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中國鋼貿史上首遇“337調查” 40家企業應訴截止時間不到兩周

來源: http://www.nbd.com.cn/articles/2016-06-05/1010506.html

在337調查立案的前一天,也就是5月25日,美國商務部對中國的耐腐蝕板做出反傾銷反補貼調查終裁,裁定中國企業的反傾銷稅率為209.97%,在同被征收反傾銷稅的五個國家中,稅率最高。

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留給中國40家鋼鐵企業的時間不多了,6月16日之前如果它們還未對美國鋼鐵公司提起的“337調查”進行應訴,部分碳鋼和合金鋼產品將會永久失去美國市場。

這是中國鋼鐵貿易史上首次遭遇“337調查”。4月26日,美國最大的鋼鐵公司美國鋼鐵集團公司向美國國際貿易委員會提出調查申請,指控40家中國企業在部分鋼材產品上存在不公平競爭行為,寶鋼、河鋼、武鋼、首鋼、沙鋼、鞍鋼等國內龍頭鋼鐵企業都在起訴名單之內。

一個月後的5月26日,“337調查”正式啟動。

中國鋼鐵企業面臨著三項指控:密謀控制價格、盜用商業秘密、偽造商品原產地。

所謂“337調查”,是指美國國際貿易委員會根據美國《1930年關稅法》第337條款及相關修正案進行的調查,禁止的是一切不公平競爭行為或向美國出口產品中的任何不公平貿易行為。

在337調查立案的前一天,也就是5月25日,美國商務部對中國的耐腐蝕板做出反傾銷反補貼調查終裁,裁定中國企業的反傾銷稅率為209.97%,在同被征收反傾銷稅的五個國家中,稅率最高。同時對中國企業征收稅率39.05%的反補貼稅,其中,寶鋼、鞍鋼、河鋼等大型鋼企反補貼稅率更是高達241.07%。

“337調查”令雙方摩擦再一次升級。2015年中國對美鋼鐵出口量只有240萬噸,占據出口總量的2.1%,而碳鋼和合金鋼又只是其中的一部分。不過,這區區2%很可能就此推倒中國鋼鐵國際貿易的多米諾骨牌,引發嚴重的連鎖反應。近年以來,中國鋼鐵因為相對低廉的價格優勢已經引發了歐盟等多個國家地區的抵制活動。與此同時,不排除未來會有更多的鋼鐵產品被提起調查。

不過,在國內需求收窄、利潤微博的逼迫下,中國鋼鐵似乎還在聽從市場的召喚。業內人士指出,價格主導的因素,讓中國鋼鐵在國際市場旗開得勝,出口量一再沖高。2013年10月6日,國務院印發《關於化解產能嚴重過剩矛盾的指導意見》,提出化解過剩產能要落實“四個一批”,即消化一批、轉移一批、整合一批、淘汰一批。轉移一批實際上就是將國內的過剩產量以擴大出口的方式向往輸出。國際貿易環境再趨緊張,讓中國鋼鐵產業所處的境遇很微妙。

擺在40家中國企業面前的是一場意義特殊的戰爭。

鋼鐵遭遇“337調查”

4月26日,就在美國鋼鐵公司對中國40家鋼鐵企業發起337調查請求的當天,金誠同達律師事務所接到了來自寶鋼的應訴代理要約。隨後,多家大型鋼企相繼向這家機構發出應訴代理要約。

這是一家在國際貿易、WTO爭端解決領域打過“硬仗”的律所,曾多次代表中國企業以及中國政府應訴反傾銷和反補貼調查。業務帶頭人楊晨和田予將在接下來至少15個月的時間里率領一支多達十幾人的律師隊伍,全力投入到這起案件的訴訟中。

作為原告的美國鋼鐵公司指控中方公司的部分碳鋼、合金鋼產品在對美出口、在美進口和在美銷售中存在不公平競爭行為。指控包括三項內容:第一,陰謀操縱價格、產量和出口量,違反了《謝爾曼法》第1條(《美國法典》第15卷第1條)的規定;第二,侵占及使用美國鋼鐵公司的商業秘密;第三,原產地或制造商虛假標識,違反了《蘭漢姆法》(《美國法典》第15卷第1125(a)款)的規定。

涉案的40家鋼鐵企業,受到的指控不盡相同,有的三項全部涉及,有的部分涉及。“從操縱價格到盜取商業機密,再到偽造原產地,如此全面的指控在337調查歷史上實屬罕見。”楊晨向經濟觀察報表示。

5月27日,也就是立案第二日,中國商務部救濟調查局負責人發表談話,表達了“堅決反對和強烈不滿。”同一天,作為最主要行業組織的中國鋼鐵工業協會發表談話,表示了“極大憤慨和堅決反對”。

