階段，英國華威大學法學院教授聶耳倫(Alan C.Neal)就註意到“發生一場激烈爭議”。

該法在立法前就形成了兩大陣營，即“叫好派”和“批評派”，日後一度成為“護法派”和“修法派”。

4月16日夜間，正在中國考察的聶耳倫告訴記者，十多年前，作為僅有的兩名外國專家，他和美國專家一起參與了該法草擬時的咨詢工作。

聶耳倫還擔任著英國勞動法庭法官。他說，該法立法之初試圖去解決“用工過時和加班工資”，以及“工人基本權利保障”和規範勞動關系等問題。但在起草時並沒有想到會用立法來解決勞動者的民事訴訟問題。雖然該法對工人的基本權利作出了較為完整的保護，中國企業要想解聘一個人往往要進行仲裁或訴訟，由此造成了巨大的資源浪費。

這種法律審視視角更深入到了“用人單位和勞動者的關系”，也就是兩者應該是各自依據市場規則靈活機動，還是追求相互間的長期穩定?

在倡導“修法”的法律界人士看來，後者等同於“僵化”，長此以往必會導致企業競爭能力的下降。

致企業競爭能力下降？

學者們從該法多處條款找到這些依據，如勞動關系的強制認定，以及對於工時確定的僵化。其中的重要一項是該法對勞動關系的“全面書面化”。

華東師範大學法學院教授董保華就對此提出過質疑，“如果只根據書面化的規章制度進行管理，員工一旦對工作崗位、工作內容、地點和薪資的調整不接受，企業一點辦法也沒有。”

上海一中院高級法官郭文龍擁有豐富的審判經驗。他認為，事實上，如果企業不是惡意變動，企業面對外部競爭關系對員工作出工作崗位的變動相當正常，這有利於企業不斷優化自身的結構，迎接市場競爭所作出的調整。這種情況要是發生在目無法律的企業，其往往選擇“強制變動”，而守法企業反而顯得縮手縮腳。

在這些專家看來，企業要保持一定的市場競爭能力，必須在用人上保持一定的“流動性”，即淘汰不適於該企業發展的員工，而員工的素質也只有在競爭中有所體現。

郭文龍因此建議，需要進一步完善該法律，並對競爭中的失敗者作出區分，如“先天不足者”和“懶人”，前者可以通過社會保險制度加以公平對待，後者則是因為沒有進取和責任心，必然要承擔競爭失敗的後果。

他認為，如果強制推行失去競爭動力的勞動關系，則不容易培育優秀的人才和企業，因此立法的邏輯從片面保護勞動者，應該面向更有利於勞動者和企業之間形成良性競爭。

用人單位或無法開除“過錯員工”

除了“不利於競爭”，專家還認為該法“限制著人才流動”。

郭文龍說，雖然大家對該法的“解雇保護”形成了立法價值的共識，但保護的“度”上存有分歧。

目前，用人單位只有6種情形才能即時解雇，此外不得解雇。因此，解雇不僅需要法定理由，還需要滿足解雇程序、經濟補償金等規定，因此給用人單位設置了較高的解雇水平。

另外形成“流動限制”的是該法第39條的相關規定。郭文龍說，它將《勞動法》第25條中的規定，即“嚴重違反勞動紀律”或“用人單位規章制度”的兩個理由，合並成“嚴重違反用人單位的規章制度”。

這意味著企業沒有書面的規章制度或者規章制度中缺失規定，無論勞動者有多大過錯，均可能導致用人單位無法解除合同，而目前我國多地發生的相關案例已經證明了這一點。

然而，該法施行了8年，最飽受非議的仍是“無固定期限勞動合同”。

按照該法第14條相關規定，勞動者與用人單位第二次訂立的固定期限勞動合同期滿時，用人單位沒有合同終止的選擇權，而且必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。

“即便用人單位發現有更好能適應崗位的能手，但必須與之前的勞動者合作，這客觀上限制人才流動，降低了企業競爭能力”。郭文龍說。

出於保護勞動者的角度，中國人民大學勞動關系研究所所長常凱等學者並不這樣認為。“常識告訴我們固定期限合同取消是不可能的，但原本的兩次就簽，可以技術性地調整成3次。”常凱說。

力主“保護勞動者”

他的觀點是，該法本身就是一部保護勞動者的法律，但並沒有限制企業用工的靈活性，因為它多次賦予了企業充分的解除合同的權利，如非過失性辭退的情況的一種就是不勝任工作就可以辭退，而在涉及企業裁員問題上，該法也有一條“企業調整經營方針”就可以實施裁員。

