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從「法治」的角度看外傭居港權之爭

從「法治」的角度看外傭居港權之爭

　　有關外傭爭取居港權的司法覆核案件，已於 2011年8月22日在香港高等法院開審。儘管裁決的結果對香港社會將產生甚大的影響，但主審法官林文瀚表示，法庭只會考慮「法律」的觀點。裁決結果將於9月底前以書面報告形式公布。筆者雖非以法律為專業，但亦不揣淺陋，嘗試以外行人的身份，從比較宏觀的「法治」角度，探討此案的癥結所在，同時預測此案可能會出現的後續發展。


一、《基本法》第24條與第154條

　　根據現時香港的《入境條例》，外籍家務傭工即使居港滿七年，亦不能享有永久居港權。興訟者所持的最大理據，乃現時《入境條例》的有關規定，違反了《基本法》第24條。根據《基本法》第24條第二款（四），非中國籍人士只須滿足三個條件，即「持有效旅行證件進入香港」、「在香港通常居住連續七年以上」，並且「以香港為永久居住地」，即屬於香港「永久性居民」。同時，根據同條第三款的規定，他們「在香港特別行政區享有居留權」。

　　平情而論，興訟者並非毫無法理上的依據，情況至少是可容爭議的。進一步的問題，便是如何界定「通常居住連續七年」以及「以香港為永久居住地」這兩組概念。對此，《基本法》並無進一步的解釋。

　　香港是實行普通法的地區，法律精神重視法律條文本身的用字，多於立法者的原意。不過，由於《基本法》是屬於原則性、憲制性的文件，定義不清，細節不詳，是無可避免的現象。過去，香港終審法院亦曾清楚指出，在解釋《基本法》條文時，「必須根據憲法本身及憲法以外的其他有關資料確定憲法所宣示的原則及目的」，「必須避免採用只從字面上的意義，……或以生搬硬套的處理方法詮釋文意。法院必須考慮文本的背景」（註1）。因此，這次代表港府的御用大律師彭力克，便提出高院不能單從字面解讀《基本法》提及的「通常住滿7年」，而是應該全面理解法律上的目的和原意。港府這點理據，無疑亦是符合香港司法一貫以來的原則。

　　此外，彭力克又提出另一條頗有力的反駁，即《基本法》第154條賦予了香港政府制定入境政策的權力。該條第二款謂：「對世界各國或各地區的人入境、逗留和離境，香港特別行政區政府可實行出入境管制。」

　　假如我們把《基本法》視為一個有機整體，第154條跟第24條是補充性質的關係，那麼現行《入境條例》將居港滿七年外傭排除於「通常居住」之外，不獨沒有違反《基本法》，反而有其法理上的根據。而興訟者單單看第24條，不提第154條，乃屬於閹割《基本法》的片面處理。以此思之，港府在這場訴訟中的勝算，理應不低。

　　當然，沒有人可以保證高院最終會作出那種判決的。以下是兩種可能的情況：

1.港府敗訴：港府必然會提出上訴，這是幾乎百分之百可以確定的。
2.港府勝訴：情況便比較難預測。回顧過去類似的訴訟，敗訴一方鮮有不力拼到底的。不過，外傭的代表大律師李志喜，所屬政黨在這場訴訟中，深受社會輿論的譴責。基於政治利益的考慮，他們會否在初審敗訴後，還繼續堅持上訴呢，未易估量。但我們不妨先作較壞的打算，即這場紛爭還會持續下去，那時情況又會怎樣呢？


二、外傭居港權是否屬於香港「自治範圍內」的事務

　　假如敗訴的一方，選擇上訴的話，案件將被送至終審法院，情況便跟在高等法院時截然不同。根據《基本法》第158條，凡有關香港「自治範圍內」的法律條文，人大授權香港法院「自行解釋」；但對於自治範圍以外的法律條文，即凡屬中央管理的事務（諸如國防、外交），以至涉及中港關係的事情，香港終審法院在作出重大裁決前，必須先提請人大作釋法（註2）。