依然是在這一天,寶鋼在其官網發布了一條“寶鋼集團對美國337調查正式立案的意見公告”,在對美方做法表達“遺憾”的同時,表示“將積極應訴抗辯”。“337調查”對於寶鋼為代表的企業,沖擊之大不言而喻。寶鋼股份(5.250, 0.00, 0.00%)有限公司副總經理王靜對經濟觀察報表示:“涉案的冷軋產品(碳鋼品種)只有3萬噸左右,價值並不是很高,對公司的利潤影響不是很大,但我們企業在這個市場上耕耘了十幾年,時間非常長,我們非常珍惜這樣引領全球市場的高端客戶,這種損害還是比較大的。”“如果敗訴,不能排除未來更多其他鋼鐵產品被提起調查,以及美國以外的其他國際市場效仿美國的做法。”楊晨對經濟觀察報表示。

近年來,中國鋼鐵因為相對低廉的價格優勢已經引發了歐盟、北美、南美等多個地區的抵制,這一年中國鋼鐵在國內、國際市場的際遇用“內外交困”來形容並不為過。2014年,14個國家和地區對中國鋼材產品發起21起貿易救濟調查;2015年,這一數字上升到了37起。“在全球範圍內,大家還是會容易追隨美國的動向。”楊晨說。

從此前頻繁的“雙反”調查到如今的“337調查”,中國對美國出口受到的限制在增加。楊晨解釋,原因在於,首先,“雙反”調查主要考量的產品有沒有低價傾銷和政府補貼,從而對競爭對手造成沖擊,此次的337調查有一項重要的指控則是壟斷。“壟斷是你有了相當的市場份額,才可能有壟斷行為,這次的起訴是把中國企業的地位給提高了。”

而從可能引起的後果來看,雙反調查的後果是征收反傾銷稅和反補貼稅,而337調查裁定的是禁止令和排除令,意味著永遠失去美國市場。

中國勝算有多少?

6月16日之前,寶鋼將向美國國際貿易委員會提交一份書面答複,對於此案做出第一次答辯。在這份書面答複中,寶鋼需要對於原告方的指控提出反駁性意見,以及做出一些事實層面的確認。

此後則是3至6個月的證據開示,在美國國際貿易委員會的組織下,雙方各自提供各種證據。寶鋼之外,武鋼、河鋼、首鋼、鞍鋼等企業都將按此程序展開調查。“5月26號剛剛立案,目前還在答辯的準備過程中,寶鋼在和我們密切配合,準備應訴所需的材料與證據。”楊晨告訴經濟觀察報,所謂的準備,主要是收集事實證據,以及確定應付的策略。寶鋼因為涉及三項指控,所以在做全面的準備。“這一次中國企業將進行獨立應訴。因為各家企業的狀況不一樣,每個企業遇到的起訴點也不一樣。根據我們的了解,大多數都會去應訴。”

中國社科院世界經濟與政治研究所國際貿易研究室副主任李春頂也對經濟觀察報表示,“相比以往,這次‘337調查’的最終處理結果會比較嚴重一些;第二,這次調查涉及到的企業多,有40家企業,而且多數都是一些重要的大型鋼企,影響範圍比較大。企業應該作好積極應訴的準備。”

以往的“337調查”,中國企業在很多時候卻並非如此積極。數據顯示,在過去已經判決47起“337調查”案件中,中國企業的敗訴率高達60%,遠高於國際平均敗訴率26%。

這其中的原因是多方面的。楊晨向經濟觀察報介紹,“337調查”本身比較複雜,訴訟成本比較高,一個案子的律師費、證據保全公司等第三方的費用,可能需要動輒幾百萬美元,應訴成本之高令很多企業不堪重負,放棄應訴就會相對較多。

2003年的電池“337調查”案件中,訴訟費高達300萬美元,相當於當年電池行業出口的利潤總和;2005年的橡膠助劑“337調查”案件中,中國企業需要支付2000萬美元。

不過這次有所不同。“我們認為,這次的‘337調查’,政治背景更濃一些,原告方在法律層面能夠站得住腳的證據非常薄弱,中方勝訴的幾率會很大。”楊晨告訴經濟觀察報,更加重要的是,這次的積極應訴是要表明中國鋼鐵企業的“態度”。

楊晨所謂的“態度”在企業那里得到了印證。武鋼此次面臨前兩項指控,分別是控制價格和竊取商業機密。針對指控中涉及的控制價格,武鋼集團宣傳部主任孫勁在接受經濟觀察報采訪時如此回應:“武鋼現在整個的生產過程也全部是自動化控制,從產品的研發、原材料的購買到生產過程、人員配置、工資標準再到產品的銷售、價格等,都完全進入了我們的ERP自動化控制系統,都可以據此調查出來,並提供相應的證據,比如我們的產品是怎麽研發出來的,哪里買的原材料,我們支付了多少人工成本,銷售品種、總量及利潤是多少,都是可以在ERP系統里查到,也就是說我們的整個生產過程是有記載的,可以拿出非常有力的證據做出回應。”“如果說我們對美國傾銷了鋼鐵產品,那應該是我低於成本價賣給你,但根據我們的數據顯示,就完全可以推翻這一無理指控。之前美國多次試圖采用鋼鐵的反傾銷手段同我們打官司老打不贏,這就是原因所在。”孫勁說。