至於企業對於該法所表示的擔憂，常凱曾將其解釋為制衡關系，企業有《公司法》保護，而行政法就是限制政府權力的，某種意義上，《勞動合同法》就是限制企業權利的。

他說，“因為勞資力量不平衡，必須通過公權力的介入使勞工力量得到相應保障和提升，同時對雇主的權利予以限制，否則容易失衡。”

常凱對此認為，《勞動合同法》立法之前，勞動合同制度有名無實，非公企業簽訂率不足20%，但在立法後，該法提升了工人的權利意識，讓工人知道自己的權利，並能為此積極去爭取。

“該法對勞資平衡保護的基點是準確的。”常凱說。

至於企業抱怨，勞動者的辭職權幾乎可以實現“用腳投票”——比如勞動者只需履行提前30天的預告程序，即可單方解除勞動合同，不必受違約金約束。 他表示，可以適當嚴格勞動者的辭職程序，並在無固定期限合同“兩次就簽”、試用期規定和中國勞動標準上“予以討論並實施修改”。

但對於勞動者，常凱強調“依法保護”。他最新的觀點之一是，經濟下行時更要保護勞動者的利益。“不論是就業還是收入，勞動者都或是最大的受損者。”他說。

由於聶耳倫教授對中國勞動法及勞動問題作長期觀察，他註意到了當初“立法”和呼籲“修法”時所面臨的不同經濟形勢和環境。

“公開數據顯示，中國勞動力成本增加了6%以上，但現在官方公布的GDP增速最近幾年卻在下降。”聶耳倫提醒記者，在此消彼長的新形態下，重建勞資雙方的政策和制度或有必要。

今年春天以來，業界就《勞動合同法》能否適應供給側改革的要求而致使爭議不斷“升級”。

最主要的是用工成本

“我國經濟發展過程中在歷史上曾多次‘去產能’。”馬建軍說，它是一個社會自我循環、凈化的過程。

馬建軍現任中華全國律師協會勞動法研究會副主任委員，出於職業需要，他正密切接觸國內知名鋼材、水泥、煤炭等“去產能大戶”企業。

他直言，與過去歷次“去產能”情況不同，眼下《勞動合同法》中關於“經濟性裁員”的條件過於苛刻，如企業違法解除勞動合同的賠償金、違約金等等，這將給“去產能”制造潛在的麻煩，其中最主要的還是用工成本。

“產能過剩背後是企業出現大面積虧損，債務不斷攀升，但除了銷庫存外，還要進一步降低產能、減員增效，這勢必會導致部門及大量崗位的裁撤。”他說。

“用工成本是企業較為重要的成本，如何在現有法律體系內降低這方面的成本，以修改符合供給側改革的方向，成為一個重要的課題，也是產能過高的企業心態。”馬建軍稱，因此不少企業對於該法最為“重視”。

馬建軍指出，既然有企業視角，也不能忽視員工觀點，後者在法律意識上的增強，他們是否會在“去產能”過程中拿起法律武器來維護自身利益?

在這方面，董保華更為“直接”。他在最近多個公開場合表示，能否“修法”的關鍵要看此次供給側改革的路徑和法律是否能相互適應，而員工的利益必將構成“去產能”時的代價。

一些學者試圖將我國財政部長樓繼偉在多個場合公開表示的“擔心”，與現狀建立起“邏輯關聯”。

根據樓繼偉的觀點，該法本意是保護勞動者，但可能導致了薪酬的過快上漲，且速度高於勞動生產率;同時我國最低工資標準的提高，“剛性工資”將持續侵蝕勞動密集型產業的利潤，長期如此不可持續。

旗下擁有2000多名員工的新澳股份的董事長沈建華則認為，眼下的趨勢對某些企業或許意味著機會，關鍵是如何將這些成本轉換成人力資源上的優勢，進而發揮企業的自主創造能力。

外資撤離與裁員

從2014年下半年開始，董保華在自身業務範圍內的親身體驗是：外資撤離速度正在加快，而相應的裁員規模也有所擴大。

“這些數字非常驚人，而且裁員數量多達五位數，根據業界交流等經驗推算，企業員工流失率則為38%。”但董保華拒絕透露更多的細節，“企業的態度很鮮明，不能讓外界知道過多，否則企業應對員工的訴訟成本會大幅增加。”

接觸到類似情況的還有上海里格律師事務所主任律師安翊青。身為滬上多家知名日企的法律顧問，據她了解，今年有300余名原本在上海就讀的日本孩子退學返日，而相當部分的孩子家長為日企在華高管，這也就間接印證了日資撤離的實際情況。就此，安翊青也呼籲應當針對勞動合同法中不合理的部分進行修法。