　　問題是外傭居港權的問題，究竟是屬於本港自治範圍「內」，抑或其「外」的事情呢？按1999年初的吳嘉玲案，香港終審法院的判詞中，曾明確地將「居港權」劃入本港「自治範圍內」的事務。本來，此案是涉及香港人在內地所生子女的居港權問題，跟「中港關係」直接相關，但李國能等法官認為，為了體現《基本法》第158條對香港自治範圍所作內外區分的精神，雖然事件部份地牽涉中港關係，但「居港權」本身，還是應該劃入香港自治範圍內的事務，因而不需要提請人大釋法（註3）。

　　同年，港府透過港澳辦，向國務院提交報告，提請人大釋法。六月，第九屆人大常委會第十次會議通過釋法的決議，認為香港法庭沒有事先提請釋法，自行解釋，乃屬錯誤的處理（註4）。此次釋法的一大意義，就是確立人大可以推翻香港終審庭「錯誤」裁決的範例。專就跟這次外傭爭取居權有關者看，究竟居港權是否屬於特區政府「自治範圍內」的事務，顯然不能由香港終審法院單方面作決定，最後始終是要人大來一錘定音的。今天有些人討論這問題，還一廂情願地引用吳嘉玲案中香港法院的判詞，顯然是完全沒有意義，甚至是帶有誤導性的，因為那些法律觀點，早已在事實上被人大推翻而報廢了。

　　最近，香港《新報》的一篇社論（8月23日，由周顯先生執筆），曾專就居港權問題是否屬於特區自治範圍內事務，作出頗具見地的分析。該文認為，決定一個國家「主權」最重要的因素，就是「土地」與「人民」。如果一個議決，其影響力足以改變當地人口結構的話，地方法院是絕無權力自行裁決的，而應交由中央政府或法院處理（註5）。

　　不過，前引《基本法》第154條，已賦予了香港制定出入境政策的權力，假如現在又說它不具備決定外傭居港權的資格，是否有所矛盾呢？這個問題最麻煩之處，就是中間存在著一段灰色地帶，出現「兩頭明，中間暗」的現象。如果只是涉及一萬幾千人的入境移民，香港當然可以自行決定；如果是（假設）對全世界作全面性的移民開放，香港當然無權這樣做。現在來港滿七年的外傭，根據港府公布的數字，是十二萬人左右，日後如果她們申請配偶、家人來港團聚，數目「有機會」達到一百萬。香港近幾十年來，華人一直佔整體人口的95%左右，究竟要超出多少百分比，才應該移交中央處理，似乎極難定立一個「一刀切」的標準。


三、人大釋法絕對符合「法治」精神

第一階段：終審法院應提請人大釋法

　　由於外傭居港權問題牽涉香港的人口結構，極有可能超出了自治範圍；同時，基於歷史的考慮，即過去人大曾經推翻本港法院有關居港權案件所作裁決，這次終審法庭為著保險起見，實在不宜再擅作主張，而是應該按照《基本法》第158條的規定，提請人大釋法。釋法的首要點，乃是清楚界定「居港權」是否屬於特區自治範圍內的事情；其次才是《基本法》第24條與第154條之間是否存有矛盾之處，以及第24條所謂「通常居住」、「以香港為永久居住地」的準確定義。人大釋法後，終審法庭當然是必須按照其釋義來判決的。

　　可做可不做，而施予對象必須接受，謂之「權力」；不能不做，則謂之「責任」。這裏必須注意者，終審庭對於（懷疑）涉及國家「主權」的問題，提請人大釋法，不能視作屬於它的一種「權力」，而乃是憲制上的「責任」。香港作為中國的一個城市，雖然享有高度自治，但對於國家主權攸關的事務，它必須聽命於中央政府。以最近的剛果案為例，香港終審庭根本沒有「權力」去自把自為，而提請人大釋法乃是「必須」的動作。另一方面，人大常委會有權為此而作出釋法，但亦可以認為無必要而加以拒絕的（註6），「權力」始終是在人大而不在終審法庭手裏。終審庭既無自決的「權力」，那麼，我們也不能把無的放矢地，把提請釋法批評為「喪失」司法獨立的行動。