針對指控中的盜取商業機密,孫勁則表示:“鋼鐵產品是較為成熟的產品,根本不存在所謂的知識產權糾紛。更何況,這一說法毫無事實根據。武鋼有自己的研究院,所有產品的研發、專利申請包括研究報告,我們都有,而且都是可以提供出有力的證據。到目前為止,調查還沒有開始進行,到時我們會出示相應的證據材料。”

在此次被提出三項指控的寶鋼,在其官網發布了一則聲明,明確表示:“在2009年寶鋼即建成了多功能超高強度鋼生產專用線,為寶鋼開發和生產雙相鋼奠定了基礎,並通過了多家汽車主機廠和零部廠的材料認證。”

寶鋼集團法務部部長沈雁在此前的央視采訪中表示:“寶鋼已經把所有需要的材料收集完畢,從研發到發過的大量論文、自己的科研成果、在會議上做過的一些報告,以及汽車廠商對於我們材料認證通過的一些決定,全部做了收集,應該說寶鋼已經做好了充分的應訴準備工作。”

值得一提的是,根據指控的相關內容,作為行業重要組織的中國鋼鐵工業協會也被美國鋼鐵公司認作是“壟斷組織”。

對於這一說法,楊晨提出了自己的反駁意見。他表示,協會作為行業組織,美國也有鋼鐵工業聯合會,也有其他各種產品協會,協會並不具有任何引導和控制出口價格、數量的職能,從事實上來說,也根本做不到。中國鋼鐵企業體量比較巨大,是經過多年的充分的市場競爭發展壯大起來的,再者,鋼協既沒有股權,也沒有管理權,說中國鋼鐵工業協會是壟斷組織這個說法根本不成立。

“從已經掌握的信息看,美國鋼鐵公司的指控不成立。如果美國國際貿易委員會能夠公正審理,中方勝訴的幾率還是很大的。當然,目前不能完全排除其他因素的影響。”楊晨說。

為何是現在?

“2015年,中國出口美國的鋼材產品只有240萬噸,碳鋼和合金鋼又只是其中的一部分,而美國一年的進口量是4000萬噸,拿這區區200多萬噸來挑起是非,這是愚蠢的作為。”冶金規劃研究院院長李新創的語氣里都是憤怒和不平。

李新創認為,有市場需求就是好產品,就代表了競爭力。美國的反複調查,事實上早已表現出了對中國鋼鐵的極大偏見。“美國此時提出‘337調查’,在我們看來實在顯得突兀。”中國鋼鐵工業協會市場調研部進出口協調處的一位負責人則認為,全球鋼鐵產業在上個世紀完成產業轉移,從美國為中心轉移到了以亞洲為中心。“鋼鐵在美國從70年代就已經被作為夕陽產業,美國對其不投入,不研究,甚至是學校的鋼鐵冶金專業都已經成為混合大專業,不再設立細分專業。美國鋼鐵產業自身的落寞,才是發起調查的最根本原因。事實上,相較於新興產業這樣的知識產權糾紛熱地,鋼鐵產業的知識產權糾紛向來極少。”他說。

這位負責人所說的“突兀”,在代理寶鋼、武鋼、首鋼三家企業的律師楊晨看來,還體現在這次“337調查”本身的特殊性上。

事實上,“337調查”主要是針對於知識產權有關的貿易爭端,盜取商業機密是比較常見的指控,但反壟斷(針對第一項指控)和反規避(針對第三項指控)本身不在美國國際貿易委員會的傳統管轄範圍內。

“反壟斷一般是由美國的司法部或者是由聯邦法院管轄,美國國際貿易委員會介入反壟斷調查在歷史上是第一次,這在歷史上是第一次,反規避問題傳統意義上則是由商務部立案調查。雖然對於337調查範圍的規定比較寬泛,並不排除知識產權以外的調查權限,但我們認為如果不是由美國國際貿易委員會來介入這件本身並不專長的事情,會更合理一些。”楊晨向經濟觀察報表示,“這次的‘337調查’本來就不應該立案,美國國際貿易委員會存在審查標準太低的問題。從立案的角度,我們認為美國已經具有一定程度的貿易保護傾向了。”

政治因素則被認為是此次“337調查”的另一個重要背景。美國國際貿易委員會由6個委員組成,3個是民主黨,3個是共和黨。“今年恰逢大選年。在一定程度上,不排除美國國際貿易委員會會考慮黨派的利益。當然,從美國的法律角度,對於美國國際貿易委員會的不公正裁決,可以上訴到美國的法院。”楊晨說。

楊晨介紹,回顧過去,貿易領域的爭端與美國大選一直如影隨行。大選年必有大案,2004年,2008年,2012年,均是如此。如今大選在即,美國國內對於中國鋼鐵產業並不友好的氛圍的確具有存在的合理性。

“除此之外,對於入世進入15個年頭的中國來說,今年也是特殊的一年。”楊晨表示,根據WTO中國入世議定書的15條,各個國家應該承認中國的市場經濟地位,或者放棄在反傾銷當中對中國適用替代國的方法,“美國和歐盟一些國家的產業原本不希望各自政府履行WTO的有關承諾,在這個時候提起訴訟,也是對政府的一種施壓。”