馬建軍根據自身掌握的行業數據表示：“歷史上有兩次主要的並購重組的高峰期，特別是2007、2008年時，外資在國內進行強勢擴張時，律所所接收的相關業務量也達到峰值，但現在很多趨勢在表明，外資企業在撤離國內市場”。馬建軍說，外資企業以低價轉手給國內的一些公司，這可以解釋為何國內最近的並購交易量在持續走高。

馬建軍仍將這一現象的部分原因歸結於“國內勞動力成本的提高”和“企業應對員工訴訟風險過大”。

企業的員工流失率越高，意味著所支付的經濟補償金越多。

對於董保華所提供的38%流失率，常凱認為“過高”，正常的企業員工流失率應該是10%左右。

“即便如此，按照董保華數據來計算，如自身辭職的占企業員工的20%多，在剩下的80%中又產生3種情況，即勞動合同終止、過失性辭退和非過失性辭退。按照1/3來計算合同終止補償，這個補償數額恐怕對企業成本影響非常有限。”常凱說，迄今未發現《勞動合同法》搞垮企業的確鑿證據。

中國勞動關系學院副教授、法學系副主任沈建峰就認為，“不能只是覺得企業發展壓力大，就認為是該法帶來了過高的用工成本”。

但常凱最近多次表示“要修法”。

修法主張接軌現實

常凱說，雖然和董保華意見相左，但完全同意修法，而且早在立法時就提出“把企業高管從勞動者中劃分出來”，在該法適用的類型和層次方面，完全可以討論。

在這些問題上，涉及此番爭議的多方幾乎形成了一致，即：該法由於未能嚴格區分不同勞動者形態、企業形態和用工形態，已不符合我國經濟發展的需要。

如對法律意義上的“勞動者”予以分層，專家建議，建立法定代表人、高級管理人員的排除制度，特別是“上市公司保薦人”。他們不但“議價能力強”，而且可以反過來控制用人單位，總體上不應適用“傾斜保護”的原則，否則會產生過度保護的問題。

這種沖突在“上海家化解除原高管職務”一案中集中表現為“兩部法打架”的現象。董事會、股東會根據《公司法》的規定，以高票解聘某位高管，但經勞動仲裁、一審和二審，又根據《勞動合同法》對於無固定期限合同的相關約束，為該高管恢複了勞動關系。

而在國家鼓勵推進“大眾創業、萬眾創新”的背景下，專家呼籲該法對“企業分層”，更具深層次的考量。

郭文龍說，這個問題好比要求一個早餐鋪老板對員工的保護水平做到與大型外企一模一樣，以及讓它們給員工安排“帶薪年假”，這即便在歐美也無法做到。

郭文龍認為，對有創新需求並處於草創階段的小微企業來說，其在產業鏈中較為艱難，因此勞動者保護的成本過高反而是種傷害，長期來看並不利於“創新”。

他舉例稱，法國在2005年通過了相應的勞動關系條例，雇傭人數不滿20人的企業，雇主解雇員工不需要任何理由，而中國的現狀卻相反。

“一家面包房老板在發現雇員工作態度不好時沒法解雇，直至停業倒閉，大家散夥才能最終收場。”

因此，專家建議建立起小微企業的勞動法豁免制度，其實質在於該法對於一些特殊企業應不予以適用。

此外，一些新類型的勞動關系正在不斷出現，如越來越多的“專車司機”，以及“二孩政策”全面放開後所涉及的女工請假問題，都未能及時被納入該法的保護和約束範圍。

過於超前？

然而，董保華認為自己的“修法”主張不是“局部細節調整”，而是必須重新審視該法可能存在的“系統性風險”。

該法自從頒布實施後，董保華就開始梳理各類勞動爭議案件，在數本親手撰寫、字數超過數百萬字的書籍中，他將自己的最新觀點總結為勞資關系的“十大失衡”。

“要平衡勞動者和用人單位的關系，這放在哪個國家都異常棘手。”聶耳倫打了個比方，“這好比一枚硬幣倒向任何一面都不足取，但要把硬幣豎起來卻是非常困難的。”

但多名學者直言，由於該法過多強調了對於勞動者的權益保護，並不適合目前國內發展的現狀，反而加劇了勞資雙方的對立。因此，這部分學者將該法評價為“過於超前”，因此屬於一部脫離現實的“欣賞法”。

目前，位列國務院2016年立法工作計劃第一位的是由稅務總局和財政部負責修訂的《稅收征收管理法》，《勞動合同法》及其相關實施條例未在修法計劃之列。

“事實上，我並不看好此次呼籲修法的前景。”董保華說，只不過經濟在下行期凸顯出該法所隱藏的風險，如果我們順利渡過了此次難關，那有關該法的修改和爭議是不是又要拖到下一次呢?