　　以上所言，所謂終審法庭理應提請人大釋法，不過是純粹從「法律」的角度立論。現實中，一旦牽涉「政治」的考量，情況便截然不同了。香港自回歸以來，不少政黨政客都試圖利用「司法獨立」，作為政治上「抗共」（排拒任何中國因素）的武器，而「居港權」可說是老戰場。這伙人在香港司法界頗具影響力，而香港法院會否甘願接受其在居港權問題上並無最後決定權的現實，回顧過去的吳嘉玲案、莊豐源案，實在不宜樂觀。


第二階段：港府有責任提請人大釋法

　　假設終審庭在裁決前，未有履行其憲制上的責任，提請人大釋法，而裁決的結果，又是外傭一方勝訴的話，那麼，香港特區行政首長便有責任提請人大釋法。這種情況，過去香港亦是曾經出現過的。

　　1999年的吳嘉玲案，事關香港人在內地出生子女的居港權問題，香港終審法庭未有按照《基本法》的規定行事，擅作裁處。港府於是透過港澳辦，向國務院提交報告，要求提請人大釋法，最後亦推翻了終審庭的判決。事後，不少人對港府的做法感到不滿，認為是行政機關干預司法獨立，衝擊香港司法尊嚴。這是一種完全錯誤的想法。究其原因，乃中央政府處理事件過於寬大，為免把事情進一步鬧大，沒有對香港終審庭的越權違憲作出追究與強烈譴責，因而使到很多人對各方的權責概念模糊不清，導致是非不分。

　　其實，港府間接提請人大釋法的做法，絕對不能說是「濫權」或者「越權」，因為它並非一種「權力」。正如我們每一個人，都有上書陳情，向國家提出意見的公民「權利」，而國務院有權聽從，亦有權不予接納的。更重要者，根據《基本法》第43條（2），「香港特別行政區行政長官依照本法的規定對中央人民政府和香港特別行政區負責。」情況很明顯，當香港的司法機關出現違憲的舉動，對香港作出影響深遠的裁決時，港府是絕對有其職務上的「責任」，向國務院提交報告的。

　　以上所言，亦是純從「法律」的角度看。落在現實「政治」層面，情況便複雜得多。回歸十多年來，香港的管治班子，長期充斥著一群「港英餘孽」，這伙人是另類的港版李登輝，身在漢營心在英。例如前政務司長陳方安生，就是其中的表表者。此老婦一直覬覦特首位置，最後爭奪不成，便立即變臉，「忽然民主」起來。正如一些論者所言，若從陰謀論的角度出發，今天香港政府處處表現出庸碌無能，未必是其不懂當家作主，可能只是出於故意亂港的目的。這裏不擬把話題岔開太遠，專就外傭居港權問題看，被譽為現任特首「閨中密友」的鄭經瀚，這次便擺出一副大義澟然的模樣，高調地為外傭爭取「公義」。究竟曾蔭權、黃仁龍等一眾高官，心裏有何盤算，旁人不便猜估。至於在終審法庭不選擇提請人大釋法後，港府會否向國務院提交報告，大家拭目以待吧。


第三階段：人大應該主動釋法

　　最後，萬一終審法院不提請人大釋法，特區政府亦不向國務院提交報告，要求釋法的話，那麼，人大常委會又是否擁有主動釋法的權力呢？答案是絕對肯定的。

　　我們如果單看《基本法》第158條的話，可能會產生很多疑問的。例如，由香港法院提請人大釋法這一程序，是否單單局限於「自治範圍外」的條文呢？在1999年12月的劉港榕案中，香港終審法院的判詞已明確承認，人大常委會的法律解釋權是一「全面的權力」（general power），其「解釋的權力是源自 《中國憲法》，而這項權力是『全面而不受限制的』（in general and unqualified terms）。尤其是，常委會這項權力的適用範圍擴及《基本法》的每一項條款，而並非單限於第一百五十八條第三款所指的『範圍之外的條款』。 」更甚者，「常委會可在沒有訴訟的情況下行使釋法的權力」（this power may be exercised in the absence of litigation）（註7）。至此，人大擁有全面的主動釋法權，已經不容再起任何爭議了。