中國鋼鐵的夾縫

15個月之後,也就是2017年8月左右,針對中國鋼鐵國際貿易的首個“337調查”將會經歷初裁、終裁,最終將結果遞交美國總統。“從我們目前的分析來看,已經不能排除美國貿易保護的動機,美國公司試圖借337程序對自身和所在行業形成保護。如果在中國鋼鐵企業反駁證據有力的情況下,美國國際貿易委員會最終做出不公正裁決,那麽就可以視為濫用貿易救濟措施的行為了。”楊晨向經濟觀察報表示。

2016年前4個月,中國鋼鐵對美國的出口量只有37萬噸。照此規模,今年的對美出口量很有可能連200萬噸都難以突破。盡管基於區位導致的物流成本原因,對美國、歐洲地區的鋼鐵貿易一直都不是中國鋼鐵出口的大頭,但過去數年這兩個地區近年時而上漲、時而下滑、總量不大的出口依然能夠直觀反映出中國鋼鐵貿易身處的微妙國際環境。

2015年,中國對美出口鋼材240萬噸,對歐洲出口950萬噸,而這一年美國每年鋼材進口用量在4000多萬噸,歐洲過去一年的內部鋼材貿易量則有一億多噸。

美國和歐洲的出口量有可能會持續萎縮。在這兩個貿易爭端的最主要是非之地,中國鋼鐵幾乎快要被積壓地失去了存在感。不過,中國鋼鐵的出口總量依然在上漲。2011年,中國鋼材出口量是0.49億噸,2015年達到1.1億噸,從絕對值看,“十二五”期間,每一年中國鋼鐵的出口量都以不小的幅度在增長,其中,2014年出口更是同比增幅達到60%。

在這期間,中國鋼鐵國際貿易的摩擦次數伴隨著這組數字在同步上升,“政府補貼”、“政府幹預”、“中國鋼鐵威脅論”也隨之出籠。

2015年,針對中國鋼鐵的貿易救濟調查達到37起,達到歷史之最,而令各界深感不安的“337調查”最終在2016年的年中被“恰逢其時”地提出。

根據中鋼聯的統計數據,今年前4個月,中國鋼材出口累計3700萬噸,累計同比增長7.3%。按照這一形勢,2016年中國鋼材出口用量還將再創新高。而針對中國鋼鐵的“不友好”行為不出意外,也將持續居高不下。

中國鋼鐵出口增長的背後有著鋼鐵行業乃至中國經濟轉型的必然。業內人士表示,長期以來,中國政府一直不鼓勵鋼鐵的大量出口,一個重要的原因是在於,鋼鐵是高耗能高汙染行業,大量的生產和出口,對於本國經濟並非全是好處。

我的鋼鐵網進出口分析師張曉麗認為,價格主導的因素,讓中國鋼鐵在國際市場旗開得勝,出口量一再沖高。“這也是迫於國內市場空間收窄的壓力,國際市場成為中國鋼鐵企業化解產能的另外一個出口。”張曉麗說。

不過,眼下中國鋼鐵的出口利潤也未見得很高。分析機構透露,今年三四月國內鋼價陡然上漲之際,鋼鐵外貿甚至出現了不少“毀單”的現象。也就是說,鋼鐵出口的利潤沒有想象中那麽高。“鋼鐵外貿的利潤沒有想象地那麽高,但企業產能過剩,國內需求和價格又不盡人意,這樣出口的動力會一直存在。目前來看,價格依然是中國鋼鐵在國際市場的最重要籌碼。”一位鋼鐵企業人士如是說。

  • 經濟觀察報
  • 陳旭
  • 李紫宸 董瑞強

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大智慧:收到上海市第一人民中級法院發來的《應訴通知書》

大智慧8月4日晚間發布公告稱,上海大智慧股份有限公司(以下簡稱:“公司”或“本公司”)於2016年8月3日收到上海市第一人民中級法院(以下簡稱:“法院”)發來的民事訴訟的《應訴通知書》及相關法律文書。

根據《應訴通知書》顯示,法院已分別受理268名原告訴本公司證券虛假陳述責任糾紛案,其中71名原告起訴公司,197名原告起訴公司和立信會計師事務所(特殊普通合夥)。

附公告全文

 

 

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大智慧:收到法院《應訴通知書》 公司股票有退市風險

大智慧晚間發布公告稱,公司於2016年8月5日收到上海市第一人民中級法院(以下簡稱:“法院”)發來的民事訴訟《應訴通知書》及相關法律文書。

根據《應訴通知書》顯示,法院已分別受理65名原告訴本公司證券虛假陳述責任糾紛案,其中63名原告起訴公司,1名原告起訴公司和立信會計師事務所(特殊普通合夥),1名原告起訴公司、立信會計師事務所(特殊普通合夥)、北京中同華資產評估有限公司,共涉及經濟損失688萬元。