延伸閱讀

專家呼籲修改的主要法律情形

是否取消經濟補償金，降低補償計算標準？

學者建議至少以下三種情形不應支付經濟補償金，如《勞動合同法》第46條第3項規定，用人單位無過錯解除勞動合同;以及該法第46條第5項和《勞動合同法實施條例》第22條規定，用人單位因固定期限勞動合同終止和以完成工作任務為期限的勞動合同終止;用人單位被依法宣告破產。專家認為，應由失業保險制度代替失業勞動者的生活保障問題。同時，在經濟補償計算標準上，缺少應有的勞動者“分層”而設計不同的傾斜保護制度，同時對勞動者享有經濟補償的最低工作年限資格期和不予以支付補償的情形應予以確定。

是否降低罰則標準，避免“道德危機”？

勞動合同法創設了未簽勞動合同雙倍工資、用人單位違法解除勞動合同經濟補償的賠償金等多種罰則。律師認為，能否將雙倍工資的計算基數限制在當地最低工資標準之內，以免誘惑勞動者故意以各種理由不簽合同，引發“碰瓷”。

無固定期限勞動合同可否從“強制締結”變更為“雙方協商”？

該法規定了3種強制締結無固定期限勞動合同的情形，特別是第2項規定的內容爭議尤為突出。該項規定要求用人單位和勞動者連續訂立2次固定期限勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。

律師安翊青認為，因為解雇限制，無固定期限勞動合同實際上是使得企業用工倒退回計劃經濟時代的“鐵飯碗”，今後修法應該予以松綁。

能否適度放寬用人單位的“解雇限制”，限制勞動者的解除權？

《勞動合同法》對用人單位解雇員工的具體情形進行了明確規定，只有符合相應情形的，才可以解雇員工。而且一旦進入仲裁或訴訟，這些情形是否適用，還會面臨司法部門合理性等方面的嚴格審查。但對勞動者而言，只要提前3天或30天就可以無理由解除勞動合同。對於那些隨意離職的勞動者而言，用人單位幾乎沒有約束的辦法。這方面的修法呼聲也很高。

《勞動合同法》失衡？“搏炒”和“勞動碰瓷”輕易拿到兩倍工資

距全國人大首次公布《勞動合同法(草案)》已過去整整十年。十年間，成效與爭議並存。

2008年，《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》相繼在我國頒布實施，並引發了一系列爭論。批評者們認為，該法的立意初衷是為了更好地保護勞動者的利益，但某些設計失衡正引發一場“道德危機”。在他們看來，其“以一種不合理的方式增加了企業用工成本”，因此反對至今。中國財政部部長樓繼偉近期的連續“表態”，更被部分專家視為某種“修法”的信號。他直言，“現行勞動合同法對企業的保護十分不足，最終損害了勞動者的利益。”

今春以來，關於《勞動合同法》的爭論再趨激烈。

法制宣傳

每當工廠按上級要求進行面向員工的《勞動合同法》“法制宣傳”時，陳華(化名)會在廠里的宣傳欄張貼該法的所有章節，但他很少向務工人員“主動解釋”條款。

在陳華看來，這樣做有兩個好處，既在“形式上”普了法，又暗地里保護著工廠。

在廣東省東莞市，陳華負責當地一家服裝制造企業的人力資源部門，百來名員工在人事關系上的進出都由該部門主管，其中的大多數為外來務工人員。

他解釋，這樣做是因為工廠方面害怕員工“過度維權”，因此要避免員工“知道的太多”。

這位擁有多年從業經驗的人力資源部門經理，曾供職於多家企業。履職過程中碰到過企業產業擴張、破產倒閉等多番曲折。其目前所任職的服裝廠已將加工業務轉移到了勞動力成本更加低廉的菲律賓、柬埔寨等地。

5月11日的夜晚，因為廠里來了訂單，車間內燈火通明。陳華苦笑說，事實上這是在“違法”。

這家企業位於東莞市莞溫路的建和村工業區，藏於社區中間。

加工業企業與村民混居的場景說明了當地產業發展的快速：他們來不及更好地規劃社區，以此區分工作和生活。

雖然招聘進來的工人人數不到鼎盛時的1/4，但陳華的工作壓力越來越大。稍有不慎，諸如“工廠未及時足額支付勞動報酬”，工人不僅可以辭職，而且可以有權拿到雙倍賠償。他工作的一項重要內容，是在“一個月內，四處追著新進員工簽合同”。

他得提防兩種情況：員工“積極”讓企業主動或違法解除自身勞動合同，從而博取經濟補償金;還有“員工故意不簽勞動合同，等著一個月後索要雙倍工資”。

廣東話里將第一種狀況稱之為“搏炒”。

“搏炒”