　　香港乃實行普通法的地區，法律上必須依守「遵循先例」（Stare Decisis）的原則。因此其後的莊豐源案，終審法院在判詞上亦依循劉港榕案此方面的觀點。今天有不少香港人仍以為人大沒有主動釋法權，歸根究柢，不過是《基本法》普及的通識教育不足所致。當然，這亦跟某些不負責任政黨經常作出故意的誤導有關。


四、結論　　本文並無意圖對外傭居港權問題作出全面的分析，諸如「四大關卡」的問題，上文都未有涉及。透過以上的分析，筆者主要是想提出以下三點結論：
  
1）外傭居港權案件只要到達終審庭階段，人大釋法幾乎是無可避免的事情。除非香港終審法院甘願違憲，同時港府又與之配合，坐視不管；甚至連人大自身也充耳不聞，視若無睹。否則，只要人大作出釋法，外傭在這場訴訟中，最後能夠取勝的機會，可謂微乎其微。（筆者之見，終審法庭的裁決、終審法庭提請人大釋法、港府提請人大釋法、人大主動釋法，這才是真正能夠阻止外傭取得居港權的「四大關卡」）。

2）很多人因擔心香港法庭會判外傭勝訴，因而不斷有要求人大釋法的呼聲，甚至是認為越快越好。例如謝偉俊議員便提出，港府應在「兩害取其輕」的前提下，於高院開審前提請人大釋法，如此便可避免對香港法治造成過大的衝擊。其實，如果我們對各方的權責有清晰概念的話，那麼最理想，同時亦最符合「法治」的處理，應該是由終審法院向人大提請釋法，港府或人大只宜隨後跟進。過早作出干預的動作，都是有點不按既定程序辦事，只會予人口實，破壞法治，可謂吃力而不討好。

3）香港人必須面對現實，假如要講 「法治」，便不能原則性地排拒「人大釋法」。假設有人視《基本法》為強加於港人的枷鎖惡法，理應廢除，甚至號召全民起義，推翻現政權，姑勿論其想法是否正確，思維前後尚屬一致。但偏偏今天香港有些不負責任的政黨，空喊「法治」口號，但同時又排拒人大釋法。問其理據，不外乎是衝擊香港司法獨立，損害香港司法尊嚴，令人感覺本地司法及立法機構形同虛設等等，可謂極其可笑。《基本法》第158條（1）寫得清清楚楚，「本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。」更根本性的文獻則是《中華人民共和國憲法》第67條，該條第4項明確賦予人大常委會對一切法律的解釋權。你只要接受《基本法》，甚至你只要承認自己是中國公民，便有義務接受人大釋法。空喊法治，同時又排拒人大釋法，實屬自相矛盾。特別是今次外傭居港權之爭，興訟者是利用《基本法》作為武器，攻擊港府的《入境條例》；但另一方面，他們又禁止防禦一方使用《基本法》中的武器（人大釋法）來還擊，這還不是「只准贏，不准輸」的橫蠻遊戲嗎？


［附註］
註 1：見1998年香港終審法院就吳嘉玲案所作的判詞：
「解釋《基本法》這樣的憲法時，法院均會採用考慮立法目的這種取向，而這方法亦已被廣泛接納。法院之所以有必要以這種取向來解釋憲法，是因為憲法只陳述一般原則及表明目的，而不會流於講究細節和界定詞義，故必然有不詳盡及含糊不清之處。在解決這些疑難時，法院必須根據憲法本身及憲法以外的其他有關資料確定憲法所宣示的原則及目的，並把這些原則和目的加以貫徹落實。因此，在確定文件的真正含義時，法院必須考慮文件的目的和有關條款，同時也須按文件的背景來考慮文本的字句，而文件的背景對解釋憲法性文件尤為重要。」
「關於目的方面，制定《基本法》的目的是按照《聯合聲明》所闡述及具體說明的中國對香港的基本方針政策，在＂一國兩制＂的原則下成立與中華人民共和國不可分離的香港特別行政區，並實行高度自治。在確定《基本法》某項條款的目的時，法院可考慮該條款的性質，或《基本法》的其他條款，或參照包括《聯合聲明》在內的其他有關外來資料。」
「關於文本所使用的字句，法院必須避免採用只從字面上的意義，或從技術層面，或狹義的角度，或以生搬硬套的處理方法詮釋文意。法院必須考慮文本的背景。《基本法》某項條款的文意可從《基本法》本身及包括《聯合聲明》在內的其他有關外來資料中找到。法院也可藉用語傳統及文字慣用法去了解所用的文字的意思。」http://law.hku.hk/clsourcebook/conlawcase/ngkalingCFAc.htm　