同時,公司還發布風險提示公告稱,根據中國證監會《關於改革完善並嚴格實施上市公司退市制度的若幹意見》和上海證券交易所《股票上市規則》的有關規定,尚不能排除公司股票退市風險。請投資者註意風險,理性投資。

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獨家|美國提起掃地機器人專利調查 三家涉案中國企業將積極應訴

2017年5月3日,中國機電產品進出口商會(下稱“機電商會”)在北京召開美國掃地機器人337調查預警工作會,來自深圳和蘇州的3家涉案企業均參會,並表示積極應訴。

4月18日,美國掃地機器人廠商iRobot向11家競爭對手發起訴訟,指控它們侵犯了該公司的六項技術專利,被指控對象包括3家中國企業及8家外國企業,包括深圳市智意科技有限公司、蘇州萊寶電器有限公司、深圳市銀星智能科技股份有限公司,以及Bissell、Hoover、皇家電器制造有限公司、bObsweep、Black & Decker、松下企業有限公司等。

美國國際貿易委員會將於5月17日左右決定是否立案調查。機電商會將在商務部貿易救濟局指導下,繼續積極組織企業開展案件應對。

在這次涉案的三家中國企業中,深圳智意在美國市場有做自己的掃地機器人品牌;蘇州萊寶、深圳銀星是代工企業,上述涉案的其它八家外國企業中,有幾家的掃地機器人由這兩家中國企業代工。

“337專利調查,一般動用兩三個專利,這次涉及六項專利,說明iRobot公司是有備而來”,機電商會家電分會秘書長周南向第一財經記者說。不過,這次起訴的對象沒有指向另兩家掃地機器人的主要企業科沃斯、三星,可能這兩家企業手中已有足夠的技術專利來跨過專利壁壘。

掃地機器人市場近年發展迅速,iRobot的市場份額約15%。美國、中國是全球最大的兩個掃地機器人市場,而美國市場雖然銷量大,目前掃地機器人的滲透率也不到10%,因此掃地機器人的市場潛力巨大。周南認為,iRobot之所以舉起專利大棒,是不想很多企業把掃地機器人的價格一下子拉低。

去年,美國發起了50多起337專利調查,其中20多起針對中國企業。周南說,一是中國企業出口產品的技術水平提高了;二是貿易保護越演越烈,美國以此來維護自己的市場。

針對去年平衡車的337專利調查,機電商會就曾組織涉案企業積極應對。這次掃地機器人的337專利調查,涉案的三家中國企業也已聘請了律師來打官司,有可能反駁專利失效,或者沒有侵權。從目前看,說它專利失效的可能性較大,畢竟一些主流企業沒被起訴。

在5月3日的預警工作會上,商務部貿易救濟調查局、深圳市公平貿易促進署派員參會指導,6家專業律師事務所應邀到會提供專業意見。

按照往常的慣例,美國337專利調查發起後,一般30天後立案,再過45天有初裁結果。“我們會組織企業積極應訴,不會放棄,因為一旦輸了,這些企業就不能進入美國市場,而這已是一個百億級的市場,且潛力巨大”,周南說。

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永安行勝訴後再遭原告起訴 公司指原告濫訴將應訴到底

來源: http://www.nbd.com.cn/articles/2017-06-30/1122698.html

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被外界稱為“共享單車”第一股的永安行,其上市之路註定充滿艱辛。

6月26日,在蘇州和南京起訴永安行專利侵權並被蘇州中院一審宣判敗訴的顧泰來,在北京召開“單車可以共享,專利不可共用”共享單車法律問題新聞發布會,並稱已在北京知識產權法院再次起訴永安行。

對此,永安行於6月27日淩晨在官網回應稱,有充分法律和事實依據證明,顧泰來先後在三地向永安行提起訴訟,涉嫌濫訴,是對處在上市靜默期的永安行的糾纏,其目的是阻止永安行上市。

同時,永安行方面明確表示,“將保留對別有用心損害我司商譽和惡意阻撓我司正常發展的個人及機構采取進一步法律措施的權利”。

實際上,顧泰來此前在接受媒體采訪時也承認,訴訟的目的就是為了阻止永安行上市。不過,對於選擇在永安行上市靜默期提起訴訟的原因,顧泰來方面表示,一是讓共享單車行業在爆發式的發展中關註到知識產權保護的重要性,二是如果在永安行IPO成功後提起訴訟,將影響永安行的股價,並最終損害股民的利益。

不過,記者從ofo等共享單車企業處了解到,這些公司的技術方案,也與顧泰來的專利權要求保護的範圍不同。

“顧泰來和永安行的專利權糾紛,背後有著更深層次的原因。”有業內人士稱,“永安行一旦上市,不但影響整個單車行業的估值(永安行估值遠低於摩拜和ofo)、融資,甚至可能打破目前兩家獨大的局面,而之所以目前共享單車這麽受資本青睞,實際上是大家對於線下支付入口的爭奪”。