當地不乏類似的勞資爭議案件。

凡到了東莞市某勞動仲裁庭仲裁員張達(化名)的手上，多數情況下會支持員工的訴請，因為“於法有據”。

他也經常在審理中碰到，企業指責員工“消極怠工”而違反廠規，因此拒絕賠償。

企業拿出了“廠規”，但最後還是要賠償。張達解釋，當地企業能拿得出符合法律情形的“廠規”並不多見，因為“規章制度”不但需要廠里民主程序論證，而且要“公開”。所謂“公開”也不是“拿出來就行”，還要“依法公證”。

《勞動合同法》設置了數道“解雇門檻”。如，必須要有規章制度的規定，該規章要經過民主程序的指定，並且確保告知勞動者，規章的內容本身需要合法合理;非過失解雇必須以書面形式通知勞動者，解雇理由要通知到工會。

“很多工廠連個職代會都沒開過，別說拿出來合規的規章制度。”張達說，工廠指責工人“怠工”往往缺少證據。

由於“法無明文規定不得解雇”，因此企業“招聘容易解雇難”。

作為基層勞動仲裁員，張達根據長期的審理經驗稱，東莞市登記註冊了數萬家企業，多數沒有能力或不具相應意識以證明解聘對象“存有過錯”。

我國目前主要通過“提前解除”和“到期終止”兩種方式來消滅勞動關系，《勞動合同法》將經濟補償的適用範圍增加至7種情形，如用人單位違法解除員工勞動合同、固定期限勞動合同到期終止，即使用人單位“無過錯”解除勞動合同都需支付經濟補償。至於這筆金額的大小，則按勞動者在本單位工作的年限來計算，即每滿一年支付一個月工資。不滿1年或6個月的，也有相應的補償標準。

陳華擔心，“經濟補償”正在誘惑極少數勞動者“鋌而走險”。比如，“搏炒”的員工已經出現。

當地多家企業管理人員告訴記者，當地人用“搏炒”標識員工在職期間“大錯沒有，小錯不斷”的行為，工作態度上屬於“消極怠工”，行為的目的在引發企業主動、甚至違法解雇自己。

在企業眼中，“搏炒”與“炒魷魚”已經不可同日而語，這反映了勞資雙方地位的某種變化，即從“資強勞弱”發展到了“勞強資弱”。

從主動“炒魷魚”的人，變為被“搏炒”的對象，不少企業抱怨，面對“搏炒”毫無辦法。

然而，一種比“搏炒”更具威脅的情況開始出現：某些員工短時間內頻繁更換工作地點，並在法律規定時間內故意不簽合同，伺機向用人單位尋求二倍工資。

在我國制造業企業廣泛分布的浙江和廣東等地，均發生過類似案例。業內稱為“職業維權”，但也有人將其稱為“勞動碰瓷”。

“碰瓷”勝訴率：幾乎100%

如果坐在“原告席”上的勞動者是個“熟面孔”，朱家榮要開始掂量，這是不是一場涉嫌“職業維權”的案件。

作為安徽省當塗縣勞動人事爭議仲裁院院長，朱家榮從事仲裁工作20余年，每年審理百余件相關案件。

“最多時碰到5次，也就是一個人連續狀告了5家企業。”朱家榮仔細分析了“熟面孔”在各家被告公司的工作時間，基本在半年左右，絕不可能超過一年。最短的一次，只工作了3個月。

“熟面孔”往往訴稱，“用人單位與其建立勞動合同關系一個月後，沒有簽訂勞動合同”。勞動合同法第82條規定，用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

但“熟面孔”想贏得“二倍工資”，必須有幾個前提，如“如果勞動者故意或不願意與用人單位簽訂書面的勞動合同的，則不適用於該條款”。

企業在訴訟中稱，“熟面孔”借口“生病”、“家里有事”、“身份證沒帶”而不與對方簽訂勞動合同，更指責“熟面孔”將勞動合同從單位的人事檔案中抽出，或藏匿、或損毀，然後借口“未簽勞動合同”，要求二倍工資。然而，企業拿不出足夠的證據。

多地勞動仲裁部門、法院曾遭遇這樣的“熟面孔”，它們被視為“職業維權人”。

《東莞日報》曾報道，一彌姓男子“過度維權”，為追討經濟補償而連續狀告16家企業，涉案30余件。唐某某則在2007年至2011年狀告28家曾入職過的企業，涉案168件。

張達記得一個“張姓”保安，在工作2-3個月後多次提起訴訟。

朱家榮稱，即便明知道涉嫌“碰瓷”，只要勞動者的證據完整合法，企業又拿不出有力證據加以推翻，基本會支持前者“訴請”，而“碰瓷者”的勝訴率有時會達到驚人的100%。

“我們有時會作一些口頭警告加以制止，”張達說，“但他們顯然對法律非常精通。”