註 2：《基本法》第158條第二款規定：「全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。」第158條第三款則規定：「如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。」

註 3：香港終審法院對吳嘉玲案的判詞：
「法院審理案件時最主要需要解釋的是哪條條款？如果答案是一條＂範圍之外的條款＂，本法院必須將之提交＂人大常委會＂。如果最主要需要解釋的並非＂範圍之外的條款＂，便不須提交。在這情況下，即使一條＂範圍之外的條款＂可以爭辯地說成與＂非範圍之外的條款＂的解釋有關，甚至規限了＂非範圍之外的條款＂時，法院仍毋須將問題提交＂人大常委會＂。」
「這考慮原則落實了《基本法》第158條的兩項主要目的，就是賦予＂人大常委會＂有權解釋《基本法》，尤其是＂範圍之外的條款＂，並同時授權特區法院解釋＂非範圍之外的條款＂，特別是屬自治範圍內的條款，特區法院更可＂自行＂解釋。」http://law.hku.hk/clsourcebook/conlawcase/ngkalingCFAc.htm　

註 4：〈全國人民代表大會常務委員會關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項的解釋〉：「鑒於議案中提出的問題涉及香港特別行政區終審法院1999年1月29日的判決對《中華人民共和國香港特別行政區基本法》有關條款的解釋，該有關條款涉及中央管理的事務和中央與香港特別行政區的關係，終審法院在判決前沒有依照《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第一百五十八條第三款的規定請全國人民代表大會常務委員會作出解釋，而終審法院的解釋又不符合立法原意，經徵詢全國人民代表大會常務委員會香港特別行政區基本法委員會的意見，全國人民代表大會常務委員會決定，根據《中華人民共和國憲法》第六十七條第（四）項和《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第一百五十八條第一款的規定，對《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項的規定，作如下解釋︰……」http://www.basiclaw.gov.hk/tc/materials/1999_6_26.html

註 5：2011年8月23日《新報》社論〈人口結構涉主權，特區法院無權判〉謂：「一個主權國家的兩大基本因素是：土地和人民。換言之，在一個國家而言，沒有任何事物比土地和人民更重要的了，因為這牽涉到國家的主權。..... 舉例說，香港政府可以將一塊黃金地段的土地拍賣給任何一個外國財團，但卻不能把整個昂船洲賣掉給一個單一的外國人，因為這可以涉及有關土地主權的出賣。同樣道理，香港特區政府可以自行決定接受外國移民政策，香港的法院也能自行判決外國移民能否獲得本地居留權。但這權力是有限的，政府批准一千個、一萬個移民，這是它的權力範圍。但是，如果外國移民的數目是十萬、一百萬、一千萬呢？這龐大的數目牽涉到整個城市的人口結構，便是屬於國家主權的問題，並非一個特別行政區政府所能決定的事，自然也不是特區的一個法院的其中一個或幾個法官所能決定的。可以這樣說，沒有一個國家的地方法院，可以作出可以改變其人口結構的判決，這必須由中央政府的最高司法機關，甚至是要由國會去決定，在嚴重的個案中，這也許需要全國公投。因為事體影響大，改變人口結構是嚴重得往往需要由公投去決定的重大事項，單由一個特別行政區政府的法院便可以拍板決定，未免不合體制，亦可算是兒戲胡鬧到了極點。」 http://www.hkdailynews.com.hk/past.php。

註6：按《基法本》第158條的原文是：「如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。」既謂之「如」，即意涵人大常委不一定要接受提請而作出釋法的，顯然不能視為香港法院的一種「權力」。《新報》社論〈人大可釋法終審沒專利港府權有限〉謂：「當終審法院申請時，人大常委會卻不能不接受處理。」 http://www.hkdailynews.com.hk/finance.php?id=177920　當不符合實情。

註 7： http://law.hku.hk/clsourcebook/conlawcase/laukongyunCFA.htm

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