此外,有業內人士指出,從目前的情況看,未來一段時間一、二線城市將由ofo和摩拜主導無樁,三、四線及以下城市因城市規模較小、有效需求不足、管理難度較大、運營成本較高等原因,會繼續由永安行主導有樁單車。相對來說,永安行向上攻的難度較小,畢竟共享單車與有樁單車相比,門檻低了很多。

三地起訴

2017年4月14日,二度沖擊IPO的永安行,終於如願拿到了證監會的上市發行批文。對於大多數企業來說,這是一個可以讓老板、員工開心好久的事情。不過,永安行董事長孫繼勝的好心情卻僅僅持續了3天。

4月17日,美籍華人顧泰來以永安行侵犯其持有的“無固定取還點的自行車租賃運營系統及其方法”專利為由,向蘇州市中級人民法院提起訴訟;第二天,顧泰來以相同的專利、相同的被告、相同的訴訟請求再次向南京市中級人民法院提起訴訟;4月28日,顧泰來又向中紀委舉報證監會,要求暫停永安行上市。

迫於輿論壓力,孫繼勝在公司網上路演的前夜(5月5日),按下了IPO暫停鍵。

6月7日,蘇州中級人民法院就上述侵犯專利權作出一審判決,認定永安行的共享單車系統和公共自行車系統不涉侵權。

在此期間,雙方仍動作頻頻。顧泰來於4月20日向蘇州中院提出撤訴,但蘇州中院於5月15日作出“不準許原告撤訴”的裁定;而在顧泰來於南京訴永安行案中,永安行向南京中院提出管轄權異議,也被駁回。目前雙方均已向江蘇省高院提出上訴。

在江蘇省高院審理這兩宗上述案的同時,顧泰來又以永安行在北京地區有新的侵權行為為由,將永安行起訴至北京知識產權法院。目前,北京知識產權法院也已受理了該案件。

兜底承諾的底氣

面對顧泰來一波又一波的攻勢,永安行始終對外表示,自己並沒有侵權行為。

永安行方面表示,“就顧泰來起訴我司發明專利侵權案,我司早已正式委托北京大成(上海)律師事務所李佳銘律師和王芳律師全權處理應訴事宜,經過專業分析對比,我司堅信永安行的技術方案與顧泰來的專利權要求保護的範圍不同,不構成侵權”。

根據蘇州中院的判決書顯示,原告顧泰來在本案中未有充足證據證明被訴的無樁共享單車租賃運營管理系統、有樁公共自行車租賃運營管理系統使用了被訴專利,依據被告永安公司的證據可以認定前述被訴租賃運營管理系統均未落入涉案專利的保護範圍。故駁回原告顧泰來的訴訟請求。

技術出身的孫繼勝也頗為自信的向記者表示,永安行的技術和顧泰來的不一樣,不會涉及侵權,這也是自己敢於向證監會做出願意承擔全部風險承諾的原因之一。

據悉,該兜底承諾的條款是,若公司及其控股子公司、分公司因其產品侵害顧某擁有的發明專利,導致任何費用支出、經濟賠償等損失,孫繼勝無條件全額承擔賠償責任;或在公司及其控股子公司、分公司必須先行支付該等費用的情況下,及時向公司及其控股子公司、分公司給予全額補償,以保證不因上述費用致使公司及其控股子公司、分公司和公司未來上市後的公眾股東遭受任何損失。

被告指責原告濫訴

永安行代理律師王芳認為,顧泰來的訴訟中有兩點蹊蹺的事實,一是在明知永安行的主要業務是有樁公共自行車,其共享單車規模遠小於摩拜、ofo的情況下,仍然以無樁共享單車專利起訴永安行;二是其提供的侵權證據根本沒有達到專利侵權訴訟證據的基本要求。

招股書顯示,政府付費投資的有樁公共自行車系統業務是永安自行車最大的收入來源。目前,永安行業務模式主要包括公共自行車系統銷售、公共自行車系統運營服務、用戶付費共享單車、騎旅業務四種。2016年上述四項業務的收入分別為2.39億元、5.33億元、36.8萬元和96.5萬元,占總營收的比重分別為30.9%、68.9% 、0.05%和0.12%。

其中,前兩者統稱為銷售和運營公共自行車系統業務,後兩者則是用戶付費的共享單車業務,即大家口中的“共享單車”。而前兩者占到永安行整體收入的99%以上。

實際上,自2010年成立後,永安行的主營業務一直是有樁自行車租賃系統的出售,和當下火爆的“共享單車”完全是兩個概念。現階段,永安行主要布局在中國的三、四線乃至五線城市周邊地區,通過與地方政府簽約,墊資建設並運營當地的市政自行車租賃服務。

因此,對於“共享單車第一股”的說法,孫繼勝內心並不認可,“我們和共享單車的商業模式完全不一樣”。

而相比尚處於商業模式探索階段的ofo和摩拜,永安行在最近3年均實現了盈利。

永安行的招股書顯示,2014年—2016年,永安行實現歸屬母公司股東的凈利潤分別為6830萬元、9336萬元、1.16億元。期末總資產從2014年的7.59億元增長到2016年的13.08億元。而這一切,全部來自於有樁公共自行車系統業務,和用戶付費的共享單車業務毫無關系。