管理“漏洞”

與這種“精通”相對的，或許是企業管理上的“漏洞”。

從這個角度出發，有學者認為，“法律本身並沒有出錯”。知名勞動法學者、中國人民大學勞動關系研究所所長常凱就曾認為，該法在用人單位“解雇限制”上的嚴格，某種程度上起到了“規範企業用工”的作用。讓他欣賞的是，該法采取了“兩倍工資”的作法，因為“簡單易行，有效地促進了勞動合同的訂立”。

這位長著絡腮胡的學者發言語調“鏗鏘有力”，特別是與對手辯論時直抒胸臆。他說，“用人單位不好舉證說明工人不勝任工作，工人的出勤、工作紀律、績效等都無法舉證，這恰恰是企業的管理能力出現了問題”。

在毛紡行業聚集的浙江嘉興，當地的浙江新澳紡織股份有限公司是國際性毛精紡紗線的龍頭企業。該公司的人力資源部經理告訴記者，由於產品的特性主要應用於下遊紡織服裝領域，因此公司曾投巨資進行了自動化生產設備的更新，但仍有2000多名員工分布在生產一線以及各個管理崗位。

“防止勞資訴訟需要較大投入，”該經理表示，“目前尚未核算由此帶來的成本比例，但降低用工風險和積極化解勞動糾紛一直是上市公司的內部要求，與員工的合同簽訂符合法律規範，並由此減少或杜絕由此帶來的訴訟成本，這筆人力資源精細化的賬總體上也較為劃算。”

事實上，當地大多數制造業難以實現這樣的水準，這意味著會推高企業成本。

“比方讓處於成長階段的小微企業，在人員管理上達到上市公司的水準，這不太現實。”董保華說，因為現行法律對所有用人單位都提出了近乎一致的要求。作為華東師範大學法學院教授，董保華曾參與《中華人民共和國勞動法》論證和起草工作，並任中國社會法學研究會副會長等職務。

他語速很快，精力旺盛，言出必指重點。他和常凱被視為我國勞動法法學界兩個主要代表學者。由於兩人在該法是否修改、施行8年來是否導致勞資關系失衡、有無導致企業成本快速上升和靈活用工等多個問題上存有分歧，而且相互批判對方的觀點時，都不吝嗇各自的火力。兩人每次相遇，都會吸引不同流派的學者、專家、企業家及媒體到場。

今年5月6日下午，董保華受邀在北京主講《修改勞動合同法應有觀念調整與制度更新》，而點評人則是常凱。兩人均表示，“觀點歸觀點，私下為好友”。

兩人均認為，該法從保護勞動者的立場出發來立法屬於共識，但董保華認為需“區分概念”，該法的保護對象應該是“勞動者的合法權益”，而非“勞動者權益”。

他多次公開表示，該法將導致企業成本快速上升，其中一項為勞資雙方的“摩擦成本”。

摩擦成本

董保華稱，“摩擦成本”是用人單位在經營成本以外所付出的額外成本，專門應對企業用工風險，如“搏炒”和“碰瓷”。

他最反對“雙倍賠償”制度。“勞動者無論是否受到損害，可以在8個方面獲得‘雙倍賠償’”，一旦懲罰性賠償制度不以用人單位的主觀過錯和對勞動者損害為前提，這成了引發勞動者獲取“雙倍利益”等“道德風險”的重要原因。

今年3月18日，一位基層勞動仲裁部門工作人員在上海作學術交流時將此類情形稱為“人性中惡的蘇醒”。在看來，喚醒者則是“雙倍工資”的高額利益誘惑和暫缺的制度漏洞，並由此觸發了勞動者的“道德風險”。

這成了董保華不斷呼籲的“修法”主張之一，即嚴格限制“雙倍賠償”，只有用人單位故意違法而且給勞動者帶來損失，才能有限度適用。

在董保華看來，該法在“一裁終局”程序設計上只允許勞動者提起民事訴訟，而用人單位則沒有相應的起訴權。以及勞動仲裁“不收費”，訴訟階段也僅收費10元，都在“事實上鼓勵勞動者進行訴訟”，並由此帶來巨大的社會成本。

他分析，用人單位為了降低“摩擦成本”，並應對勞動爭議，需要聘請律師，而為了轉移和規避“摩擦成本”，則采用了“勞務派遣”和“人事外包”。後者可以解釋，為什麽“勞務派遣”2008年以來繁榮至今。