不過,正是這不足營收1%且需要燒錢的“副業”,讓孫繼勝不得不暫緩了公司的IPO。對於永安行來說,不甘心是一件顯而易見的事情。

此外,讓孫繼勝不滿的還有顧泰來撤訴的理由。

據悉,5月11日,蘇州中院就原告撤訴事由進行聽證,顧泰來及永安行的代理律師均出庭並各自陳述,顧泰來的代理律師承認撤訴是因為“之前提交的證據缺乏系統性”,“起訴時候的證據不完善”,“需要繼續補充證據”,“是否在南京撤訴這要看後續的證據收集情況“。永安行則認為,“原告是以發明專利侵權糾紛作為工具行阻撓被告首次公開發行之實,因此堅決反對原告的撤訴請求”。最終蘇州中院沒有同意原告的撤訴申請。

但顧泰來方面表示,撤訴事實上不需要理由,因此申請撤訴時便隨意擬定了理由。

同時,對於蘇州中院不予撤訴的問題,在顧泰來方面召開的研討會上,絕大多數專家認為,起訴與撤訴是專利權人的一項基本民事權利,不存在違法行為的前提下,當事人均可自由處分自己的權利。

永安行稱應訴到底

“從目前的情況看,雙方肯定是要打到底了,而時間拖得越久,對於永安行來說越不利。”上述業內人士稱。

不過,永安行方面表示,公司一定會應訴到底。

其在最新聲明里指出,顧泰來選擇在永安行發行上市的關鍵時間點,頻頻動作,在蘇州起訴後又撤訴,又在南京重複起訴,派專人到保薦機構、律師機構、證監會等單位投訴、舉報,連續不斷進行媒體報道,意圖終止永安行上市。考慮到永安行的共享單車規模遠小於摩拜、ofo等,顧泰來的行為已經遠遠超出了正常專利維權的常理。另外,其訴狀及相關證據材料不充分(其代理律師在5月5日庭審聽證中已經確認),根本沒有提供我公司侵權的任何實質證據和比對。通過顧泰來立案本身及隨後的行為,其利用法院訴訟程序達到阻擾我公司上市的目的昭然若揭。

“公司作為國內最早涉及公共出行領域的企業,一貫註重知識產權保護。公司目前的被授權專利數量,在所有共享單車企業中名列前茅。我們堅信法律會證明自身清白,同時將保留對別有用心損害我司商譽和惡意阻撓我司正常發展的個人及機構采取進一步法律措施的權利”。永安行方面稱。

 

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獨家丨一年被告48次,證監會是如何應訴的?

欣泰電氣二審輸了,沒能打破證監會三年行政處罰案件被告實體“零敗訴”戰績。

去年12月,證監會主席助理黃煒出現在北京市高級人民法院(下稱北京市高院)二審庭審的“被告席”上,將這場已經攪動市場兩年多的“欣泰電氣告證監會案”再次推向高潮。這是首例欺詐發行退市引發的行政訴訟案,也是首例中央國家機關負責人出庭應訴的案件。

4月8日,證監會公告了高院的終審判決,欣泰電氣訴訟請求被駁回,維持一審原判。作為第一家因欺詐IPO被強制退市的上市公司,欣泰電氣的最後一搏沒能成功。黃煒在二審總結陳詞時稱,該案對維護資本市場證券發行制度的公正性、嚴肅性和權威性具有標桿示範意義。

這只是證監會應訴的眾多案子當中的一個案例。強監管、嚴執法,直接效果是遏制金融亂象、打擊違法違規,但與此同時就必須面對越來越多“狀告證監會”的現實。2017年,證監會系統行政處罰訴訟案件有48例,連續第三年創歷史新高。

“我們是‘誰審理、誰應訴’的責任制,因為案件類型特殊,證監會機關沒有外聘過一名執業律師代理訴訟,”參與過審理和應訴的相關人員告訴第一財經記者,近年來行政處罰訴訟越來越多,面對的司法審查也越來越嚴,但證監會領導多次強調,要打消“怕訴訟而不敢處罰”的心理,應訴人員也是按照這樣的工作要求來認真執行。

三年被告122次

從日常監管到專項執法,從自查自糾到現場檢查,強監管已經成為金融收縮周期的主要特點之一。但是隨著處罰越來越多,“不服”者數量也越來越多。

據北京市高院數據,2013年至2017年11月近5年時間當中,北京法院共受理一審金融類行政訴訟案件607件,較過去五年增長了14.18倍,一審實體判決行政機關敗訴率18.07%。

金融類行政訴訟案件主要涉及“一行三會”及外管局,涉及的領域也非常廣泛。其中,證券監管方面,涉及信息披露、內幕交易、市場操縱、短線交易、編造傳播虛假信息、中介機構未勤勉盡責、利用他人證券賬戶從事證券交易,挪用客戶交易結算資金等,幾乎涵蓋了《證券法》規定的所有主要監管領域。