董保華對於該法“保護企業不足、過度向勞動者傾斜”的指責，事實上並不受勞動者的歡迎。他“心知肚明”，“要是企業沒了，工人利益必然受損”

與之相反的觀點是“工人沒了，企業照樣停工”。

常凱說，該法對企業成本的影響，一種是顯性成本，即勞動合同終止補償和不簽勞動合同時的雙倍工資，只要用人單位不違法即可以不產生;另一種是隱性成本，主要是企業提高管理水平而增加的投入。但這對於企業提高自己的管理能力、完成自身規範有必要。

他認為，該法對於企業成本影響最重要的一條就是“勞動合同終止補償金”。所以東莞市統戰部部長曾呼籲廢除該“補償金”。但國務院最新發布的農民工報告稱，2.77億農民工中只有36.2%簽訂了勞動合同，比上年下降1.8個百分點。由於農民工占工資勞動者的70%以上，整個工資勞動者的勞動合同簽訂率多說也就50%，因此都不涉及“合同終止補償”。

常凱強調，對該法引發“企業成本上漲”的批評學者、官員迄今沒有一位拿出數據來證明，企業的用工成本究竟是怎麽造成的?如所受該法哪些條款所影響、其增加的幅度，以及在總成本中占據多少比例，而因該法而被搞垮的案例也沒有相關論文佐證。“如果有這方面的評估，並拿出數據來完全可以廢除該法。” 他堅稱。

潛在的風險？

一位不願具名的業內人士稱，在2014年前，上海相關方面要求各區縣基層單位提供勞動者和個體工商戶打勞動爭議官司的記錄，但未有記錄。

“印象中只有一例進行了勞動仲裁，並且調解成功，”該知情人士說，此類案件沒有大規模爆發的唯一原因，在於沒有勞動者狀告。

但我國多地基層勞動仲裁機構最擔心，勞資爭議可能會從個案擴展到群體。

我國某省某市在2008年因勞動合同簽訂問題引發的勞資群體性事件33宗，參與人數達萬余人。而2013年，某直轄市某區發生的類似“碰瓷”案件則有7起。去年9月，湖北省十堰中級人民法院的4名法官遇刺受傷被媒體曝光與“雙倍工資”相關。

今年2月19日，中國經濟50人論壇2016年年會舉行過程中，財政部部長樓繼偉在發言時表示，目前《勞動合同法》存在問題，不利於提高全要素生產率，最終損害了我國經濟。他直言，“現行勞動合法對企業的保護十分不足，最終損害了勞動者的利益。”

包括當月的G20財長會議結構性改革研討等場合，樓繼偉先後4次公開表達了類似觀點，並談及“工資剛性”上漲過快的問題。

常凱曾表示，該法不應為眼下經濟下行“背黑鍋”。但最近的一次兩人相遇中，董保華提出，該法一旦修改會是件技術難度極高、社會影響很大的事情，任何國家沒有必要為“找黑鍋”而修法。

由於發生在“經濟新常態、供給側改革”的背景下，牽動中國經濟的大棋局，如何避免引發“道德危機”的指摘，令人關註。

《勞動合同法》二次修訂提上日程， “無固定期限合同”成焦點

《勞動合同法》或將迎來二次修訂。

11月7日，十二屆全國人大常委會第二十四次會議表決通過了《關於第十二屆全國人民代表大會第四次會議主席團交付審議的代表提出的議案審議結果的報告》(下稱《報告》)。

有媒體稱，該《報告》涉及今年3月舉行的十二屆全國人大四次會議，多名人大代表提交的10件《關於修改勞動合同法的議案》。人力資源和社會保障部表示，勞動合同法實施中圍繞立法宗旨、無固定期限勞動合同、經濟補償金等內容存在一些爭議，下一步將就無固定期限勞動合同等內容進行全面評估，在調研評估的基礎上提出修改勞動合同法的建議。

從2008年1月1日《勞動合同法》正式實施以來，爭議就沒有停止過。剛卸任的前財政部長樓繼偉，也曾多次表示需要修改該法律以增強我國勞動力市場的靈活性。

今年7月末召開的中共中央政治局會議，已將增加勞動力市場靈活性與抑制資產泡沫、降低宏觀稅負一起並列為“降成本”的三大重點。

業內人士普遍認為，中國勞動力市場靈活性不足的問題並不能全部歸罪於《勞動合同法》，但該法中一些條款顯然加重了勞動力市場的僵化程度。

“無固定期限合同”引爭議

上述10件《關於修改勞動合同法的議案》中提出，現行的《勞動合同法》註重保護勞動者的利益，而忽視了企業的權益，簽訂無固定期限勞動合同的規定不符合勞動者的實際情況，應當適當增加勞動者的違約成本，同時建築業農民工欠薪問題突出，工資保證金制度落實缺乏法律依據，建議修改勞動合同法。