第一財經從證監會獲悉,2015年、2016年和2017年,證監會系統行政處罰訴訟案件分別為31件、43件和48件,連續三年創造歷史新高。

2017年證監會行政處罰訴訟的48件案件中,法院對其中35件案件作出判決或裁定。35件案件中,原告主動撤訴5件;法院駁回再審申請1件;剩余案件都沒有判決撤銷或改變證監會會行政處罰決定。

“證監會連續3年保持了實體‘零敗訴’,”前述人員告訴記者,證監會一直是誰審理、誰應訴的機制,雖然應訴人員壓力很大,但在沒有特殊制度支持和人力支持的情況下,也都是嚴格按照工作要求來執行。

證監會主席劉士余曾內部表態稱,無論勝訴敗訴都是證監會的寶貴財富,要求出庭人員耐心聽取當事人的訴求;副主席姜洋也曾多次重申要堅決打消怕訴訟而不敢處罰的心理,執法要有“置之死地而後生”的勇氣和定力。

事實上,許多行政訴訟案當中,行政機關都會外聘執業律師代理訴訟。但是證監會沒有選擇外聘,而是由內部審理人員出庭應訴。據前述人員介紹,審理、應訴一體化責任制,一方面可以倒逼審理人員恪守法律,用應訴的抗辯思路審視證據、適用法律、確定量罰尺度,從源頭上提升行政執法質量,另一方面也有利於提高應訴的效率。

“證券期貨類案件技術性強,案情複雜,外聘律師很難在短時間內完全熟悉,在有效時限之內,很可能會來不及,”該人士表示,作為案件的審理人員,本身已經對案件的來龍去脈非常熟悉,出庭應訴更具效率。

司法審查新趨勢

對於欣泰電氣案,無論是證監會還是法院都給予了高度重視。去年12月二審開庭審理,擔任審判長的是北京市高院黨組副書記、副院長吉羅洪,應訴方除黃煒之外,還有另外兩名來自證監會的審理、調查人員。

庭審圍繞三個爭議焦點,包括是否構成欺詐發行、造假認定是否有依據、處罰是否畸輕畸重。可以看到,除了爭議對欣泰電氣的處罰是否合法外,法院也在關註證監會對欺詐發行的認定原則和執法邏輯。

欣泰電氣認為,即使認定造假成立,扣除虛增的利潤,公司財務指標依然符合IPO條件,所以造假並不能導致認定為欺詐發行;但證監會認為,根據《證券法》第十三條的規定,公開發行證券的發行人需要滿足法人治理結構、財務狀況、盈利能力、誠信守法記錄等一系列法定條件,而絕不僅僅只有公司財務指標的條件。

黃煒在庭審總結陳詞時說,證監會尊重上訴人通過法律手段依法維護自身權益的立場和態度,同時重申了證監會的執法原則和執法立場。

他表示,不說假話、不做假賬、真實披露是發行人的絕對法律義務,向人數眾多的不特定投資者公開發行證券,根本前提是要解決信息不對稱問題。而捍衛證券市場的法律實施,是證監會的使命所在、職責所在,欺詐發行是證券市場最為嚴重的違法行為,對發現的欺詐發行行為堅決依法查處,絕不姑息遷就。

不過,黃煒作為證監會人員出庭應訴,不僅僅是因為欣泰電氣欺詐發行案有示範意義。

去年6月新行政訴訟法頒布實施,其中明確規定,“行政機關及其工作人員不得幹預、阻礙人民法院受理行政案件”;“被訴行政機關負責人應當出庭應訴。不能出庭的,應當委托行政機關相應的工作人員出庭”。除此之外,新行政訴訟法對司法審查的要求也更加嚴格。

據證監會介紹,法院對證監會行政處罰訴訟案件的司法審查標準日趨嚴格,審查重點呈現由具體行政行為審查向抽象行政行為審查延伸,由合法性審查向合理性審查延伸,由事實證據問題審查向法律適用問題審查延伸,由實體合法性審查向程序合法性審查延伸等特點,證監會行政處罰應訴工作面臨嚴峻考驗。

“以前主要是針對處罰案件本身的審查,現在延伸到審查規範性文件。”前述人員告訴記者,不僅要看證監會對單個人、單個事的處罰是否合法合規,還要看處罰所依據的文件是否合理合法,關註對一個類別的案件的影響。

事實上,從關註合法性延伸到合理性,法院對行政機關“自由裁量”空間的審查也在提高。具體來說,以前更關註合法性審查,即處罰是否符合法律法規要求,現在延伸到關註合理性,同類案件的處罰是否存在顯失公正的情況,是否存在適用統一規定卻存在畸輕畸重的情形,即同樣的案子,“有時處罰明顯輕了、有時處罰明顯重了”,也會受到法院的重點關註。

不過北京高院在此次判決中也表示,證券金融領域相比於其他行政領域更具特殊性,金融監管部門對市場的監管奉行依法審慎監管原則,這也要求法院對金融監管執法行為進行司法監督必須在恪守適度原則基礎上開展合法性審查,不能逾越金融監管執法規律或者超越司法權邊界施以監督。

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