11月7日通過的《報告》稱，全國人民代表大會財政經濟委員會建議人社部進一步認真研究代表意見，加強研究論證，加快工作進度，適時提出修法建議。

樓繼偉在今年2月19日召開的中國經濟50人論壇2016年年會上說，下一步要修改勞動合同法，保留合理的地方，剔除過於僵化的部分，保證勞動力市場靈活性，體現企業和勞動者的平衡。

其中，“無固定期限勞動合同”從《勞動合同法》誕生之日起就被認為是該法“僵化部分”的代表條款。無固定期限勞動合同，指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。《勞動合同法》第14條規定滿足三種情況，用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。其中“連續簽訂二次固定期限合同就必須無固定期限勞動合同”這一條款在《勞動合同法》起草之時就備受爭議，法條的初衷是要提高勞動力市場的穩定性，因在立法時勞動力市場出現用工短期化的情況，很多企業和員工每次只簽訂一年的勞動合同，立法者希望通過該法條促使企業簽訂較為長期的勞動合同。

然而，第一財經記者在調查中發現，該法條執行之後守法程度不同的企業出現了不同的情況。

那些執行法律的企業，與勞動者簽訂合同的期限確實延長了，從一年延長到三年或五年，這些企業大部分都是國企和外企；還有企業則采取各種方式規避這一條款，比較常見的是采用勞務派遣或是外包，避免與員工簽訂直接的勞動關系。

在以農民工為主的低端勞動市場里，《勞動合同法》實行的這8年中，農民工的勞動關系並沒有出現當初所期待的用工穩定局面，簽訂勞動合同的農民工比重反而在下降。國家統計局公布的年度《農民工監測報告》顯示，2015年與雇主或單位簽訂了勞動合同的農民工比重為36.2%，比上年下降1.8個百分點。

清華大學社會科學院院長李強對記者表示，“一日工”正在成為東南沿海越來越普遍的用工方式，由於一旦簽訂勞動合同，就需要為員工繳納社保，但社保福利的成本過高，企業采用“一日工”的方式既招到了工人，又合法地規避了勞動法規在社保方面的要求。

北京大學光華管理學院副教授章錚在接受第一財經采訪時表示，由於缺乏對長期工作的預期，農民工在接“短期工”時工資要求遠遠高於“長期工”，而有時“短期工”的工資可以高到“長期工”的兩倍，工人也很樂意做短工。這樣在勞動力市場上反而形成了“共贏”的平衡。

一位業內人士對本報記者表示，《勞動合同法》雖然制定了一個非常高的法律標準，但在執行中由於執法力度不夠，造成了不同企業之間的“苦樂不均”：國企、外企等比較守法的企業勞動力成本急升，國有僵屍企業無法裁員，近來外企也開始向東南亞轉移，而私營企業卻通過以各種“變通”方式規避了法律的要求，反而在市場中贏得了競爭優勢。

勞動力市場靈活性的雙刃劍

樓繼偉認為，《勞動合同法》對企業的約束，在很大程度上降低了我國勞動力市場的靈活性，不利於全要素生產率的提高，最終導致勞動生產率低下。

由於中國勞動力市場存在明顯分割的態勢，中小型企業、私營企業用人的過度靈活和大型企業、國有企事業單位用人的過度保護共存，這使《勞動合同法》的修改陷於更加複雜的境況，也正是基於這種情況，樓繼偉認為《勞動合同法》修法很難達成共識。

在章錚看來，增加勞動力市場靈活性的過程中，還應關註勞動者收入變化的情況，對白領來說，就業靈活度的增加對他們的影響或許不大，但對以農民工為主體的勞動群體來說，這可能意味著工作時間減少，或是收入下降，這樣一來雖然企業成本降低了，但也傷害了勞動者的利益。

李強認為，“短工化”不利於勞動技能的培養，作為技能培訓主體的企業擔憂培訓完員工就跳槽了，都不願意在這方面付出成本。中國龐大的勞動力市場若難以通過職業群體來進行穩定，後果令人擔憂。

章錚還表示，如果我國的制造業維持如今的水平，工人們也滿足於培訓三五天就上崗的工作，由於勞動力供給減少，目前的勞動力市場是可以維持平衡的。但國務院已經推出《中國制造2025》計劃，用工短期化導致的技能人才培訓不足，將成為制造業升級的一大難題。

然而，形勢比人強。上述業內人士表示，我國的新增就業中有40%已經是靈活就業，立法者應該根據勞動力市場實際情況來制定適合靈活就業的法規，而不是人為地制定一套過高的標準。